STS 58/2000, 21 de Enero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz instruyó diligencias previas con el nº 276 de 1.996 contra JUAN ANTONIO M.P., y una vez concluso, lo, remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que con fecha 16 de marzo de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado: A) Sobre las 12 horas del día dos de mayo de 1996 el acusado JUAN ANTONIO M.P. se encontraba en las inmediaciones de su domicilio, más en concreto en la calle Marinero en Tierra, ofreciendo en venta sustancia estupefaciente, pudiendo observar funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía como contactaba con quien resultó ser Jesús J.S.

   y, tras unas breves palabras, el acusado recibía varias monedas para, acto seguido, entregar a Jesús dos pequeños comprimidos o pastillas de color blanco, que este útlimo se metió dentro del bolsillo izquierdo de la cazadora para continuar su camino, si bien los agentes policiales que vigilaban y quedaron alertados sobre estos detalles procedieron a su seguimiento y posterior detención, interviniéndosele las dos pastillas que acababa de recibir del acusado y que, tras posterior análisis oficial, resultó ser comprimidos del fármaco Trankimazin, cuyo principio activo es el Alprazolam. Igualmente, y tras el resultado positivo de la actuación policial, se decidió detener al acusado, ocupándosele 1.400 pesetas. B) Los funcionarios policiales llevaban un rato vigilando la actividad del acusado, dado que tenían órdenes de vigilar la zona de la Barriada de G.M., al objeto de investigar y erradicar el pequeño tráfico de estupefacientes reiteradamente denunciado por los vecinos en ese lugar. C) El acusado ha sido condenado, entre otras, por sentencia firme de 30-6-94 por delito de robo a pena de arresto mayor, por sentencia de 25-6-93 por delito de robo a pena de multa, por sentencia de 5-1-94 por delito de robo a pena de arresto mayor y por sentencia de 27-10-92 por delito de robo a pena de prisión menor.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado JUAN ANTONIO M.P.

   como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000 Pts.) con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes. Asimismo, le condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, y le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado. Se acuerda el comiso del dinero intervenido al acusado. Acredítese la solvencia del acusado.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Juan Antonio M.P., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado JUAN ANTONIO M.P., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley. Infracción de una norma sustantiva. Al amparo de lo previsto en el nº 849 de la L.E.Cr. y mediante la denuncia de la infracción del art. 344 del Código Penal. El fundamento por el que el procesado fue condenado, son dos, el "corpus" y el "animus", que en el presente caso no existen, aplicándose el artículo 344 CP, sin que se reúnan las condiciones del tipo penal; Segundo.- Error en la apreciación de la prueba. El nº 2 del art. 849, también es aplicable en este recurso de casación, ya que la documental obrante en Autos, no se puede inferir a la autoría del delito por el que mi defendido es acusado; Tercero.- La sentencia que hoy recurrimos no recoge, ni estudia, ni rebate, ninguna de estas importantes apreciaciones, por lo que consideramos que hay un error en la apreciación de las pruebas mencionadas.

5. - Instruido el Minsiterio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de enero de 2.000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cádiz condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 344 C.P. de 1.973 al haber declarado probado que aquél entregó a otra persona dos comprimidos del fármaco TRANKIMAZIN a cambio de dinero.

SEGUNDO.- El primer motivo que impugna la sentencia de instancia se formula por el cauce procesal del art. 849.1º L.E.Cr., denunciándose infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 344 C.P. vigente al momento de los hechos. El recurrente argumenta que no concurre en la descripción histórica de la sentencia el elemento objetivo del delito que exige que las sustancias objeto del ilícito tráfico sean alguna de las recogidas en el tipo penal. En este sentido, sostiene el motivo que los comprimidos de Trankimazín "no son drogas... y más aún en tan ínfima cantidad de dos pastillas", argumento que no puede prosperar porque el mencionado fármaco es un psicotropo incluido como sustancia prohibida en la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1.984 y en la Lista IV del Anexo del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre sobre preparados medicinales psicotrópicos y, por ende, constituye uno de los productos cuyo ilícito tráfico figura como una de las conductas típicas recogidas en el art. 344 C.P. aplicado y en el art. 368 C.P. vigente, siendo, por otra parte, irrelevante para la tipicidad de la acción el hecho de que la cantidad objeto del ilícito comercio sea de escasa o mínima entidad, puesto que, no tratándose de los supuestos excepcionales de donación de pequeñas dosis por familiar o allegado con la finalidad de impedir o aliviar los efectos del síndrome de abstinencia, o de la aportación por dos o más adictos de la droga para su consumo inmediato entre todos (ver STS de 19 de febrero de 1.999); fuera de estos supuestos, se repite, la transmisión de sustancias prohibidas configura en todo caso la conducta típica, máxime cuando se realiza mediante contraprestación económica, aunque éste no sea un requisito del ilícito penal, pero robustece el concepto de "tráfico" que recoge la figura delictiva.

