STS, 27 de Marzo de 2000

Don Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre impugnación de convenio, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del convenio impugnado o subsidiariamente se declaren nulos los artículos 1, 14, 16, 18, 28, 31 y 34, así como los capítulos 6 y 8.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 6 de abril de 1999, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "Estimamos parcialmente la demanda declarando la nulidad del artículo 34, números 2, 3, y 4 del Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de "Pizzas" y Productos Cocinados para su Venta a Domicilio suscrito y firmado con fecha 22 de julio de 1997, y publicado en el BOE de 15 de septiembre siguiente, por ambas partes codemandadas, y desestimamos el resto de las pretensiones principal y subsidiarias formuladas en dicha demanda interpuesta por la Federación Estatal Comercio, Hostelería y Turismo CC.OO contra Asociación Española Comidas Preparadas, Federación Estatal Alimentación, Bebidas y Tabacos UGT y Ministerio Fiscal y absolviendo libremente a estas últimas de las mismas". Por auto de aclararación de fecha 7 de mayo de 1999 se declaró : "Estimar el recurso de aclaración formulado por Prodelivery y aclarar la sentencia en el sentido de que en el fallo de la misma quede redactado de la siguiente forma 'Estimamos parcialmente la demanda declarando la nulidad del artículo 31, números 2, 3 y 4 del Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de Pizzas y Productos Cocinados para su Venta a Domicilio suscrito y firmado con fecha 22 de julio de 1997, y publicado en el BOE de 15 de septiembre siguiente, por ambas partes codemandadas y desestimamos el resto de las pretensiones principal y subsidiarias formuladas en dicha demanda interpuesta por la Federación EstatalComercio, Hostelería y Turismo CCOO, contra Asociación Española Comidad Preparadas, Federación Estatal de Alimentación, Bebidas y Tabacos UGT y Ministerio Fiscal y absolviendo libremente a estas últimas de las mismas'."

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Que en fecha 25 de febrero de 1993 se constituyó la Asociación Profesional de Empresarios denominada Asociación Española de Comidas Preparadas para su Venta a Domicilio, en anagrama "PRODELIVERY", con ámbito territorial en todo el Estado español y funcional comprensivo a las empresas cuya actividad esté dedicada a la preparación y/o elaboración de "pizzas" para su posterior servicio al consumidor en su domicilio, pudiendo incluir en dicho servicio otros productos alimenticios complementarios así como las correspondientes bebidas. Están afiliadas a la citada Asociación en la actualidad empresas que detentan alrededor del 85% del volumen o cuota del mercado en el sector antedicho, entre ellas las denominadas Mixor SA (Pizza World), Precocidos Naturales, SA, Telepizza SA y Tricón Restaurants Internacional, S Com.P.A. Segundo.- Que por Resolución de 22 de abril de 1994 de la Dirección General de Trabajo se dispuso el registro y publicación, en el BOE nº 108, de 6 de mayo de 1994, del texto de I Convenio Colectivo de Elaboradores de "Pizzas" y Productos Cocinados para su Venta a domicilio, el cual fue suscrito y firmado el día 4 de febrero de 1994 por la representación de la antedicha Asociación (PRODELIVERY) y por la de las Federaciones de Alimentación de UGT y CCOO, con un ámbito de vigencia del 1 de enero de 1994 al 31 de diciembre del mismo año. Tercero.- Que mediante Resolución de 24 de julio de 1995 de la Dirección General de Trabajo se dispuso el registro y publicación en el BOE nº 192, de 12 de agosto de 1995 del texto del II Convenio Colectivo estatal de Elaboración de "Pizzas" y Productos Cocinados para su venta a Domicilio, con un ámbito temporal de vigencia comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1996, aprobado por la representación de la tan citada Asociación "PRODELIVERY", por la parte empresarial, y por el Comité de Empresa de Pizza World y Federaciones Estatales de Alimentación, Bebidas y Tabacos de la UGT y CCOO el día 13 de junio de 1995, según Acuerdo adoptado en la reunión celebrada en dicho día por todas las representaciones referidas, y de la que se extendió acta de igual fecha, en la que según se expresa en ella, además de aprobarse por unanimidad el aludido texto del II Convenio expresado, se acordó también proceder a la firma definitiva del mismo en fecha próxima, constando seguidamente en el acta mencionada un párrafo del siguiente tenor literal: "El representante de CCOO, encontrándose de acuerdo íntegramente con el redactado del Convenio que se adjunta, manifiesta que no puede firmar el presente escrito en fecha de hoy, en base a problemas existentes en su Federación Estatal ajenos, éstos, a la presente negociación. Cuarto.- Que mediante Resolución de 24 de junio de 1996 de la Dirección General de Trabajo y Migraciones se dispuso el registro y publicación en el BOE nº 186, de 2 de agosto de 1996, del Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el sector de Hostelería, suscrito y firmado el 13 de junio de 1996 de una parte, y como representación sindical, por la Federación Estatal de Trabajadores y Empleados de Servicios de la UGT (FETESE-UGT) y la Federación Estatal de Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FEHT-CCOO), y, de otra parte, como representación empresarial, por la Federación Española de Hoteles (FEH), la Federación Española de Restaurantes, Cafeterías y Bares (FER), y la Agrupación Hostelera de las Zonas Turísticas de España (ZONTUR). En este Acuerdo se estableció un ámbito temporal de vigencia inicial desde su firma hasta el 31 de diciembre del año 2000. Quinto.-Finalmente, y por Resolución de 13 de agosto de 1997 de la Dirección General de Trabajo se dispuso el registro y publicación, en el BOE nº 221, de 15 de septiembre de 1997, del texto del Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de "Pizzas" y Productos Cocinados para su Venta a Domicilio, suscrito y firmado con fecha 22 de julio de 1997, de una parte, y en representación de las empresas del sector, por la tan reiterada Asociación "PRODELIVERY" y de otra, por la central sindical UGT en representación del colectivo laboral afectado. Dicho Convenio estableció un ámbito temporal de vigencia desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998, hallándose el mismo en la actualidad prorrogado en su contenido normativo".

