STS 1579/1999, 10 de Marzo de 2000

Ponente:PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO
Número de Recurso:1234/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:1579/1999
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil.

En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Santiago , Ignacio , Blas , Juan Carlos , Jose Carlos , Luis y Eva , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Pena de la Audiencia Nacional, que les condenó por un delito de tráfico de estupefacientes en concurso con un delito de contrabando, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte como recurridos el Ministerio Fiscal y Marcelino , estando representado por el Procurador Sr. Díaz Ganso; y siendo los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sr. Ayuso Morales, para Santiago ; Sr. Vázquez Guillén, para Ignacio ; Sra. García Aparicio, para Blas ; Sr. Álvarez Real, para Juan Carlos ; Sr. del Amo Artes, para Jose Carlos ; Sr. Pérez-Mulet y Suárez, para Luis ; y Sra. Montero Correal, para Eva ; respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 instruyó sumario con el número 30 de 1993, contra Santiago y diez más, y una vez concluso lo remitió a Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera) que, con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:económica, le llamó por teléfono proponiendole la participación en una operación de "contrabando"; Juan Carlos aceptó y poco después Santiago le telefoneó iniciando los contactos para concretar detalles sobre sus respectivas intervenciones.

    Finalmente la organización decidió que el transporte no se haría con la embarcación " DIRECCION000 ", sino que ésta actuaría en el último momento para trasladar la mercancía a tierra. Por esta razón Ignacio buscó en San Sebastián otro barco que estuviera en venta y allí se desplazó en compañía de Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había trabajado como monitor en la escuela de vela que Ignacio regentaba en El Grove (Pontevedra) y que, conociendo el destino que iba a darse a la nave, aceptó intervenir. El 15-4-1993 concertaron con Alonso , propietario del Barco " DIRECCION001 ", su compraventa por el precio de un millón y medio de pesetas, cantidad que Ignacio entregó en dicho acto, haciendose constar en el documento contractual como comprador a Luis .

    Para constituir la tripulación, Ignacio encargó a su hijo Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba con él tanto en la escuela de vela como en talleres de reparación de motores de barco que también regentaba, el buscar las personas adecuadas. En cumplimiento de dicho encargo, Blas se puso en contacto con Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien lo hizo con el fallecido Benedicto y con Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, que a su vez enroló a Marcelino . Todos ellos sabían que se les contrataba para llegar al "sur" de España y traer un cargamento de aproximadamente 3.000 kgrs. de hachís por lo que recibirían la cantidad de cuatro millones de pesetas cada uno, excepto Blas al que su padre había ofrecido doce millones. Todos ellos recibieron aproximadamente cien mil pesetas de adelanto y Blas cuatro millones.

    En fecha no suficientemente determinada, entre finales de abril o primeros de mayo de 1993, Ignacio reunió en San Sebastián a los tripulantes Jose Carlos , Marcelino , Diego y Benedicto y los trasladó en un vehículo Mercedes hasta el Puerto de Pasajes de San Pedro, donde embarcaron a bordo del Barco " DIRECCION001 ", en el que se hicieron a la mar, actuando de patrón Jose Carlos .

    Al poco tiempo de su partida el barco tuvo que entrar en el Puerto de San Sebastián por motivo de una avería. Una vez reparada reanudaron el viaje, pero de nuevo problemas en el funcionamiento de los motores del barco les obligaron a entrar en el Puerto de San Vicente de la Barquera, lugar en que se incorporó a la tripulación Blas que desde entonces asumió la función de patrón.

    Reparada esta última avería, reanudaron el viaje, pero como quiera que Diego se había producido una herida en el pie, que empezaba a amoratarse y tomar mal aspecto, decidieron acercarse al Puerto de Luarca donde desembarcó para recibir atención médica. Los demás prosiguieron la navegación pero por causa de nueva avería tuvieron que atracar en el Puerto de Lagos (Portugal).

    Para efectuar la correspondiente reparación, Blas permaneció en Lagos, en tanto que los demás miembros de la tripulación fueron trasladados a Galicia por Ignacio , que se había acercado por carretera a dicho lugar en el vehículo Mercedes para recogerlos. Listo el barco días después, retornaron todos los tripulantes menos Marcelino , que decidió retirarse de la operación, tomando su lugar Luis que por sus conocimientos de electricidad podía remediar averías de dicha naturaleza en el motor del barco.

    Una vez que el Barco " DIRECCION001 " con la indicada tripulación se encontraba en las proximidades de las costas marroquíes, siguiendo el plan preconcebido, iniciaron sus contactos a través de la emisora con otras personas que se identificaron con los nombres clave de " Gaspar " y " Íñigo ", y tras las oportunas contraseñas, se les acercó una embarcación tripulada por personas no identificadas que transbordaron al Barco " DIRECCION001 " ciento veintiséis paquetes, conteniendo cada uno de ellos aproximadamente veinticinco kilogramos de hachís, cargamento con el que el barco emprendió su viaje de regreso hacia las costas españolas.

    Para asegurar el éxito del desembarco y evitar riesgos de detección en las costas de Galicia, se había planificado el transbordo del hachís al Barco " DIRECCION000 " desde el que se llevaría a tierra en algún lugar de la ría de Villaviciosa en Asturias. A tal fin Santiago y Juan Carlos se reúnen en diversas ocasiones, desplazándose el 7-5-93 al Puerto de San Esteban de Pravia para comprobar el estado de la embarcación. El 18- 5-1993 en una zona de descanso existente en la carretera N-634, cercano al río Eo denominado Puente de los Santos los dos citados se reunieron con otra persona que no es objeto de enjuiciamiento, y le fue entregado a Juan Carlos aproximadamente trescientas mil pesetas y siete aparatos transmisores, que debían utilizar para auxiliarse en las labores de aproximación y contacto con el Barco " DIRECCION001 " para transbordar el hachís y luego en las tareas de transporte y descarga en tierra. En aquellos momentos tanto Santiago como Juan Carlos habían sido ya informados de que la mercancía que había transportado elBarco " DIRECCION001 " era hachís y siguieron conformes con realizar la operación.

