STS 630/2000, 8 de Junio de 2000

PRIMERO.- 1º.- El Procurador D. P.A.L.F., en nombre y representación de la entidad mercantil INDOBAMAR, S.L., interpuso demanda de juicio de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera, Instancia número Uno de Vélez-Málaga, siendo parte demandada la entidad mercantil ALMIJARA, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que: 1º Se declare cumplido el contrato por mi representada.- 2º Se condene a ALMIJARA, S.A.: a) A otorgar escritura de permuta de la parte de la finca descrita en el hecho primero, sin cláusula de reserva de dominio.- b) A satisfacer el IVA que devengue por la entrega de los bienes en que consiste la contraprestación de mi mandante, haciendo expresa declaración en la sentencia de la imposibilidad de ALMIJARA, S.A. de repercutir el Impuesto devengado por la entrega de suelo, dado que ha transcurrido en exceso el plazo fijado para su repercusión en el Reglamento del IVA vigente a la fecha del devengo.- c) Al abono de los daños y perjuicios causados a mi representada, y cuya determinación del quantum, se deja para ejecución de sentencia.- d) A pagar todas las costas de este procedimiento, con expresa declaración de la temeridad de la demand ada".

2. - El Procurador D. A.M.K., en nombre y representación de ALMIJARA, S.A., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado "que tenga por presentado este escrito junto con el poder, documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirla y tenga por formalizadas CONTESTACION A LA DEMANDA Y RECONVENCION DENTRO DEL JUICIO DECLARATIVO DE MAYOR CUANTIA (67/1993 tramitado ante este Juzgado a instancias de D. D.B.P. y la entidad INDOBAMAR S.A., RECONVENCION en la que se ejercitan las acciones que a continuación exponía, terminaba suplicando, se dicte sentencia en la que se condene a la actora reconvenida: A. Que acuerde la absolución en la instancia o, subsidiariamente, la desestimación de la demanda.- B. Que condene a la parte contraria al cumplimiento de las obligaciones contractuales, principal y accesorias.- C. Que determine el objeto del contrato en cuanto al número de pisos, locales, plazas de garaje y trasteros, que corresponden a mi representada en aplicación del pacto contractual, cláusula SEGUNDA APARTADO 1), QUE ESTABLECE: - 30% de los m2 sobre rasante - 20% de los m2 bajo rasante -sobre los m2 realmente construidos. Siguiendo el criterio valorativo de la prueba pericial que en su día se practique y las reglas establecidas en la cláusula DECIMOPRIMERA del contrato.- D. Que se condene a la contraparte a entregar íntegramente el objeto del contrato previamente determinado y especificado. Señalando a tal efecto día y hora en la Notaría que por turno corresponda para el otorgamiento de escritura pública en la que INDOBAMAR, S.A. entregará el objeto del contrato, y ALMIJARA, S.L. por su parte conforme previamente el clausulado contractual, procederá a cancelar la reserva de dominio que pesa sobre el solar y la transmisión del mismo a INDOBAMAR, S.A. siempre que los bienes entregados reúnan los requisitos pactados en la cláusula SEGUNDA apartado 2), y si no los reuniera que se ejecute a su costa.- A lternativamente y para el supuesto de desobedecer INDOBAMAR, S.A. el fallo de la sentencia, será el juzgador quien en su día otorgue la escritura de transmisión del objeto del contrato a favor de ALMIJARA, S.A. y ésta por su parte simultáneamente cumplirá con su obligación de cancelación de reserva de dominio y entrega del solar, en los términos referidos en el párrafo precedente.- E. Que unido a la entrega y otorgamiento de escritura pública de los bienes objeto del contrato a favor de ALMIJARA S.A. se deb erá poner a la misma en la posesión efectiva de los mismos por parte de INDOBAMAR S.A., con la entrega de llaves, o en su defecto por parte del juzgador, llegando si fuere preciso, al lanzamiento.- F. Que condene a la parte contraria al abono de QUINIENTOS DIECISEIS MILLONES SEISCIENTAS MIL PESETAS (516.600.000), como pago de penalización establecida en la cláusula SEPTIMA apartado 4), y señalada como cláusula penal, sin perjuicio de las cantidades que puedan devengarse en aplicación de la citada cláusula, hasta que la contraparte dé cumplido pago de la misma o se entregue el "objeto del contrato".- G. Que condene a la actora reconvenida a cumplir la obligación accesoria contractual establecida en las cláusulas DECIMA y DECIMOTERCERA del contrato, constituyendo aval suficiente para que ALMIJARA S.A. pueda levantar el suyo y así mantener el recurso planteado por el que se recurría el importe de la plusvalía girada ascendente a DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTAS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTAS NOVENTA Y SIETE PESETAS (17.894.597 pesetas) o, en su defecto, abonando el citado impuesto.- Y en cualquier caso que condene a la parte contraria al pago de los gastos de la constitución y mantenimiento del aval presentado y soportado por ALMIJARA S.A., cuya cuantía se fijará en fase de ejecución de sentencia, por no poder precisarse en este momento.- H. Que condene a la contraparte a estar y pasar por lo establecido en la cláusula DECIMOCUARTA, siéndole exigible el abono de la totalidad de gastos e impuestos derivados de la transmisión del solar, principalmente el Impuesto sobre el Valor Añadido. Dado que, en el momento de producirse la transmisión del solar, la Hacienda Pública girará este impuesto a la transmitente ALMIJARA S.A., interesamos como medida ad cautelam prestación de una caución por la parte reconvenida cuyo importe reservamos al buen criterio del juzgador.- I. Que condene a la parte contraria, y en concreto a la entidad INDOBAMAR S.A. a modificar o en su caso otorgar nueva escritura de División en Propiedad Horizontal, en la que se deberá recoger, la adjudicación de los pisos, locales plazas de garaje y trasteros, determinados como "objeto del contrato", a favor de ALMIJARA S.A., sin perjuicio de la declaración de la nulidad de la anterior.- J. Que acuerde la cancelación de la anotación preventiva de la demanda efectuada en el Registro de la Propiedad de Torrox, toda vez que dice la anotación crea considerables perjuicios a mi representada, al quebrantar frente a terceros su imagen de solvencia económica y operativa, y ello cuando el comportamiento mercantil de la misma ha estado en todo momento, según se desprende de lo anteriormente expuesto, guiado por los principios de buena fe, honestidad y cumplimiento puntual de sus obligaciones.- K. Que, subsidiariamente, caso de no proceder la cancelación últimamente descrita, acuerde un incremento adecuado de la garantía otorgada por la actora en aseguramiento de la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad de Torrox, incremento cuyo valor final dejamos al buen juicio del Juzgador".