Preparado recurso de casación por el Letrado Don Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de la "Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras" se formalizó ante esta Sala, mediante escrito de fecha 6 de agosto de 1999, en el que se consignan los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 205 apartado d) de la Ley de Procedimiento Laboral por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y se postula la adición de un nuevo inciso fáctico en el hecho probado quinto. Segundo.- Se formula al amparo del art. 205 d) de la Ley de Procedimiento Laboral por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y se postula la adición de un nuevo inciso fáctico al hecho probado primero de la sentencia impugnada. Tercero.- Se formula también al amparo del art. 205 d) y se pretende la adición de un inciso fáctico al hecho probado cuarto. Cuarto.- También amparado en el art. 205 d) de la Ley de Procedimiento Laboral solicitándose la adición de un nuevo inciso fáctico al hecho probado cuarto. Quinto.- Al amparo del art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral al objeto de examinar las infracciones de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia por parte de la sentencia impugnada en concreto, considerainfringido por violación el art. 84 y 83.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 1 del Convenio Estatal para Elaboradores de Pizzas y Productos Cocinados para su venta a domicilio publicado en el BOE de 15 de septiembre de 1997 en relación con el art. 4 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería ALEH. Sexto.- Se formula al amparo también del referido art. 205 e) al haber infringido por interpretación errónea del art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 18 del convenio colectivo impugnado y asimismo considera violado el art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores. Séptimo.- Por último se formula al amparo del ya citado art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral por violación del art. 52 apartado a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo previsto en el art. 28.2 y 4 del convenio colectivo impugnado.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2000, en que tuvo lugar.