    El 22-5-93 Juan Carlos comunicó a Juan Pedro , mayor de edad, condenado en Sentencia que fue firme el 20-3-90 a la pena de multa por un delito de robo, a quien se le había asignado la misión de ayudar en las tareas de desembarco del hachís a tierra, que la operación quedaba suspendida porque el Barco " DIRECCION000 " no estaba disponible para el transbordo de la mercancía. Juan Pedro , indignado con la noticia que recibió de Juan Carlos , le citó para el día siguiente a una reunión, que mantuvieron ambos en el Puerto de Lastres (Asturias) y en la que trataron alternativas al plan anterior.

    Por estas fechas el Barco " DIRECCION001 " había llegado a la costa asturiana, encontrándose en la zona de Villaviciosa, frente al lugar denominado Punta Rodiles. Ante la imposibilidad de enviar el Barco " DIRECCION000 " en la forma que había sido prevista y no disponiendo de otro medio para transbordar el cargamento de hachís, Ignacio , que se había desplazado a Asturias, utilizando la emisora de radio, contactó con su hijo y patrón del Barco " DIRECCION001 ", Blas , explicándole la situación y ordenándole qe arrojase el cargamento de hachís al mar de forma que quedara dispuesto para ser recuperado posteriormente.

    En cumplimiento de la recomendación dada, los tripulantes del barco realizaron la labor de unir mediante cuerdas los paquetes conteniendo hachís, arrojándolos al agua a unos dos kilómetros de la costa; añadiendo mediante cadenas peso al cargamento para que se sumergiese y señalando el lugar con boyas para su posterior localización.

    Una vez realizada la indicada operación, el Barco " DIRECCION001 " entró en el Puerto de Lastres, lugar en que Blas recibió de su padre Ignacio , dinero con el que pagar el gas-oil para el regreso, que inició a continuación hasta el Puerto de Vigo donde amarraron la embarcación bajo el puente de Rande.

    Para ayudar también en las tareas del desembarco, se había trasladado desde Galicia a la indicada zona de Asturias, Diego que el 24-5-93 alquila el vehículo Renault Clio W-....-IR en la empresa Avis.

    Para recuperar el hachís se intensifican los contactos entre las citadas personas. El 24-5-93, Juan Carlos alquila la furgoneta Citröen C-25, R-....-MR en la empresa "ATESA" de Gijón para transportar los utensilios necesarios en la pretendida recuperación de la mercancía y posterior transporte de su cargamento. El 25-5-93 se celebró una reunión de Juan Carlos y Santiago al final de la autopista en la entrada de Gijón y se trasladaron en la indicada furgoneta hasta el bar Puente de Arroes, sito en la localidad de Arroes, donde la dejaron estacionada, regresando a Gijón en el vehículo Seat Ibiza I-....-ID , propiedad de Juan Carlos , y recogiendo un Opel Kadet, WE-....-OB , que Santiago había dejado antes aparcado. En este último vehículo se trasladan al Aeropuerto de Asturias donde se encontraron con Juan Pedro y Diego , volviendo a Gijón en el Renault Clio W-....-IR , Juan Carlos , Juan Pedro y Diego , portando una embarcación neumática Zodiac, un motor fuera borda Yamaha, un depósito de gasolina, boyas y demás elementos necesarios para la recuperación del hachís. Llegados al lugar donde Juan Carlos había dejado aparcado su coche Seat Ibiza, y con ambos vehículos, Clio e Ibiza, se dirigieron hasta el bar Arroes, donde estaba aparcada la furgoneta, llegando posteriormente a dicho bar el vehículo Opel Calibra de color negro, matrícula G-....-GV , en el que viajaba el procesado Ignacio .

    En la madrugada del día 26-5-93 Ignacio , Juan Carlos , Juan Pedro y Diego estuvieron saliendo al mar a bordo de la embarcación neumática en diversas ocasiones con la intención de recuperar el hachís, y como no pudieron localizarlo, Ignacio llamó a su hijo Blas para que se desplazase desde Galicia a dicho lugar, toda vez que él había sido el encargado de fondearlo desde el " DIRECCION001 ".

    La tarde del 26-5-93, Blas viajó de Vigo a Gijón en un taxi junto de David , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quién conocía de su actividad en la escuela de vela del Grove y que aceptó ayudarle en la labor de recuperación del hachís sin que conociera la cantidad de que podía tratarse ni otras circunstancias antecedentes en el desarrollo de los hechos. Les esperaba en la autopista a la llegada de Gijón Ignacio , quien a bordo del vehículo Opel Calibra de color negro, G-....-GV , les condujo al lugar desde el que habían salido con anterioridad a la búsqueda del hachís. Blas y David se embarcaron en la lancha Zodiac y se introdujeron en el mar al objeto de localizar el lugar donde había sido arrojado el cargamento, regresando sobre las tres de la madrugada del 27-5-93 y atracando en la parte exterior de la escollera del Puerto de El Puntal, lugar donde los procesados Ignacio , Juan Carlos , Juan Pedro y Diego que estaban ocultos en el bosque de eucaliptos se dirigieron a la embarcación ayudándoles a pasar todos los instrumentos utilizados a los vehículos Seat Ibiza y Opel Calibra que habían aparcado en las proximidades. Vehículos que fueron interceptados a continuación, identificándose como ocupantes del Opel Calibra a Juan Pedro , Ignacio , Diego , Blas y David . En el Seat Ibiza se detuvo a Juan Carlos interviniéndose dentro delmismo la embarcación neumática, el motor fuera borda, un depósito de gasolina, cabos, dos remos y dos rezones.

    El precio que habría alcanzado el hachís transportado en el mercado clandestino habría sido de 690.000.000.- pesetas.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    -- Ignacio , como autor de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perteneciendo a organización y actuando como organizador y dirigente, en concurso con un delito de contrabando, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y SEISCIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESETAS DE MULTA.

    -- Blas , Jose Carlos , Diego , Luis y Juan Pedro , como autores de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización en concurso con un delito de contrabando a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y SEISCIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESETAS DE MULTA a cada uno de ellos.

    -- Santiago y Juan Carlos , como autores de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización en concurso con un delito de contrabando a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y SEISCIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESETAS DE MULTA a cada uno de ellos.

    Condenamos por el Código Penal en vigor en el momento de los hechos a,

    -- Eva como cómplice de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización a la pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE SEISCIENTAS MIL PESETAS con arresto sustitutorio en caso de impago a razón de un día por cada 50.000.- pesetas o fracción y como cómplice de un delito de contrabando a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE SEISCIENTOS MILLONES DE PESETAS con arresto sustitutorio en caso de impago a razón de un día por cada 250.000.-pesetas o fracción.