3. - El Procurador D. P.A.L.F. en nombre y representación de la entidad INDOBAMAR, S.A. contestó a la demanda reconvencional, renunciando a su vez al trámite de réplica, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado "acuerde no haber lugar a admitir la solicitud de ALMIJARA, S.A. por no ser invocable el art. 1.428 de la L.E.C. al no cumplirse ninguno de los presupuestos necesarios para su aplicación, así como al pago de las costas de esta pieza separada, cuya apertura solicito, con expresa declaración de mala fe, toda vez que conforme lo razonado no hay la más mínima razón que justifique la petición".

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente, Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Vélez-Málaga, dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "Que desestimando la reconvención formulada por la Entidad Mercantil ALMIJARA S.A. y estimando íntegramente la demanda formulada por la entidad Mercantil INDOBAMAR S.L. debo declarar y declaro que Indobamar S.L., ha cumplido el contrato de permuta de fecha 28 de Noviembre de 1.985 y en consecuencia debo condenar y condeno a Almijara S.A.: a) A que otorgue escritura de permuta de la finca descrita en el hecho primero de la demanda a favor de la entidad actora, libre de cargas; b) a satisfacer el IVA de conformidad con lo pactado; y c) A abonar los daños y perjuicios causados a Indobamar, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, todo ello con expresa condena en costas".

   SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación de la entidad mercantil ALMIJARA S.A., la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 22 de junio de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ALMIJARA S.A., representada por el Procurador D. V.V.V., contra sentencia de 3 de septiembre de 1.994 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vélez-Málaga, dictada en los autos de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida en el sentido siguiente: - 1º) Ambas partes deberán otorgarse escritura en la que transmitan respectivamente la cesión del solar sin reserva de dominio, y la entrega de viviendas, y, en su caso, locales y plazas de garaje, con entrega efectiva de los mismos, sin cargas que los afecten.- 2º) INDOBAMAR, S.L. se retrasó en la terminación del objeto del contrato, finalizándolo el 7 de octubre de 1.990, cuando debió estar concluido el 1 de mayo de 1.989.- 3º) La demandada ALMIJARA, S.A. incumplió su obligación de aceptar el objeto del contrato desde el 7 de diciembre de 1.990, cuando estaba ya concluido.- Igualmente no otorgó escritura de cesión del solar con reserva de dominio.- Tampoco efectuó antes de la licencia de obras, transmisión del terreno destinado a viales públicos.- 4º) Estos mutuos incumplimientos llevan a moderar la cláusula penal fijada por las partes, en el sentido de condenar a la demandante-reconvenida al pago de 30.000 pesetas por cada uno de los 525 días de retraso, lo que asciende a quince millones setecientas cincuenta mil (15.750.000) pesetas.- Estimamos parcialmente demanda, reconvención y recurso, no procede expresa imposición de costas en las dos instancias".

   TERCERO.- 1.- La Procuradora Dª P.R.C. en nombre y representación de INDOBAMAR, S.L., interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 22 de junio de 1.995, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, con apoyo en los siguientes motivos: MOTIVOS DEL RECURSO. PRIMERO.- Al amparo del número 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia de apelación incurre en la infracción del Art. 1.091 del Código Civil, en relación con los Arts.

   1.255, 1.258 y 1.281 párrafo primero del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Que se divide en dos submotivos: El Primero, al amparo del número 4 del Art.

   1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo de la sentencia de apelación incurre en la infracción del Art. 1.152 párrafo segundo del Código Civil, en relación con el Art. 1.100, último párrafo del mismo cuerpo legal. El Segundo submotivo, al amparo del numero 4 del Art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo de la sentencia de apelación, incurre en la infracción del Art. 1.100, último párrafo del Código Civil. TERCERO.- Al amparo del número 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia de apelación incurre en la infracción del Art. 1.152, párrafo segundo, de la Ley Sustantiva Civil, así como la doctrina jurisprudencial interpretativa de aquél precepto, contenida entre otras, en las Sentencias de 16 de septiembre de 1.986, 21 de marzo de 1.973, 10 de junio de 1.969, 13 de octubre de 1.966 y 25 de noviembre de 1.960. CUARTO.- Al amparo del número 3 del Art. 1.692 de la Ley de Ritos Civiles. El fallo de la sentencia de apelación incurre en la infracción del Art. 359, inciso 1º de la LEC, en su párrafo 1º, en relación con los arts. 372-3º del mismo cuerpo legal, 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución. QUINTO.- Al amparo del número 3 del Art.

   1.692 de la Ley de Ritos Civiles.

2. - La Procuradora Dª M.L.V. en nombre y representación de la entidad ALMIJARA, S.A., interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 1.692, motivo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo de la sentencia recurrida infringe, por inaplicación, el artículo 359 LEC. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 1.097, 1.465. 1.101 y 1.258 del Código Civil. TERCERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1.692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de los artículos 1.101, 1.169, 1.152 y 1.154 del Código Civil.

3. - Admitidos ambos recursos, las partes presentaron sus respectivos escritos de impugnación a los recursos planteados de contrario.