1.- Por la "Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras" se interpone recurso de casación ordinario contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en fecha 6-IV-1999 (autos 20/99), aclarada por auto de fecha 7-V- 1999, en la que se desestimaba en parte la demanda de impugnación de convenio colectivo instada por la parte ahora recurrente y se declaraba la nulidad del art. 31, números 2, 3, y 4 del "Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de Pizzas y Productos cocinados para su venta a domicilio" (CEEPYPCVD), suscrito y firmado, con fecha 22-VII-1997 (BOE 15-IX-1997), por ambas partes codemandadas, desestimando el resto de las pretensiones principal y subsidiarias formuladas por la parte demandante frente a los codemandados "Asociación Española de comidas preparadas para su venta a domicilio" (Prodelivery), "Federación Estatal de Alimentación, Bebidas y Tabacos de la UGT" y el Ministerio Fiscal.

2. - Por el cauce procesal del art. 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), -- relativo al "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" --, pretende la adición de diversos incisos fácticos en diversos hechos declarados probados de la sentencia impugnada, en concreto:

   1. Con relación al hecho probado 5º, -- en el que se declara que "Finalmente, y por Resolución de 13 de agosto de 1997 de la Dirección General de Trabajo se dispuso el registro y publicación, en el BOE nº 221, de 15 de septiembre de 1997, del texto del Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de "Pizzas" y Productos Cocinados para su Venta a Domicilio, suscrito y firmado con fecha 22 de julio de 1997, de una parte, y en representación de las empresas del sector, por la tan reiterada Asociación "PRODELIVERY" y de otra, por la central sindical UGT en representación del colectivo laboral afectado. Dicho Convenio estableció un ámbito temporal de vigencia desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998, hallándose el mismo en la actualidad prorrogado en su contenido normativo" --, con el fin pretendido de remarcar que el ámbito funcional del Convenio impugnado se extiende a empresas que no solo se dedican a la venta a domicilio sino también a aquéllas que efectúan la venta directa al usuario o cliente en el local y recinto de la propia empresa, con la cual la diferencia en relación con un restaurante o bar normal se difuminaría completamente, insta la adición como hecho probado de la parte del contenido de los números 1, 2 y 3 del art. 1º del referido Convenio, en los que, respectivamente, se establece que "en su caso, los adquirentes podrán degustar en el propio establecimiento expendedor los productos adquiridos en el mismo", "a estos efectos, todas aquellas ventas y/o pedidos de productos realizadas a través del sistema «take away» o «para llevar», se considerarán como «a domicilio»" y que "se regirán igualmente por el presente Convenio aquellas empresas afiliadas a la Asociación Española de Comidas Preparadas para su Venta a Domicilio (PRODELIVERY), que no tuvieran por su actividad un Convenio concurrente". Su pretensión de adición fáctica debe ser desestimada, pues, como la propia parte recurrente reconoce, el contenido de la letra del convenio es un dato normativo que no exige para su apreciación su incorporación al relato fáctico.

   2. Con la finalidad pretendida por la parte recurrente de señalar que el ámbito funcional del Convenio impugnado concurre con el del referido Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería (ALAESH), que afirma ostenta naturaleza de convenio ex art. 83.2 ET, insta la adición como hecho probado de la parte del contenido del art. 4 números 1 y 2 de dicho Acuerdo (aunque por error material indique art.

      41.2), en los que, respectivamente, se establece que "asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consuno, tales como restaurantes, establecimientos de «catering», «colectividades», «de comida rápida», «pizzerías», hamburgueserías, creperías, etc., y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares" y que "la citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades noincluidas en ella que figuren en la clasificación de actividades económicas actual o futura. La inclusión requerirá dictamen previo de la Comisión Paritaria de este Acuerdo". La misma suerte desestimatoria y por idéntico razonamiento jurídico debe correr esta adición instada respecto al hecho probado 4º, en el que se declara que "mediante Resolución de 24 de junio de 1996 de la Dirección General de Trabajo y Migraciones se dispuso el registro y publicación en el BOE nº 186, de 2 de agosto de 1996, del Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el sector de Hostelería, suscrito y firmado el 13 de junio de 1996 de una parte, y como representación sindical, por la Federación Estatal de Trabajadores y Empleados de Servicios de la UGT (FETESE-UGT) y la Federación Estatal de Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FEHT-CCOO), y, de otra parte, como representación empresarial, por la Federación Española de Hoteles (FEH), la Federación Española de Restaurantes, Cafeterías y Bares (FER), y la Agrupación Hostelera de las Zonas Turísticas de España (ZONTUR). En este Acuerdo se estableció un ámbito temporal de vigencia inicial desde su firma hasta el 31 de diciembre del año 2000".