    -- David , como autor de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE SEISCIENTAS MIL PESETAS con arresto sustitutorio en caso de impago a razón de 1 día por cada 30.000.- pesetas o fracción.

    Que debemos absolver y absolvemos a Marcelino de los delitos contra la salud pública y contrabando de los que inicialmente había sido acusado.

    Se imponen a todos los condenados las penas accesorias de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la porción alícuota que corresponda, con declaración de oficio de las ocasionadas por Marcelino .

    Se ordena el comiso del Barco " DIRECCION001 ", de la lancha neumática Zodiac, del motor fuera borda, de los aparatos transmisores, cuerdas y demás herramientas ocupadas en dichas embarcaciones.

    En cuanto al dinero ocupado a los acusados que se condena, aplíquese al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa.

    Reclámense las piezas de responsabilidad civil que procederá finalizar de acuerdo a Derecho.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará a los acusados el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa, si no les hubiere sido aplicada a otra distinta.

    Contra esta Sentencia cabe recurso de casación que se podrá interponer en el plazo de cinco días desde la última notificación.>>3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por los procesados Santiago , Ignacio , Blas , Juan Carlos , Jose Carlos , Luis y Eva , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivo aducido en nombre de Santiago :

    ÚNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 373 del Código Penal.

    Motivos aducidos en nombre de Ignacio :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistiendo la infracción denunciada en haber incurrido la Sala de instancia en la aplicación indebida del último inciso del artículo 344 del Decreto 3096/73 por el que se publica el texto refundido del antiguo Código Penal y artículo 368 del Código Penal L.O. 10/95, al no darse en la conducta del recurrente los requisitos legales para tipificar su conducta como constitutiva de un delito contra la salud pública.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistiendo la infracción denunciada en haber incurrido la Sala de instancia en la aplicación indebida del artículo 369.3º del Código Penal, al no haber transportado, ni mandado transportar el recurrente "droga de notoria importancia".

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistiendo la infracción denunciada en haber incurrido la Sala de instancia en la aplicación indebida del artículo 369.6º de la L.O. 10/95, en relación con el artículo 344 bis a).6º del Código Penal antiguo, por no pertenecer el recurrente a ninguna organización que tenga por finalidad difundir tales sustancias o productos. (Motivo que se formula subsidiariamente y para el caso, no ser estimados los antes invocados, que de serlo, harían innecesario por inoficioso, el análisis de éste, como reitera la jurisprudencia de ese Tribunal).

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistiendo la infracción denunciada en haber incurrido la Sala de instancia en la aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal actual, en relación con el artículo 344 bis b) del Código Penal antiguo, por cuanto el recurrente no ha obstentado ni actuado como Jefe, ni encargado del funcionamiento organizativo en que supuestamente se dice haber posicionado a los demás. (Motivo que se formula subsidiariamente y para el caso, no ser estimado el primero invocado, que de ser estimado haría innecesario por inoficioso, el análisis de éste, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esa Sala Segunda).

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistiendo la infracción denunciada en haber incurrido la Sala de instancia en la aplicación indebida de los artículos 1.1.4 y 3.1 y 2.2.1y 2 de la L.O. 12/1992, de 12 de diciembre, por cuanto que el recurrente no ha participado ni es autor del delito de contrabando.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistiendo la infracción denunciada en haber incurrido la Sala de instancia en la aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal antiguo (en vigor en el momento de los hechos) y 28 del actual, al declarar responsable en concepto de autor/es al recurrente, del supuesto delito contra la salud pública en concurso con un delito de contrabando. (Motivo que se formula subsidiariamente y para el caso no ser estimados los motivos invocados, que de serlo, harían innecesario por inoficioso, el análisis de éste, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esa Sala Segunda).

    MOTIVO SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistiendo la infracción denunciada en haber incurrido la Sala de instancia en la aplicación indebida de los artículos 368, 368.3º y 6º bis a) del derogado Código Penal, y artículos 1.1.4 y 3.1 y 2.2.1 y 2 de la L.O. 12/92, de 12 de diciembre, por cuanto la pena impuesta al recurrente, no se corresponde con la que debiera imponerse de resultar responsable y penada su conducta, de los delitos que se le imputan. (Motivo que se formula subsidiariamente y para el caso no ser estimados los anteriores, que de serlo, harían innecesario por inoficioso, el análisis de éste, de acuerdo con reiterada jurisprudencia deesa Sala Segunda).

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistiendo en el principio invocado por la Constitución Española en el artículo

    24.2 al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia. (Motivo que se formula subsidiariamente y para el caso no ser estimados los motivos antes indicados, que de ser aquellos estimados, haría innecesario por inoficioso, el análisis de éste).

    MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en que ha existido error de hecho en la apreciación de las pruebas. (Motivo que se formula subsidiariamente y para el caso no ser estimados los antes indicados, que de serlo, haría innecesario por inoficioso, el análisis de éste).

    Motivos aducidos en nombre de Blas :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (principio de inocencia) en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 y 6 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 1.14 y 3.1 y 2.2.1 y 2 de la L.O. 7/82, de 13 de julio.

    Motivos aducidos en nombre de Juan Carlos :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 3, 18, 24.2 y 117.3 de la Constitución Española, por la ilicitud de las intervenciones telefónicas y que por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determinan su invalidez.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación, como muy cualificada, de la atenuante analógica 10ª del artículo 9º, en relación con la de arrepentimiento espontáneo (9 del mismo art.) en relación con el artículo 65.5º del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante de trastorno mental transitorio del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1 del Código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

    Motivos aducidos en nombre de Jose Carlos :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha infringido por inaplicación el artículo 24.2º de la Constitución Española, y el principio de presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha infringido el artículo 369.6 del vigente Código Penal, al señalar que el acusado pertenece a organización o asociación.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del número 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que no cabe penar también el delito de contrabando en concurso ideal.