4. - Al no haber solicitado ninguna de las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, el día 8 de junio del año en curso, en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- En el pleito seguido, por el cauce del juicio de mayor cuantía, con el nº 67 de 1993 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vélez-Málaga, por la entidad mercantil INDOBAMAR S.L. contra la entidad mercantil ALMIJARA S.A., en la demanda formulada por la primera de dichas sociedades se pide se declare cumplido el contrato existente entre ambas, y se condene a la demandada ALMIJARA S.A.: a), a otorgar escritura de permuta de la parte de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, sin cláusula de reserva de dominio; b), a satisfacer el IVA que se devengue por la entrega de los bienes en que consiste la contraprestación de la actora, haciendo expresa declaración en la sentencia de la imposibilidad de ALMIJARA S.A. de repercutir el Impuesto devengado por la entrega de suelo, dado que ha transcurrido en exceso el plazo fijado para su repercusión en el Reglamento del IVA vigente a la fecha del devengo; y, c), al abono de los daños y perjuicios causados a la demandante, con dejación para ejecución de sentencia de la determinación del "quantum". Por la entidad demandada se interesó la absolución de la demanda, y se formuló reconvención en la que se pide, con carácter general, que se condene a la parte contraria al cumplimiento de las obligaciones contractuales, principal y accesorias, y, en concreto, -en síntesis y en lo que pueda interesar al recurso- se determine el objeto del contrato en cuanto al número de pisos, locales, plazas de garaje y trasteros que corresponden a la demandada reconviniente; se condene a la demandante-reconvenida a entregar íntegramente el objeto del contrato previamente determinado y especificado, poniendo a ALMIJARA S.A. en la posesión efectiva del mismo, y cancelando la reserva de dominio sobre el solar; se condene también a la actora-reconvenida al abono de quinientos dieciséis millones seiscientas mil pesetas (516.600.000 pts), como pago de la penalización establecida en la cláusula séptima ap. 4) del contrato, y señalada como cláusula penal, sin perjuicio de las cantidades que puedan devengarse en aplicación de la citada cláusula, hasta que la contraparte dé cumplido pago de la misma, o se entregue el "objeto del contrato"; se condene asimismo a la actora reconvenida a cumplir la obligación accesoria contractual establecida en las cláusulas décima y decimotercera del contrato, constituyendo aval suficiente para que ALMIJARA S.A. pueda levantar el suyo y así mantener el recurso planteado por el que se recurría el importe de la plusvalía girada ascendente a diecisiete millones ochocientas noventa y cuatro mil quinientas noventa y siete pesetas (17.894.597 pts.) o, en su defecto, abonando el citado impuesto; y en cualquier caso, se condene a la parte contraria al pago de los gastos de la constitución y mantenimiento del aval presentado y soportado por ALMIJARA S.A. cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia; se condene a la contraparte a estar y pasar por lo establecido en la cláusula decimocuarta, siéndole exigible el abono de la totalidad de los gastos e impuestos derivados de la transmisión del solar, principalmente el Impuesto del Valor Añadido; y se condene igualmente a INDOBAMAR S.A. a modificar o en su caso otorgar nueva escritura de división de propiedad horizontal, en la que se deberá recoger la adjudicación de los pisos, lo cales, plazas de garaje y trasteros, determinados como "objeto del contrato", a favor de ALMIJARA S.A., sin perjuicio de la declaración de la nulidad de la anterior.

El Juzgado de 1ª Instancia dictó Sentencia el 3 de septiembre de 1994 en la que, estimando íntegramente la demanda, y desestimando la reconvención, declara que Indobamar S.L. ha cumplido el contrato de permuta de fecha 28 de noviembre de 1985 y, en consecuencia, condena a ALMIJARA S.A.: a) A que otorgue escritura de permuta de la finca descrita en el hecho primero de la demanda a favor de la entidad actora, libre de cargas; b) A satisfacer el IVA de conformidad con lo pactado; y c) A abonar los daños y perjuicios causados a Indobamar, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia. Contra dicha resolución se formuló recurso de apelación ALMIJARA S.A.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó Sentencia el 22 de junio de 1995 en la que, estimando en parte el recurso de apelación antes mencionado, se revoca parcialmente la sentencia recurrida en el sentido siguiente (sic): 1º) Ambas partes deberán otorgarse escritura en la que transmitan respectivamente la cesión del solar sin reserva de dominio, y la entrega de viviendas, y, en su caso, locales y plazas de garaje, con entrega efectiva de los mismos, sin cargas que los afecten; 2º) INDOBAMAR S.L. se retrasó en la terminación del objeto del contrato, finalizándolo el 7 de octubre de 1990, cuando debió estar concluido el 1 de mayo de 1989; 3º) La demandada ALMIJARA S.A. incumplió su obligación de aceptar el objeto del contrato desde el 7 de diciembre de 1990, cuando estaba ya concluido. Igualmente no otorgó escritura de cesión del solar con reserva de dominio. Tampoco efectuó, antes de la licencia de obras, transmisión del terreno destinado a viales públicos; 4º) Estos mutuos incumplimientos llevan a moderar la cláusula penal fijada por las partes, en el sentido de condenar a la demandante-reconvenida al pago de 30.000 pts. por cada uno de los 525 días de retraso, lo que asciende a quince millones setecientas cincuenta mil pesetas (15.750.000 pts.). Estimados parcialmente demanda, reconvención y recurso, no procede hacer expresa imposición de costas en las dos instancias. Contra dicha resolución recurrieron en casación ambas partes, apelante (demandada-reconviniente) y apelada (actora-reconvenida).