   3. Con relación al hecho probado 1º, -- en el que se declara que "en fecha 25 de febrero de 1993 se constituyó la Asociación Profesional de Empresarios denominada Asociación Española de Comidas Preparadas para su Venta a Domicilio, en anagrama 'PRODELIVERY', con ámbito territorial en todo el Estado español y funcional comprensivo a las empresas cuya actividad esté dedicada a la preparación y/o elaboración de 'pizzas' para su posterior servicio al consumidor en su domicilio, pudiendo incluir en dicho servicio otros productos alimenticios complementarios así como las correspondientes bebidas. Están afiliados a la citada Asociación en la actualidad empresas que detentan alrededor del 85% del volumen o cuota del mercado en el sector antedicho, entre ellas las denominadas Mixor SA (Pizza World), Precocidos Naturales, SA, Telepizza SA y Tricón Restaurants Internacional, S Com.P.A." --, pretende la parte recurrente que se adicione que "varias de estas empresas como Tricon..., tienen multiplicidad de restaurantes rápidos por muchísimas ciudades de España". Esta pretensión debe ser desestimada, pues la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes, y en el presente caso no puede darse este carácter esencial a un hecho, como el de pretendida adición, que no fue alegado oportunamente por el recurrente en su demanda ni en el acto del juicio ni introducido, directa o indirectamente, por la otra parte en su contestación u oposición, pues, como en supuestos análogos ya se ha declarado por esta Sala (entre otras, STS/IV 15-XII- 1997 -RCO 1398/1997, 9-XI-1998 -RCO 182/1998), "si tales hechos eran esenciales para la pretensión actora debería haberlos hecho constar en su demanda para que coincidieran, en su caso, por los tenidos como probados en la sentencia de instancia, pero no plantearlos por primera vez como esenciales y solicitar su declaración como hechos probados en este trámite del recurso de casación, lo que comportaría una alteración de los presupuestos fácticos en los que se fundamentó la sentencia de instancia generadora de indefensión", además de que, dejando aparte la dudosa fiabilidad de los documentos invocados para justificar la adición, está tampoco procedería, ya que "la jurisprudencia reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido matizando las circunstancias en que puede proceder la alteración de los hechos probados a través del motivo de revisión fáctica, a que se refiere el apartado d) del art. 205 LPL" y "afirma esta doctrina, en términos generales, que, aparte de su soporte en prueba documental y de que el error en la apreciación de la prueba imputable al juzgador recaiga sobre el hecho - es decir, sobre el 'factum' de toda relación -, el mismo ha de ser evidente, lo que quiere significar que se deduzca con claridad del documento de apoyo sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento y trascendente al fallo, lo que equivale a que la revisión propuesta haga variar el signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil" (entre otras STS/IV 2-XI-1999 -RCO 4786/1998).

   4. Por último, debe también desestimarse, y por idénticos motivos a los señalados en el apartado precedente, la adición pretendida al antes transcrito hecho probado 4º para intentar constatar que la Comisión Paritaria del referido Acuerdo Laboral de ámbito estatal incluyó en el orden del día de unas de sus reuniones la problemática de la irrupción en el ámbito funcional del Acuerdo por parte del Convenio ahora impugnado, lo que, aunque fuera cierto y los documentos invocados se tuvieran por suficientes para acreditarlo, en nada alteraría el sentido del fallo la hipotética adición de este hecho nuevo alegado por primera vez en casación.

3. - Por el cauce procesal del art. 205.d) LPL, -- relativo a "la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" --, la parte recurrente denuncia como infringidos por la sentencia impugnada los siguientes grupos de normas: a) en primer lugar, los arts. 84 y 83.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los arts. 1 CCEPYPCVD, 4, 10 y regla 4º del preámbulo del ALAESH; b) en segundo lugar, los arts. 85.1 y

   54.2.e) ET en relación este último con el art. 18 CCEPYPCVD; y c) en tercer lugar, el art. 52.a) ET en relación con el art. 28.2 CCEPYPCVD. Examinemos separadamente estos tres motivos.