    Motivos aducidos en nombre de Luis :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo de cuanto determina el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la aplicación indebida de la norma penal contenida en el artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 369.3 y 369.9 del mismo cuerpo legal, al nodesprenderse del relato fáctico de la Sentencia recurrida que el recurrente tuviera conocimiento de que la operación ilícita que se le imputa consistiera en tráfico de hachís.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de cuanto determina el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la aplicación indebida de la norma penal contenida en el artículo 368 del Código Penal, en relación con los artículos 369.3 y 369.6 del mismo cuerpo legal, al no desprenderse de la Sentencia recurrida que el acusado tuviera intervención en los actos constitutivos de la aprehensión de hachís ni tampoco que su conducta fuese la propia de quien ejecuta parte de un plan delictivo previo.

    MOTIVO TERCERO.- En virtud de lo que establece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entenderse que se ha producido infracción de Ley en la no aplicación del precepto contenido en el artículo 373 del Código Penal. (Se interpone como subsidiario de los anteriores).

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo de cuanto determina el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la infracción por la aplicación indebida de los artículos 1.1.4, 3.1 y 2.2.1 y 2 de la L.O. 7/82, de 13 de julio, de Represión del Contrabando, en relación con los artículos 77 y 368 del nuevo Código Penal.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo de cuanto determina el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que se ha producido una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, establecido en el artículo 24 de la Constitución

    Motivos aducidos en nombre de Eva :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto de carácter sustantivo o norma del mismo tipo que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, por cuanto condena a la recurrente por un delito contra la salud pública de los artículos 344, 344 bis a). nº 3 y 6 del Código Penal derogado, en correlación con los artículos 12.2, 16 y 53 del mismo Cuerpo legal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados se ha infringido un precepto de carácter sustantivo, el Tribunal de instancia incurre en infracción al condenar a la recurrente por un delito de contrabando de los artículos 1.1.4 y 3.1 y 2.2.1 y 2 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración por parte del Tribunal de instancia de un precepto penal de naturaleza sustantiva, en la medida en que se considera a la recurrente responsable criminalmente de un delito contra la salud pública y otro de contrabando en concepto de cómplice, según lo dispuesto en el artículo 16 del derogado Código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que el Tribunal de instancia ha infringido por inaplicación un precepto penal de carácter sustantivo al no estimar el artículo 3.2, en relación con el 52, ambos del Código Penal derogado, aprobado por la L.O. 8/83, de 25 de junio, ya que el delito de contrabando no ha sido consumado.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en que el Tribunal Juzgador dictó Sentencia habiendo incurrido en error en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO SEXTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, que establece que todos tienen derecho a la presunción de inocencia.

  3. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos adhiriéndose parcialmente al de Santiago , y apoyando los motivos quinto y séptimo de Ignacio , motivo tercero de Blas , motivo tercero de Jose Carlos , motivo cuarto de Luis , motivo primero de Santiago , y motivos segundo y cuarto de Eva , en relación a la Ley de Contrabando, y en igual sentido el recurso de Juan Carlos ; e impugnación del resto de motivos por incurrir en las causas del artículo 884.1º y , 884.3º y , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La representación de la parte recurrida se instruyó de todos los recursos interpuestos, impugnandolos. Las representaciones de las partes recurrentes se instruyeron de los distintos recursos. La Sala admitió losmismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  4. - Con fecha 8 de noviembre de 1998, el Procurador Sr. del Amo Artes participó a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo el fallecimiento de su representado Jose Carlos , acreditándolo con certificación de defunción, solicitando la declaración de extinguidas las responsabilidades dimanantes de la causa. Seguidamente se dictó atento Oficio a la Audiencia Nacional para que cursara las órdenes oportunas para la extinción de responsabilidad penal del finado.

  5. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Con asistencia de los Letrados recurrentes D. Manuel Barros Barros, en nombre de Ignacio ; Dª. Concepción Gómez Bermúdez, en nombre de Blas ; D. Jaime Porras Muñoz, en nombre de Luis ; D. Juan Manuel Arroyo González, en nombre de Santiago ; D. José Carlos Botas García, en nombre de Juan Carlos ; y D. Manuel Tuero Medievo, en nombre de Eva ; todos ellos mantuvieron sus recursos; También asistió el Letrado recurrido D. Francisco Javier Gordillo Martínez, en nombre de Marcelino , quien antes de comenzar la sesión alegó que tanto la Sentencia como el Recurso no afectaban a su representado ya que el Ministerio Fiscal había retirado su acusación, por lo que renuncia a toda pretensión de su cliente, acordando la Sala su retirada. El Ministerio Fiscal dió por reproducido su informe.

  6. - Atendiendo a la extensión de la causa, el número de recursos interpuestos y la cantidad de motivos incorporados a cada uno de los mismos, así como a la complejidad y proliferación de temas objeto de estudio, con el consiguiente esfuerzo y tiempo preciso para la materialización de la resolución, esta Sentencia ha sido dictada fuera del plazo legal establecido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

-. RECURSO DE Santiago .

PRIMERO

Contra la Sentencia de 25 de noviembre de 1997 dictada por la Sala de lo Penal (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional que le condena como autor de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia no gravemente dañosa para la salud (hachís) en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización en concurso con un delito de contrabando, formula este acusado un único motivo de casación formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 373 del Código Penal. Alega que el comportamiento declarado probado en la Sentencia de instancia no pasa de ser mera conspiración para delinquir por la que procede imponerle pena inferior en uno o dos grados.

El motivo debe desestimarse. La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP-95 y art. 4 CP-73). Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado.

En este caso estamos ante una compleja operación de importación de hachís por mar con intervención de diversas personas y medios, dentro de un plan conjunto con distribución de papeles individuales. El delito aparece ejecutado puesto que el transporte se realizó hasta la costa española, procedente de Marruecos. El recurrente no se limitó a aceptar su intervención en el plan conjunto, resolviendo ejecutar el delito con el papel asignado sino que de hecho aportó después su material esfuerzo con comportamientos personales integrados ya en la ejecución del hecho criminal. En efecto el factum no solo dice que un miembro de la organización le encomendó la localización de una embarcación disponible en Asturias para realizar el transporte planeado; sino que también describe los contactos realizados después por el acusado hasta lograr la disponibilidad de un barco, en concreto el " DIRECCION000 ". Que luego se destinara por la organización sólo para intervenir en el último momento del transporte trasladando la mercancía a tierra, y que finalmente por los avatares del transporte no llegara a hacerse así al decidir lanzar la mercancía al mar ya cerca de la costa no quita ni la disponibilidad del medio, ni la intervención material del acusado desplegada para procurar su posible uso dentro del plan concertado, cerciorándose el acusado de comprobar a tal fin el estado de la embarcación. Por otra parte tras optar quienes dirigían la operación por arrojar la droga al agua intervino también el acusado en los preparativos para la recuperación del haschís dejando en determinado lugar estacionada una furgoneta que se utilizaría para transportar los utensilios necesarios para ello. En definitiva el acusado no se limitó a concertarse para la ejecución del delito, resolviendo ejecutarlo, sino que también desplegó toda una actividad posterior con aportación delesfuerzo personal para su realización dentro ya de la fase ejecutiva del delito, según el papel asumido en el plan conjunto, en que quedó absorbida la inicial conspiración para cometerlo.