El recurso de casación de la actora-reconvenida INDOBAMAR S.L. se compone de cinco motivos, de los cuales, los tres primeros (el segundo subdividido en dos submotivos) se amparan en el ordinal cuarto del art.

1692 LEC, y los otros dos en el ordinal tercero por denunciarse incongruencia omisiva o por defecto.

El recurso de casación de ALMIJARA S.A. se estructura en tres motivos; el primero, por el cauce del nº 3º del art. 1692 LEC, por infracción del art. 359 de la propia Ley; y los otros dos, al cobijo del nº 4º del primer precepto mencionado.

Todos los motivos se examinan seguidamente, con exposición separada para los dos recursos, y siguiendo el orden lógico-procesal para el tratamiento de los respectivos motivos de cada uno.

RECURSO DE CASACION DE INDOBAMAR S.L.

SEGUNDO.- En los motivos cuarto y quinto, que son de análisis preferente por su carácter procesal, se denuncia que el fallo recurrido incurre en infracción del inciso 1º del párrafo primero del art. 359 LEC, en relación con los arts. 372.3º del mismo Cuerpo Legal, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, por no haber resuelto sobre todas las cuestiones que fueron objeto de debate.

Se plantean dos cuestiones que exigen examen por separado.

La PRIMERA CUESTION hace referencia al pago de los impuestos. En el documento de 28 de noviembre de 1985 en el que se formalizó por Almijara S.A. y Dn. D.B. (posteriormente se subrogó en su lugar Indobamar S.L.) el contrato de aportación o permuta de solar por edificación a construir, se pactó, en relación con los Impuestos, que "exceptuando el Impuesto sobre el Valor Añadido que grave las adjudicaciones (de viviendas y locales), todos los demás gastos y, en su caso, impuestos serían a cargo del Sr. B." (cláusula Décima, 1) inciso segundo) y que "los gastos o impuestos de todo orden derivados de la transmisión del solar serán a cargo del Sr. B. quién, asumirá, asimismo, la totalidad del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos (Plusvalía) correspondiente a dicha transmisión"