1.- El primer motivo de censura jurídica afecta a la denunciada concurrencia de convenios colectivos por la alegada coincidencia de los ámbitos funcionales del impugnado CCEPYPCVD y del ALAESH, argumentando que cuando comenzó la vigencia del primero el 1-I- 1997 (BOE 15-IX-1997) ya estaba en vigor el segundo desde el 13-VI-1996 (BOE 2-VIII-1996), por el que el Convenio impugnado habría incurrido en concurrencia en la regulación relativa a clasificación profesional y régimen disciplinario con lo normado en el ALAESH y de tal violación legal y convencional derivaría la pretendida nulidad de la regulación que sobre estas materias se contiene en el referido Convenio y, en concreto, la nulidad del Capítulo VI sobre categorías profesionales desde el art. 38 al 50, del Capítulo VIII sobre faltas y sanciones desde el art. 64 al 71, así como la nulidad de sus arts. 18 y 28.2 y 4, puesto que incidirían en regulación en materia disciplinaria sobre despido desviándose completamente de la contenida en el ALAESH.

2. - Para decidir si se ha producido la infracción de los denunciados arts. 83.2 y 84 ET debe determinarse si en el caso enjuiciado existe el presupuesto fáctico para la aplicación de tales normas legales consistente en la "concurrencia" de los referidos convenios colectivos, simultáneamente vigentes en el tiempo y de idéntico ámbito territorial de carácter estatal pero de cuestionado como coincidente y no distinto ámbito funcional.

3. - Para la determinación del ámbito funcional de los convenios a comparar debe partirse esencialmente, como propone la parte recurrente, de los arts. 1 CCEPYPCVD y 4 ALAESH, excluyendo el preámbulo de este último como norma infringida al no ostentar valor normativo y, por ahora, su art. 10 relativo a la "concurrencia de convenios". En cuanto ahora afecta, dichas normas convencionales establecen:

   1. El ámbito funcional del CCEPYPCVD se define en su art. 1º en los siguientes términos: "el presente Convenio regula las relaciones laborales en los centros de trabajo dedicados, como actividad principal, a la preparación y/o elaboración de «pizzas» u otros elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio. En su caso, los adquirentes podrán degustar en el propio establecimiento expendedor los productos adquiridos en el mismo", añade su nº 2 que "quedan excluidas de este ámbito las empresas o centros dedicadas a la actividad de «catering», y aquellos establecimientos comerciales o de restauración en los que el reparto a domicilio constituya una actividad secundaria respecto a la principal del centro de trabajo. A estos efectos, todas aquellas ventas y/o pedidos de productos realizadas a través del sistema «take away» o «para llevar», se considerarán como «a domicilio»", y concluye con un nº 3 en el que dispone que "se regirán igualmente por el presente Convenio aquellas empresas afiliadas a la Asociación Española de Comidas Preparadas para su Venta a Domicilio (PRODELIVERY), que no tuvieran por su actividad un Convenio concurrente".

   2. Por su parte, el ámbito funcional del ALESH se define en su art. 4 en los siguientes términos: "El Acuerdo es de aplicación a las empresas y trabajadores del sector de Hostelería. Se incluyen en el sector de la Hostelería todas las empresas que, independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles ... y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consuno, tales como restaurantes, establecimientos de «catering», «colectividades», «de comida rápida», «pizzerías», hamburgueserías, creperías, etc., y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos y similares, así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares y salones recreativos", concluyéndose que "la citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la clasificación de actividades económicas actual o futura. La inclusión requerirá dictamen previo de la Comisión Paritaria de este Acuerdo".