El motivo en consecuencia se desestima.

-. RECURSO DE Ignacio .-

SEGUNDO

Este acusado, condenado en la Sentencia por los mismos delitos, con la apreciación del subtipo agravado de actuar como organizador y dirigente en el delito de tráfico de drogas, formaliza nueve motivos, de los cuales el planteado como octavo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española.

La doctrina reiterada de esta Sala resumida, entre otras, en la reciente Sentencia de 30 de septiembre de 1999, viene diciendo que la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales (Sentencia de 7 de abril de 1992). Igualmente en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el Juicio Oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir a lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Sentencias de 22 de septiembre de 1992 y 30 de marzo de 1993).

La Audiencia en este caso contó como prueba de cargo con la propia declaración del acusado en la que narró su traslado a Asturias, su intervención en la compra del barco " DIRECCION001 " -utilizado para el transporte del haschís- y las acciones para recuperar la carga fondeada. Y aunque hace protesta de ignorar la naturaleza de ésta y de no haber ordenado ningún transporte de droga, contó la Sala también con la declaración de su hijo también acusado quien reconoció que "una persona cuya identidad prefiere no revelar" le propuso hacer el transporte de la droga, para lo que había que adquirir un barco, y encargarse de contratar la tripulación, relatando la forma de adquisición del " DIRECCION001 ", la travesía, las escalas, y el desenlace de la operación. Asimismo dispuso de la declaración del coimputado Marcelino quien relató cómo fue contratado por uno de los acusados como tripulante para hacer el transporte del haschís, y cómo fue trasladado hasta el puerto por el recurrente de quien recibió un anticipo del dinero convenido. La Sala relaciona estas declaraciones con otras practicadas, y hace del conjunto una ponderada y muy razonable valoración a lo largo de dos páginas dedicadas por entero a la ponderación minuciosa de las pruebas incriminatorias existentes contra el acusado ahora recurrente cuya valoración expresamente argumentada en términos lógicos y razonables no puede ser sustituida por la valoración personal del recurrente.

El motivo por lo expuesto se desestima.

TERCERO

Igualmente debe desestimarse el motivo noveno, formalizado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, que el recurrente utiliza para intentar a través de extensas consideraciones valorativas sobre el resultado de las distintas pruebas practicadas una versión distinta de los hechos en la que él aparece ajeno a toda actividad ilícita. Olvida que este motivo casacional no permite una nueva apreciación del conjunto resultado probatorio, y que su ámbito se contrae a la rectificación de concretos errores fácticos padecidos por la Sala cuando resultan evidenciados por pruebas documentales -no pruebas personales por más que esté su resultado documentado en autos- que así lo acrediten, directamente y por su propia literosuficiente capacidad demostrativa, sin la contradicción de ningún otro elemento de prueba.

Tanto las declaraciones del recurrente como las prestadas por los otros acusados son pruebas personales documentadas, no pruebas documentales, y por tanto son inidóneas para fundar el motivo casacional invocado, en el que no tiene cabida la total reconsideración de la prueba conjunta cuya valoración sólo compete al Tribunal de instancia.

El motivo por ello ha de desestimarse.

CUARTO

Los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto, formalizados por la vía casacionaldel artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncian la infracción de los artículos 368 sobre el tipo penal apreciado (motivo 1º); 369.3º que recoge el subtipo agravado de la notoria importancia (motivo 2º); 369.6º sobre concurrencia de la agravación específica de pertenencia a organización (motivo 3º); 370 en cuanto agrava la pena a los jefes de estas organizaciones (motivo 4º); y artículo 28 sobre autoría del recurrente (motivo 6º).

  1. / Su tratamiento conjunto obedece a que incurren todos ellos en la misma causa de desestimación: su falta de acomodo al relato fáctico de la Sentencia de instancia. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Esta Sala viene declarando en tal sentido (Sentencia de 5 de junio de 1998) que el objeto de este recurso en esta sede casacional se reduce exclusivamente a comprobar si dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992). Esta vía casacional del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, exige un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (art. 884.3º de la LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación.

    En este caso el recurrente aduce que la compra del barco no se hizo para transportar haschís (motivo 1º) y que no existió tal haschís supuestamente transportado (motivos 1º y 2º), contradiciendo abiertamente el hecho probado que relata minuciosamente el plan para traer la droga, la adquisición del barco precisamente para transportarla, el trasbordo de ciento veintisiete paquetes de 25 kgs. de haschís cada uno y su traslado hasta España. Afirma también el recurrente que se limitó a adquirir un barco para su venta y a contratar personas que lo llevaron a Cádiz donde la tripulación desembarcó sin que pudiera consolidarse la venta (motivos 3º, 4º y 6º) pero lo cierto es que los hechos probados señalan que el acusado en unión de otras personas proyectó la importación a España desde Marruecos de haschís y hacen descripción detallada primero de su encargo para la adquisición de un primer barco, y luego de su directa intervención en la adquisición de otro y de la encomienda a otra persona también acusada para la búsqueda de personas dispuestas a enrolarse como tripulantes, a quienes una vez contratados reunió en San Sebastián antes de embarcar; y de la orden que dio de arrojar la carga al mar cuando, estando ya de regreso frente a la costa asturiana, no fue posible su desembarco, así como de su intervención en las posteriores labores para la recuperación de la droga.

    En definitiva las argumentaciones desarrolladas en la fundamentación de tales motivos no parten del propio relato histórico de la Sentencia sino que prescinden completamente de él apoyándose en una versión fáctica totalmente distinta y aún contraria a la que ésta contiene como probada. Esto significa que incurren estos motivos en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ya en esta fase del recurso en causa de desestimación.