(Cláusula Decimocuarta). La parte actora (Indobamar S.L.) en el extremo 2º b del "petitum" de la demanda expresó dos peticiones: una, consistente en la condena de la demanda a satisfacer el IVA que se devengue por la entrega de los bienes en que consiste la prestación de la actora; y, otra, consistente en que se hiciese expresa declaración en la sentencia de la imposibilidad de Almijara S.A. de repercutir el impuesto por la entrega del suelo dado que ha transcurrido en exceso el plazo fijado para su repercusión en el Reglamento del IVA vigente a la fecha del devengo. La Sentencia del Juzgado razona sobre el tema, en el penúltimo párrafo del fundamento octavo, que "en cuanto al pago del IVA de conformidad con lo que establece el art. 1091 del Código Civil ....., en el presente caso, habrán de ajustarse (las obligaciones) a lo estipulado en la cláusula 10ª, apartado 1) del contrato de permuta y a lo que establece la legislación reguladora del impuesto". Y en el fallo se limita a establecer que se condena a la demandada .... "b) A satisfacer el IVA de conformidad con lo pactado". La Sentencia de la Audiencia (que es la objeto de recurso de casación), al razonar sobre el tema en el fundamento sexto, no distingue con total claridad las dos peticiones que se planteaban en el particular de la demanda, pero ello no oscurece la corrección de la solución extraída. Se habrá de respetar en su literalidad el fallo del Juzgado porque INDOBAMAR S.L. no lo recurrió en apelación; por consiguiente, se ha de condenar a la demandada a satisfacer el IVA referente a las adjudicaciones conforme a lo pactado, sin hacer ninguna declaración en relación a la segunda petición. Puede suceder que otra cosa quisiera decir el fundamento de la Sentencia del Juzgado, pero el fallo no lo dice, y a él habrá de estarse, so pena de violar el principio que veda la reforma peyorativa.

Sin embargo lo razonado no obsta para decir que el fallo de la Sentencia de la Audiencia omite consignar la referencia a la condena a pagar el IVA referido (el de la entrega de las adjudicaciones), y ello supone una omisión que debe ser suplida simplemente mediante su adición.

La SEGUNDA CUESTION planteada por INDOBAMAR S.L. (motivo quinto) se refiere al abono de daños y perjuicios, que postulados en la demanda -apartado c)-, fueron concedidos en la sentencia del Juzgado, y respecto de las que nada se dice en la parte dispositiva de la Sentencia de la Audiencia. La parte recurrente sostiene que, del fundamento séptimo de la resolución recurrida, y concretamente de su primer párrafo, se deduce que se admite la condena indemnizatoria, por lo que solicita que su omisión en el fallo se valore como incongruencia defectiva.

El planteamiento de la recurrente no puede ser estimado, por lo que el motivo decae, porque, si bien el primer párrafo del fundamento séptimo objeto de análisis induce a confusión, sin embargo el restante contenido del mismo, y singularmente su último párrafo ("en cualquier caso, el resarcimiento que debiera afrontar la demandada ya se ha tenido en cuenta al moderar ostensiblemente la cláusula penal"), claramente revelan que se rechaza la indemnización, por lo que el fallo es totalmente congruente.

TERCERO.- En el primer motivo (del recurso de Indobamar S.L.) se denuncia que el fallo de la sentencia de apelación infringe el artículo 1091, en relación con los arts. 1255, 1258 y 1281, párrafo primero, todos ellos del Código Civil, y la Jurisprudencia recogida en las Sentencias que menciona.

El enunciado del motivo no es casacionalmente aceptable porque acumula preceptos no homogéneos en cuanto a hacer factible una respuesta única que dé satisfacción a su plural contenido, sin que corresponda hacer un examen de la cuestión suscitada en el contenido (desarrollo del motivo) en relación con cada una de las normas que se recogen en los artículos mencionados.

En cualquier caso el contenido del motivo carece de consistencia. Se ataca la sentencia recurrida porque, a pesar de que aprecia la existencia de incumplimiento de una obligación principal -concretamente la de efectuar la transmisión de terrenos para viales al Ayuntamiento- por parte de la demandada, sin embargo no valora adecuadamente tal incumplimiento contractual con las consecuencias derivadas de la "mora accipiendi". Sin embargo ocurre: que la Sentencia recurrida considera que la problemática relativa a la cesión de terrenos para viales no influyó en el retraso de la construcción, sin que tal apreciación haya sido cuestionada en casación; que los gravísimos perjuicios que se habrían podido producir para la parte actora-recurrente, caso de que el Ayunta miento hubiera acordado la suspensión de las obras, no se han producido, y el riesgo de que se hayan podido producir es jurídicamente insustancial; la Sentencia recurrida (fto cuarto) valoró el aspecto negativo de la conducta de la demandada en la perspectiva de generar inseguridad en las relaciones Promotora-actora y Ayuntamiento, y obviamente lo tomó en cuenta en el fallo al concretar las consecuencias económicas de las respectivas actuaciones de las partes; y, por último, la parte recurrente no tiene en cuenta que tampoco ella cumplió escrupulosamente con lo pactado.