Tampoco puede prosperar la censura formulada de que no fue ratificado en el Juicio Oral el informe pericial sobre la sustancia entregada al comprador. De manera insistente y pacífica, viene declarando esta Sala Segunda que los infomes y dictámenes emitidos por Centros e Instituciones oficiales gozan de la garantía de la imparcialidad, solvencia técnica y objetividad de su contenido, por lo que, salvo que alguna de las partes interese expresamente su ratificación por los especialistas informantes, su ampliación, o la práctica de análisis contradictorios, no se considera preciso ni la ratificación de los mismos ante la autoridad judicial, ni la comparecencia de los peritos al acto de la vista del Juicio Oral. En el caso presente, consta en las actuaciones sumariales el resultado de la analítica (folios 30 a 33) efectuada por los Servicios Oficiales del Ministerio de Sanidad y Consumo, sin que ni acusación ni defensa, que tuvieron conocimiento del Informe pericial al dárseles traslado de la causa para calificación, propusieran al respecto prueba alguna para el acto de la Vista, ni cuestionaran dicho Dictámen de ninguna manera, directa o indirecta, expresa o implícitamente, por cuya razón debe entenderse como una aceptación tácita del mismo y reconocerse al informe pericial aptitud para ser valorado como prueba sin necesidad de su ratificación en el plenario (SS.T.S. de 12 de diciembre de 1.995, 30 de diciembre de 1.995, 23 de enero de 1.996, 11 de noviembre de 1.996, entre otras).

Finalmente, debemos rechazar la denunciada ausencia del elemento subjetivo del tipo, toda vez que la narración histórica de la sentencia -que es inatacable dado el cauce procesal utilizado- contiene datos fácticos más que suficientes para estimar la concurrencia del propósito tendencial que caracteriza a esta actividad delictiva, bastando con recordar que la Sala de instancia describe un acto de venta de productos psicotrópicos, por lo que ninguna duda cabe de la concurrencia de la finalidad que guiaba la conducta del acusado.

TERCERO.- Pero, con independencia de lo hasta aquí expuesto, cabe significar, también, que la infracción de ley por indebida aplicación del art. 344 C.P. de 1.973 que se denuncia en este motivo puede considerarse extendida a la sanción impuesta en relación con la penalidad que el precepto establece para las conductas típicas que en él se describen, censura ésta que, aunque no de manera autónoma e individualizada, queda reflejada a la largo del desarrollo del motivo, al criticar expresamente la pena impuesta de un año de privación de libertad como excesiva respecto a la escasa entidad de los hechos.

Entiende esta Sala que siendo típica la acción realizada por el acusado, no lo es menos que la antijuridicidad de la misma es de limitada entidad a tenor de lo exiguo de la cantidad de sustancia transferida al comprador, de la escasa cantidad de dinero que le fue ocupada al acusado y del reducido daño que dos comprimidos de esta clase de fármacos es capaz de ocasionar en la salud del adquirente. No admite duda que estos factores deben ser ponderados por el juzgador a la hora de fijar la sanción, atemperando la respuesta punitiva a la mayor o menor gravedad del hecho, a las circunstancias personales del sujeto activo del delito y al daño o riesgo generado por la ilícita conducta. Y si bien es verdad que la obligación de motivar la individualización de la pena no viene impuesta hasta el Código de 1.995, también es verdad que esta exigencia se encuentra recogida en el art. 120.3 C.E. y es exigible desde la entrada en vigor de la Norma Suprema.

Pues bien, la pena de prisión señalada por el art. 344 C.P. es de cuatro meses y un día a cuatro años y dos meses. El Tribunal a quo impone al acusado un año de prisión (grado medio de la establecida legalmente), sin que el juzgador consigne en su sentencia ningún argumento, explicación o razonamiento por los que haya fijado aquella sanción, dejando al acusado, a esta Sala y a la sociedad en general en la ignorancia de cuales hayan sido las razones para tal cuantificación.

Teniendo en cuenta esta horfandad absoluta de motivación y a la vista de la muy escasa gravedad del hecho punible, atendidas las circunstancias anteriormente reseñadas, consideramos que debe estimarse parcialmente este primer motivo y, adecuando la pena a imponer a la relevancia del hecho, fijar la sanción privativa de libertad en cuatro meses y un día de arresto mayor.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., se invoca en este motivo error de hecho en la apreciación de la prueba. Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al declarar probado que el acusado entregara a otra persona (Jesús Jiménez Serrano) los comprimidos de Trankimazin a cambio de dinero, y como documentos acreditativos de esta equivocación, señala las declaraciones de los policías intervinientes que figuran en el Atestado policial y en el Acta del Juicio Oral y la declaración sumarial de Jesús.