  2. / Aun prescindiendo de tal defecto casacional y atendiendo exclusivamente a los hechos declarados probados tal y como éstos se describen en la Sentencia, no puede estimarse que incurra la Sala en ninguna de las infracciones denunciadas:

    1. Por una parte es indudable que transportar hasta España más de tres toneladas de haschís, constituye el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal de 1995 en su modalidad agravada de "notoria importancia" del artículo 369.3º puesto que esta agravación según la reiterada doctrina de esta Sala debe apreciarse en el caso del haschís a partir de un Kilogramo, cantidad superada más de tres mil veces en este caso.

    2. Por otra parte el subtipo de pertenencia a una organización aparece correctamente aplicado. Sin confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (Sentencias de 21 de mayo de 1997 y 4 de febrero de 1998), requiere que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización dificultando la persecución del delito y aumentando el daño causado; siendo lo decisivo esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo independientemente de las personas individuales, que es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (Sentencias de 19 de enero y 24 de junio de 1995; 10 de febrero y 25 de mayo de 1997).En el caso actual la organización queda evidenciada por la estructura jerárquica en la que unos planean el transporte y dan instrucciones para su ejecución, con la intervención de los que recaban los medios materiales y personales y de los que tripulan la embarcación, asumiendo cometidos en los que las dificultades sobrevenidas se van venciendo con sustituciones personales como sucedió durante la travesía con el patrón y alguno de los marineros, asegurandose así mediante una verdadera organización de estructura jerarquizada la consecución del plan, bajo las indicaciones y órdenes de quién la dirigía.

    3. Finalmente la autoría del recurrente resulta con meridiana claridad de los hechos probados, en los que aparece siempre, proyectando el transporte, encargando la búsqueda de medios y tripulantes, ordenando desde tierra el lanzamiento de la droga al mar cerca de la costa, y asumiendo una directa intervención en las operaciones de recuperación de la droga. La falta de una posesión material directa de la mercancía por su parte no es obstáculo para la apreciación de su autoría según el artículo 28 al tener la disponibilidad de la sustancia, y el dominio del hecho manteniendo el control de la operación, en una posición de superioridad jerárquica en la toma de decisiones a lo largo de todo el desarrollo lo que justifica al mismo tiempo la estimación de la agravación específica del artículo 370 del Código Penal.

    Por lo expuesto los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto se desestiman.

QUINTO

Canalizado a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el motivo quinto denuncia la aplicación indebida de los artículos 1.1.4 y 2.2.1º y 2º de la L.O. 12/92, de 12 de diciembre, por cuanto se condena por delito de contrabando en concurso con el delito de tráfico de drogas.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, debe estimarse. En efecto, el delito de contrabando de la referida ley se aprecia en concurso con el de tráfico de drogas, siendo así que el criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código.

El motivo debe estimarse con los efectos previstos en el artículo 903 de la ley de Enjuiciamiento Criminal de aprovechar a todos los acusados, incluidos los condenados que no han recurrido la Sentencia.

La estimación de este motivo conduce a la parcial estimación del séptimo, en cuanto se denuncia en él al amparo del artículo 849.1º la apreciación del concurso ideal de ambas infracciones, y se combate la imposición de la pena de seis años de prisión. Ésta ha de reducirse a la de cinco años de prisión, como interesa el Ministerio Fiscal entendiendo que la eliminación del contrabando debe trascender a la individualización de la pena, dentro de los límites legales imponibles, que no son como pretende el recurrente los de uno a tres años -propios del tipo básico del artículo 368 del CP- sino la superior en dos grados como exigen la concurrencia en este concreto supuesto de los dos subtipos agravados del artículo 369 y 370 del Código Penal, es decir la de cuatro años y seis meses a seis años y nueve meses de prisión, siendo la pena de multa la del tanto al séxtuplo del valor de la droga incautada, que en este caso ha sido impuesta en el límite mínimo.

Por tales razones se estima el motivo quinto y parcialmente el séptimo de este recurso.

-. RECURSO DE Blas .

SEXTO

Condenado este acusado como autor de los mismos delitos que el anterior recurrente pero sin la apreciación de la específica agravante del artículo 370 -jefatura en la organización-, el primer motivo de casación lo formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente aduce que no se ha probado la existencia de la droga porque no se encontró la sustancia fondeada.

El motivo se rechaza porque sobre la existencia y transporte del haschís la Sala de instancia contó con las declaraciones de los coacusados que analiza y valora razonablemente en lo que atañe en la naturaleza y cantidad de la sustancia transportada, disponiendo por tanto de elementos probatorios decargo válidos y lícitos acerca de esta realidad, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Declaraciones practicadas en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación y contradicción, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia. En este punto damos aquí por reproducido lo expresado en el Fundamento de Derecho Segundo.

El motivo por ello es desestimado.

SÉPTIMO

La desestimación del anterior conduce a la del motivo segundo (art. 849.1º LECr.) planteado como una indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º y del Código Penal que resultaría de la estimación del motivo primero. Rechazado éste, forzoso resulta desestimar aquél.

OCTAVO

El motivo tercero también amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida apreciación del delito de contrabando. El motivo se estima por las mismas razones ya expresadas en el Fundamento Quinto que se dan por reproducidas, por cuya virtud procede absolver por el delito de contrabando e individualizar la pena por el tráfico de drogas imponiendo la privación de libertad de cuatro años, como interesa el Ministerio Fiscal en su apoyo al motivo, dentro del grado superior (art. 369) que corresponde al tipo básico (art. 368).

-. RECURSO DE Juan Carlos .

NOVENO

Condenado como autor de los mismos delitos que el anterior, su primer motivo se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en razón a que el Auto de intervención telefónica se dictó en un impreso estereotipado y sin la previa existencia de indicios de actividad criminal, infringiendose los artículo 3, 18, 24.2 y 117.3 de la Constitución Española, con violación del derecho al secreto de las comunicaciones, con el consiguiente efecto reflejo de invalidar las pruebas obtenidas posteriormente.