4. - Del análisis comparativo de los preceptos transcritos, sin dejar de constatar las dificultades que para el encuadramiento en uno u otro convenio puedan surgir de hecho en actividades empresariales concretas, cabe entender que, en principio, se han fijado en el Convenio impugnado unos límites jurídicamente razonables para delimitar su ámbito funcional sin invadir el del ALAESH dentro de las lógicas dificultades que toda delimitación de actividades conlleva.

5. - En el ALAESH, el criterio delimitador de su ámbito funcional para las actividades de restauración pone el acento en el servicio que se presta al cliente en los establecimientos o instalaciones fijos o móviles, si bien deja aparte la singularidad o excepción de los denominados establecimientos de "catering" o "colectividades" en los que, a pesar de su posible finalidad de reparto o consumo a domicilio, se aplicaría también el Acuerdo, y estando esta excepción o singularidad respetada por el art. 1.2 CCEPYPCVD alexcluir de su ámbito "las empresas o centros dedicadas a la actividad de «catering»". Por su parte, el Convenio impugnado fija como criterio delimitador la concreta actividad consistente en la preparación y/o elaboración de elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio, sin necesidad, por tanto, de que el cliente tenga acceso al establecimiento expendedor o se le preste servicio alguno en el mismo salvo, en su caso, la entrega directa del producto para llevárselo. Centrándonos, por tanto, en la actividad principal consistente en la preparación y/o elaboración de elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio no existiría concurrencia de ámbitos funcionales entre las normas convencionales comparadas, asumiéndose, en este estricto sentido, lo advertido por las partes impugnantes y reflejado en la sentencia recurrida, relativo a que "buena prueba de ello, bastante significativa por cierto, la constituye el hecho de no advertirse en el contenido del Acuerdo de Hostelería considerado como invadido la inclusión entre sus categorías profesionales ninguna que abarque o se refiera a las funciones del «repartidor en motocicleta» de las «pizzas» elaboradas para su reparto a los domicilios, a pesar de ser tal función un elemento capital a través del cual las empresas del sector reguladas por el Convenio aquí estimado como invasor acometen su actividad".

6. - El problema interpretativo surge, no obstante, de la delimitación del alcance que se deba darse al art. 1.1 "in fine" del Convenio impugnado en cuanto establece que "en su caso, los adquirentes podrán degustar en el propio establecimiento expendedor los productos adquiridos en el mismo" en correlación con el párrafo anterior del propio número y artículo, relativo a los elementos cocinados preparados y/o elaborados en dichos establecimientos, así como en determinar si los términos "en su caso", "degustar", "establecimiento expendedor" y "productos adquiridos" utilizados en el precepto comentado tienen o no especificidad suficiente para delimitar con precisión los respectivos campos de aplicación de las normas convencionales cuestionadas. La respuesta debe ser negativa, al no ser tales criterios delimitadores suficientes para impedir que el concreto centro de trabajo en que teóricamente puedan degustarse los productos adquiridos se convierta realmente, con habitualidad y permanencia, en un establecimiento en el que se presten servicios de productos diversos, elaborados y/o preparados o no en dicho centro, listos para su consumo, al igual que acontece en restaurantes, pizzerías o establecimientos de degustaciones, con las instalaciones fijas o móviles propias de estos últimos, aunque una parte de los productos que en aquél se elaboren, aun pudiendo ser cuantitativamente más importante, se destine al reparto o consumo a domicilio, por lo que al no poderse evitar con dichos criterios delimitadores tal conversión resulta que los servicios de restauración prestados en tales establecimientos estaran dentro del amplio ámbito funcional descrito en el art. 4 del ALAESH. Ciertamente, la posibilidad establecida en el art. 1.1. "in fine" del Convenio impugnado respecto a que los adquirentes de los productos puedan degustarlos en el propio establecimiento o instalaciones hace prácticamente imposible en la práctica delimitar la actividad o servicio realizada en favor de los concretos clientes degustadores en tales establecimientos de degustación de los que puedan realizarse en otros establecimientos cuya actividad esté claramente encuadrada en el ámbito funcional del ALAESH en los que se elaboren los productos listos para su consumo que se vendan y en los que el cliente adquiere también dichos elementos o productos antes de consumirlos o degustarlos en el propio local o instalaciones de la empresa correspondiente.