El reproche no puede ser acogido. En primer lugar porque el éxito casacional de un motivo de esta naturaleza exige de manera inexcusable que el error sufrido por el Juzgador venga demostrado de forma inequívoca, definitiva e indubitada por una auténtica y verdadera prueba documental, y es harto sabido por innumerables precedentes jurisprudenciales de esta Sala que las manifestaciones efectuadas por los acusados, testigos o peritos no ostentan la condición de "documentos" a efectos del art. 849.2 L.E.Cr., sino que unas y otras son pruebas de carácter personal por más que figuren documentadas en las actuaciones por exigencias del procedimiento. Por otra parte, la estimación del reproche formulado precisa también que no se haya practicado ninguna otra prueba sobre la cual el juzgador pueda sustentar su conclusión fáctica, y es patente que existen elementos probatorios sólidos y suficientes que han permitido al Tribunal formar su convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados, como son los testimonios prestados por los funcionarios policiales ante el Tribunal sentenciador que presenciaron de manera directa e inmediata la entrega de las pastillas y la ocupación de éstas al comprador en el mismo bolsillo donde las había guardado.

En definitiva, no existen documentos acreditativos del error de hecho que se denuncia; los fragmentos de las declaraciones de los testigos que se aducen, o bien no demuestran error alguno, o bien son contradichos por otros elementos de prueba, por lo que, en realidad, toda la argumentación del recurrente se reduce a disentir de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador y a ofrecer la valoración parcial, subjetiva e interesada de la parte, invadiendo una función que le está rigurosamente vedada al estarle atribuida en exclusiva al Tribunal (artículo 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

QUINTO.- En este mismo motivo por error de hecho, el recurrente señala que al Juicio Oral no compareció el testigo Jesús J.S. (el comprador que figura en la narración fáctica), por lo que la defensa del acusado solicitó la suspensión del juicio y formuló la oportuna protesta al serle denegada su solicitud, significando por todo desarrollo de la censura, que "si el testigo al que la policía "le achaca" haber comprado drogas al acusado, lo niega rotundamente en sus declaraciones, hay que escucharle en el juicio".

Sería suficiente para rechazar el reproche la utilización de un cauce casacional manifestamente incorrecto, ya que si lo que se denuncia ahora de manera residual es el vicio "in procedendo" del art. 850.1º L.E.Cr., la parte debería haber formulado la censura por quebrantamiento de forma, pero el error de hecho bajo el que se cobija el reproche es absolutamente extraño al mismo.

Pero es que, además, el mismo Tribunal de instancia recoge en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada la eventualidad más favorable para el acusado de haber comparecido el testigo, esto es, la ratificación de sus declaraciones exculpatorias prestadas en fase sumarial, a pesar de lo cual el juzgador otorga prevalencia a las innegables pruebas de cargo concurrentes en ejercicio de la libertad de criterio para la valoración conjunta de la prueba que le concede el art.

741 L.E.Cr., razonando, además, su decisión. Ello significa que se trata de un supuesto de prueba no necesaria, en cuanto, según lo dicho, la comparecencia del testigo ausente no hubiera tenido virtualidad para modificar el fallo de la sentencia tal y como expone el Tribunal de i nstancia.

SEXTO.- Por último, sin invocación de precepto alguno, el recurrente formula un último motivo, insistiendo en el error de hecho en la apreciación de la prueba, pero ocupándose exclusivamente de criticar de nuevo la valoración de las mismas por los jueces a quibus sin otra referencia que las declaraciones de los testigos. El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado por las mismas razones que se consignan en el epígrafe segundo de esta resolución.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su primer motivo, desestimando el resto, interpuesto por el acusado Juan Antonio M.P.; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, de fecha 16 de marzo de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, en las diligencias previas nº 276 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado JUAN ANTONIO M.P., con D.N.I. nº 31.256.484, natural y vecino de Cádiz, nacido el día 2 de marzo de 1.969, hijo de Manuel y Victoria, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de marzo de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

PRIMERO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

SEGUNDO.- Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se añadirá a la sentencia de instancia como QUINTO fundamento de derecho el epígrafe TERCERO de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condenar y condenamos al acusado JUAN ANTONIO M.P. como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de quinientas mil peseas (500.000 Pts.) con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida que no se opongan a la presente.