El motivo debe rechazarse. El uso de impresos o de formatos informáticos con un texto repetido en cada ocasión no invalida la resolución habilitante de la intervención mientras contenga un razonamiento o motivación individualizadora suficientemente expresiva de las razones de hecho y jurídicas que justifican la medida autorizada.

En este caso el oficio policial interesando la intervención exponía los indicios existentes que consistían en esencia en las gestiones que este acusado venía haciendo para la puesta a punto de una embarcación que ya había realizado en ocasión anterior un transporte de haschís desde Marruecos, de la que se tenían amplios antecedentes por contrabando de tabaco. La existencia de tales indicios se incorporó al Auto dictado, mediante remisión al contenido del oficio policial integrándose así éste en su motivación fáctica como permite la doctrina reiterada de esta Sala; motivación que aparece completada con una extensa y minuciosa fundamentación jurídica, suficientemente explicativa de lo que en la parte dispositiva se acuerda respecto a la observación de la comunicación telefónica, con determinación del número, tiempo de autorización y modo de practicarse la escucha; siendo prorrogada la intervención motivadamente por resoluciones posteriores.

No existió vulneración de derechos fundamentales por estar legitimada la intervención telefónica por resolución judicial habilitante de la medida.

Lo mismo cabe decir de la intervención de otros teléfonos no pertenecientes al acusado recurrente y respecto a los cuales no tiene esta legitimación para invocar la hipotética vulneración de la intimidad de sus titulares.

El motivo por lo expuesto debe desestimarse.

DÉCIMO

El motivo segundo se formaliza por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando la inaplicación como muy cualificada de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo consistente en confesar la infracción a las Autoridades, cuya relevancia está en la colaboración con la Justicia y no en el móvil del sujeto.

Cierto es que la objetivación de la circunstancia, admitida bajo la vigencia del Código Penal de 1973 y definitivamente consagrada en el actual, cuyo artículo 21.5º prescinde de toda referencia a la motivación del sujeto, no se compadece con el razonamiento desestimatorio que la Sala hace en su Fundamento de Derecho Sexto basado en el dato de no haber confesado "por sentimientos de pesar". Sin embargo lo que síes necesario es el requisito cronológico de confesar antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él; requisito que no se cumple en este caso dado que las confesiones del recurrente se hicieron después de ser detenido por la Policía. De esta exigencia no cabe prescindir apreciando la atenuante como analógica, ya que ésta sólo cabe en presencia de circunstancias con análoga significación, es decir en cuanto supongan menor antijuridicidad del hecho o menor culpabilidad del sujeto, de modo semejante a la atenuante nominada de que se trate, pero no es un expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, y aún menos para su apreciación como muy cualificadas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido en la Ley para su valoración como atenuante.

El motivo por ello se desestima.

UNDÉCIMO

Igual suerte desestimatoria merece el motivo cuarto, formalizado por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba con invocación de peritajes médicos que no precisa ni relaciona con ningún pasaje concreto del relato histórico.

De hecho lo que la Sala afirma es que los informes obrantes en autos se corresponden con un diagnostico del año 1996 que no denota alteraciones importantes en cuanto a su capacidad de discernimiento, aparte de una mera debilidad del carácter, lo que en nada contradice el diagnostico pericial de "transtorno dependiente de la personalidad" en uno de los dictámenes, ni el de "personalidad débil, sugestionable e influenciable" del otro informe, coincidentes sólo en este aspecto de su personalidad. No hay coincidencia en cambio en cuanto a la hipotética perturbación de su capacidad volitiva, pues mientras un informe se limita a señalar que aquel transtorno "suele" modificarla, pero sin afirmarla en este caso, el otro la da por segura sobre la base de haber padecido el informado una supuesta coacción psicológica y de amenaza de terceros, que el perito da por cierta sin más fundamento que la afirmación del propio acusado, y que la Sala sin embargo declara improbada. En lo que son discrepantes los peritajes están sujetos a la libre valoración de la Sala (art. 741 LECr.), y no permiten la viabilidad del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No hay por tanto error fáctico que quede evidenciado por la eficacia probatoria de los dictámenes en aquéllo en que son coincidentes, que es el único aspecto en que varios peritajes tienen el carácter de documento casacional a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo debe por ello desestimarse; lo que conduce inexorablemente a la desestimación también del tercero que amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aduce la indebida inaplicación de la eximente incompleta de transtorno mental sobre la base de una disminución de facultades volitivas que en el hecho probado inmodificado no consta y la Sala expresamente rechaza como improbada.

Por lo expuesto se desestiman los motivos tercero y cuarto.

-. RECURSO DE Luis .

DUODÉCIMO

La indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º y 9º constituye el contenido de los motivos primero y segundo que por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formaliza este acusado, condenado también como autor de los mismos delitos. Alega el recurrente que del hecho probado no se desprende tuviera conocimiento de que la operación consistiera en tráfico de haschís (motivo primero) ni que hubiera intervenido en los actos constitutivos de la aprehensión de la droga en Marruecos (motivo segundo). El motivo tercero con idéntico apoyo casacional denuncia la inaplicación del artículo 373 del Código Penal alegando que su comportamiento no excedió el ámbito de la resolución manifestada, o de los actos preparatorios, previos a la iniciación ejecutiva del delito.

Los tres motivos deben ser desestimados: en lo que atañe a su material intervención en la operación, la autoría en el delito se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho a través de su comportamiento individual dentro de la acción conjunta planeada; con la particularidad de que el tipo de que aquí se trata abarca cualquier modo de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, y lo que en otros delitos pudiera ser reputado cooperación puede ser en este delito una verdadera autoría. En este caso el ahora recurrente tuvo principal intervención en la adquisición del barco para el transporte figurando como comprador del mismo, y durante la travesía tomó el lugar de otro tripulante en una escala en Portugal, incorporándose a la dotación del barco porque podía por sus conocimientos de electricidad remediar las averías del buque -según el relato de hechos probados-. Si luego viajó hasta Marruecos, como da a entender el hecho probado cuando relata que "con la indicada tripulación" se dirigió a Marruecos, o si entonces ya no estaba a bordo el recurrente por haber desembarcado antes en Cádiz, como pudiera deducirse de algún pasaje de la fundamentación -a que alude expresamente el motivo- es algo que resultairrelevante: Sus comportamientos anteriores a la travesía desde la costa española hasta la marroquí donde se hizo el transbordo de la droga y que antes se reseñaron, constituyen por sí mismos una material intervención de verdadera autoría según la doctrina antes expresada.