7. - Interpretado el referido art. 1.1 "in fine" del CCEPYPCVD en los términos expuestos, existe la concurrencia de convenios denunciada (arts. 84 y 83.2 ET) en cuanto la actividad desarrollada en los establecimientos expendedores de elementos cocinados para su ulterior reparto y/o consumo a domicilio que exceda de posible mera venta al público en el propio establecimiento, por lo que las actividades que no estén exclusivamente destinadas a la actividad de venta y reparto a domicilio y estén, directa o indirectamente, encaminadas a posibilitar la degustación por parte de los clientes en el propio establecimiento expendedor de los productos adquiridos en el mismo deben entenderse encuadradas en el ámbito del ALAESH, procediendo, por tanto, decretar que carece de vigor, virtualidad y eficacia (arg. ex STS/IV 22-IX-1998 -RCO 263/1997) el art. 1.1 "in fine" del CCEPYPCVD e inaplicables a los trabajadores que prestan las actividades en último lugar referidas, los preceptos del Convenio impugnado relativas a categorías profesionales y régimen disciplinario (arg. ex arts. 84.III ET y 10 ALAESH) y, en concreto, en cuanto puedan afectarles los contenidos en el Capítulo VI sobre categorías profesionales (arts. 38 al 50) incluido el art. 16 (grupos y categorías profesionales), así como los preceptos contenidos en el Capítulo VIII sobre faltas y sanciones (arts. 64 al 71). Desestimándose la pretensión del recurrente en este extremo respecto a los arts. 18 y 28.2 y 4, ambos del CCEPYPCVD, relativos a los repartidores, los que por definición no cabe entender puedan realizar, directa o indirectamente, actividades encaminadas a posibilitar la degustación por parte de los clientes en el propio establecimiento expendedor de los productos adquiridos en el mismo, así como respecto al art. 14, incluido en el suplica del escrito de recurso, pero respecto del que no se razona en el mismo las causas de su impugnación.

1.- El segundo motivo de censura jurídica, de lógico carácter subsidiario, lo constituye la denunciada infracción de los arts. 85.1 y 54.2.e) ET en relación este último con el art. 18 CCEPYPCVD, eneste precepto convencional se establece, en esencia, sobre el "rendimiento mínimo exigible al repartidor", que "habida cuenta de las especiales características que concurren en la actividad del Repartidor, la mínima exigible se fija en la realización de 516 direcciones mensuales en jornada semanal de 40 horas. El mínimo señalado se reducirá proporcionalmente a tenor de la jornada parcial que se realice", que "las empresas deberán entregar, semanalmente, comprobante de las direcciones o viajes realizados por el Repartidor", "en el supuesto de que por alguna causa prevista legal o convencionalmente no se prestase actividad durante todos los días laborables del período contemplado, el rendimiento exigible sería el matemáticamente proporcional, partiendo de un cálculo teórico de 24,3 direcciones por día laborable. Igual criterio se seguirá en trabajos prestados a tiempo parcial", "los días de no prestación de trabajo como repartidor se descontarán a efectos del cómputo del rendimiento mínimo exigible" y que "la no consecución del rendimiento pactado en este artículo durante dos meses consecutivos o tres alternos durante un período de doce meses, será motivo de rescisión del contrato del trabajador por aplicación de lo dispuesto en el art.

54.2.e) del ET. A estos efectos no se tendrá en cuenta el rendimiento obtenido en el primer mes de prestación de trabajo, habida cuenta de la falta de experiencia del trabajador".

2. - La pretensión no puede ser estimada, pues el precepto convencional impugnado no establece, a diferencia de lo que argumenta la parte recurrente, una causa de despido automática y ajena a la conducta del trabajador, pues todas las causas de despido establecidas o desarrolladas convencionalmente están sujetas imperativamente a lo dispuesto en el art. 54.1 ET en el que se exige para que pueda extinguirse el contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en cualquier tipo de incumplimiento contractual que tal decisión esté basada "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, partiendo de esta premisa necesaria que debe tenerse en cuenta en su interpretación y aplicación, el precepto impugnando no deviene ilegal y, por otra parte, no existirían bases fácticas en la sentencia de instancia para considerarlo con carácter general desproporcionado o abusivo, estableciendo, en suma, como destacan las partes impugnantes y se razona en la sentencia recurrida, lo que se considera "rendimiento de trabajo normal o pactado" (art. 54.2.e ET), como posibilita el art. 58.1 ET, y las causas o supuestos para determinar si dicho rendimiento se ha conseguido o no.