CUARTO.- El motivo segundo del primer recurso comprende dos submotivos.

En el primer submotivo se afirma que el fallo de la sentencia de apelación incurre en la infracción del art. 1152, párrafo segundo, en relación con el 1.100, último párrafo, ambos del Código Civil, y de la interpretación que la Jurisprudencia ha dado a estos preceptos en las Sentencias que cita, las que vienen a disponer que el mutuo incumplimiento de las obligaciones recíprocas impide la aplicación de la cláusula penal, devenida inoperante e ineficaz atendiendo la conducta incumplidora de quién pretende su aplicación.

En el desarrollo del motivo se sostiene que no cabe aplicar la cláusula penal (penalización por retraso), ni efectuar la moderación que regula el art. 1154 CC, porque ante el incumplimiento de la otra parte, la "mora accipiendi" excluye tales efectos jurídicos. Se argumenta que Almijara S.A. no cumplió su obligación de cesión de viales al Ayuntamiento en la fecha pactada (no lo hizo hasta el 18 de enero de 1991), y, requerida al efecto, como consecuencia de su incumplimiento quedó constituida en mora. El otro obligado -se afirma- puede constituir en mora al primer obligado, y el primer obligado que no cumple no puede constituir en mora al segundo.

El submotivo no puede ser acogido. Ya se razonó anteriormente que la no transmisión de terrenos para viales en la fecha pactada no influyó, en el caso, en el retraso que se produjo en la construcción. Cuando un contrato se integra por una pluralidad de comportamientos (prestaciones) sólo cabe sentar el efecto pretendido por la parte recurrente si hay una relación de dependencia entre los mismos, de tal modo que no cabe justificar el retraso en la entrega de la obra en el hecho de no haberse realizado la cesión de terrenos para viales, cuando no se prueba que haya habido un nexo causal entre los dos acontecimientos. El incumplimiento o cumplimiento defectuoso ha de ser "consecuencia necesaria" del incumplimiento, o cumplimiento irregular, de la contraparte.

En el segundo submotivo se alega que el fallo de la sentencia de apelación infringe el art. 1100, último párrafo, del Código Civil, y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con arreglo a la que no cabe hablar de mora de ninguno de los obligados cuando el incumplimiento del contrato ha sido recíproco, pues, en tal supuesto, tanto uno como otra han incurrido en mora.

El submotivo tampoco puede ser acogido.

Respecto de la problemática relativa a la cesión de terrenos para viales en favor del Ayuntamiento ya se ha razonado suficiente con anterioridad. Por lo que hace referencia al otorgamiento de la escritura de transmisión del suelo sin la reserva de dominio, el motivo discrepa del argumento de la sentencia recurrida que dice, en el fundamento cuarto, "es justificado que se negase a la entrega del solar sin la mencionada reserva, pues a ello no estaba obligada, (se refiere a Almijara, S.A.) mientras no se le entregase el objeto del contrato, siendo ella la única garantía efectiva para resarcirse de las posibles penalizaciones por demora". El argumento de la resolución de la Audiencia es jurídicamente correcto y se ajusta al criterio del buen sentido. No es de recibo exigir el total cumplimiento de la otra parte, sin asumir, y garantizar, las responsabilidades derivadas del retraso en el propio cumplimiento. Por todo ello se rechazan los dos submotivos de que se compone el motivo.

QUINTO.- En el tercer motivo del primer recurso se alega infracción del art. 1152 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con arreglo a la que la eficacia de la cláusula penal requiere siempre para su posible exigibilidad que subsistan los mismos supuestos en base de los que se pactó, pues si se alteran los mismos con variaciones trascendentes o se ordenan determinadas instalaciones o modificaciones de obra cuando ya había vencido el plazo para su construcción, desaparece su eficacia.

El motivo no puede ser acogido porque incurre en petición de principio (supuesto de la cuestión).

La Sentencia recurrida declara (párrafo sexto del cuarto fundamento jurídico) que "este notorio retraso no encuen