1.- El tercer motivo de censura jurídica, igualmente de carácter subsidiario, lo constituye la denunciada infracción del art. 52.a) ET en relación con el art. 28.2 CCEPYPCVD, en este precepto convencional se establece, en esencia, sobre "otros supuestos de suspensión y extinción del contrato de trabajo" que "en el supuesto de que el Repartidor aportara su propio vehículo para el reparto, en caso de carencia del mismo, por cualquier causa, a excepción de robo o sustracción del mismo, tendrá un plazo de 5 días para repararlo y ponerlo en funcionamiento al sexto día. Si ello no se cumpliere, el contrato quedará en suspenso por un período de 30 días, aplicándose, en su caso, lo determinado en los números 3 y 4 del artículo anterior ... El período anteriormente señalado quedará establecido en 60 días, si la causa de la carencia del vehículo se debe a robo o sustracción del mismo" (nº 1), "si superados los plazos estipulados en el párrafo anterior, la situación continuare igual, se extinguirá el contrato definitivamente por imposibilidad del cumplimiento de la prestación laboral, entendiendo que el Repartidor no desea continuar la relación laboral" (nº 2), "los plazos establecidos en los párrafos anteriores son máximos, por lo que el trabajador deberá reintegrarse al trabajo tan pronto tenga el vehículo en estado de utilización" (nº 3) y que "en los supuestos antes expuestos de carencia de vehículo por las causas reseñadas, la empresa, en el caso de que ello fuere posible y lo permitieran sus posibilidades, podrá ofrecer al Repartidor otro vehículo de su propiedad, estableciendo, de mutuo acuerdo, el precio del alquiler del mismo por día" (nº 5). En el art. 27.3 y 4 al que se remite el transcrito art. 28.1 del convenio impugnado, se dispone que "si existiera un puesto de trabajo al que pudiera destinarse provisionalmente al Repartidor, la empresa se lo ofrecerá, pudiendo éste aceptarlo o rechazarlo" (nº 3) y que "si lo aceptare realizará el trabajo y percibirá la remuneración correspondiente a su nuevo puesto" (nº 4).

2. - Esta última pretensión debe ser desestimada. En el inimpugnado art. 38.3 CCEPYPCVD se establece como obligación de los repartidores "disponer o mantener siempre su vehículo, o el asignado en cada momento, en perfectas condiciones de uso y presencia, tanto materiales como administrativas", así como "sustituirlo por otro de características similares en caso de robo, pérdida, avería o inutilización temporal o definitiva, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 28 cuando sea de su propiedad", por lo que partiendo de tales obligaciones no parece ilegal ni abusivo lo pactado para garantizar su observancia y fijar las consecuencias del incumplimiento, pues, aunque se entendiera teóricamente loable una mejora de las condiciones pactadas, la voluntad de las partes negociadoras ha dotado al precepto de cierta rigidez sin llegar al límite que obligue a la declaración de nulidad, especialmente siempre que se interprete el párrafo 2º cuestionado del referido art. 28 del Convenio, ajeno a la ineptitud ex art. 52.a) ET, en el sentido de que en el mismo no se establece una presunción "iuris et de iure" de desistimiento de la relación laboral, sino meramente una presunción "iuris tantum" posibilitando que el repartidor realice, en su caso, prueba en contrario para acreditar las especiales circunstancias de las que sea dable deducir que "desea continuar larelación laboral".

3. - Procede, por tanto, y partiendo de la interpretación de los preceptos cuestionados en la forma expuesta, estimar en parte el recurso sin expresa condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.