Sobre su supuesta ignorancia de que se trataba de haschís creyendo que era una operación de tabaco, no hay fundamento alguno objetivo o material en que pueda apoyarse semejante error de tipo; un error que más allá de su mera alegación debe asentarse en realidades o circunstancias de las que pueda inferirse racionalmente su verdadera concurrencia, lo que en este caso no sucede, declarando el hecho probado que aceptó intervenir en la compra del barco "conociendo el destino que iba a darse a la nave", algo que además absolutamente lógico en quien intervino tan principal y directamente en una operación de esta naturaleza.

Por todo lo expuesto se desestiman los motivos primero, segundo y tercero.

DECIMOTERCERO

El motivo quinto, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca la presunción de inocencia por existir a su juicio pruebas demostrativas de su "conocimiento" sobre la operación ilícita que se estaba desarrollando; conocimiento que como parte integrante del dolo se exige en este delito contra la salud pública.

El motivo que insiste en lo ya alegado en el primero debe desestimarse porque el ámbito de la presunción de inocencia se extiende a las circunstancias y datos objetivos y materiales del delito y de la intervención imputada, pero no alcanza los elementos subjetivos del tipo que por su propia naturaleza no son aprehensibles por los sentidos ni son susceptibles de prueba directa, y han de deducirse mediante juicio de inferencia de los datos y circunstancias materiales acreditadas, según las reglas lógicas de la razón y de la común experiencia. Debemos reiterar que siendo el recurrente quien figuró como propietario del barco adquirido precisamente para hacer el transporte desde Marruecos hasta Asturias y quien durante la travesía se incorporó como tripulante por sus conocimientos para asegurar el éxito del viaje, lógico es deducir que sabía y conocía el objetivo de éste, tal y como ya se dijo en el Fundamento anterior, máxime cuando nada hay que permita albergar ninguna duda razonable acerca de ese conocimiento.

El motivo por ello se desestima.

DECIMOCUARTO

El motivo cuarto, que denuncia al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación de la L.O. 12/92 de Contrabando, debe estimarse por las mismas razones ya expuestas en el Fundamento Quinto de esta Sentencia, que en éste reiteramos dándolas por reproducidas.

-. RECURSO DE Eva .

DECIMOQUINTO

De los seis motivos formulados por esta acusada -a quien la Sentencia condena como cómplice de los delitos de tráfico de droga y de contrabando- el segundo, canalizado por la vía del artículo 849.1º se refiere al contrabando denunciando su indebida aplicación en concurso con el delito de tráfico de drogas. Reiteramos lo expuesto en el Fundamento Quinto por lo que procede la estimación de este motivo.

DECIMOSEXTO

El planteado como tercero se canaliza a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 16 al ser calificada como cómplice del delito de tráfico de droga, no obstante desconocer que se trataba de transportar droga, y no tabaco como le dijeran cuando le pidieron colaborar para la localización de algún barco disponible para el transporte.

El motivo debe estimarse. Según el relato histórico de la Sentencia a la acusada se le pidió que "ayudara a encontrar alguna persona que tuviera un barco que pudiera aplicarse a una actividad de contrabando" (sic). Su intervención posterior quedó limitada a esa intermediación solicitada, que prestó como colaboración secundaria calificada por la Sala de complicidad. Sin embargo, y no obstante declararse probado expresamente que a ella se le habló de "contrabando", la Sala de instancia llega a la conclusión de que supo que se trataba de transportar haschís. La deducción de la Sala no se funda en la relevancia, el protagonismo, o la duración de su intervención en el desarrollo del plan para el transporte de la droga, puesto que su conducta no tuvo esas características sino en el hecho de que estando casada con un Guardia Civil que estuvo destinado en Galicia "no podía ignorar que en aquella zona geográfica el contrabando también alcanza a sustancias estupefacientes". Este juicio de inferencia no puede admitirse porque se trata de una conjetura o mera sospecha, y la conclusión no viene exigida lógicamente por la premisa de la que se parte, pues pudiendo el contrabando ser también de mercancías no estupefacientes(tabaco, por ejemplo) como sucede en tantas ocasiones, ninguna razón lógica lleva a deducir necesariamente que la propuesta recibida se refería al transporte de haschís. Por otra parte su secundario papel explica que no se le dieran mayores precisiones ni explicaciones sobre el verdadero objeto del transporte, ni nada permite suponer que llegara a saberlo antes de prestar la cooperación que se le pidió y prestó en los primeros momentos de la operación.

No hubo pues cooperación integradora de complicidad al tráfico de drogas porque la objetiva aportación de un esfuerzo propio al resultado no se hizo dolosamente con conocimiento de que con ello se cooperaba a un transporte de drogas.

El motivo por ello debe estimarse y puesto que conduce por sí mismo a la absolución resulta innecesario el examen de los demás.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuestos por los procesados Santiago , Ignacio , Blas , Juan Carlos , Luis y Eva , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos por un delito de tráfico de estupefacientes en concurso con un delito de contrabando, estimando el motivo quinto y parcialmente el séptimo de Ignacio , motivo tercero de Blas , motivo cuarto de Luis , y motivos segundo y tercero de Eva , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Eduardo Mónez Muñoz; Firmado y Rubricado.-SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y que fue seguida por delito de tráfico de estupefacientes en concurso con un delito de contrabando, contra Santiago , Ignacio , Blas , Juan Carlos , Luis , Eva , Juan Pedro , Diego , Marcelino y David , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de las Sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos declarados probados constituyen únicamente el delito de tráfico de drogas calificado en la sentencia de instancia y no el delito de contrabando de que acusaba el Ministerio Fiscal. Y ello por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que en esta segunda se dan por reproducidas por lo que procede la libre absolución por este delito y una nueva individualización de las penas impuestas por el primero.

SEGUNDO

Del delito de tráfico de drogas no es responsable como cómplice la acusada Eva cuya absolución procede, por lo ya expresado en nuestra Sentencia de Casación, cuyas razones aquí reiteramos dándolas por reproducidas.TERCERO.- En lo demás se ratifican los Fundamentos de la Sentencia de instancia.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Santiago , Ignacio , Blas , Juan Carlos , Luis , Juan Pedro y a Diego , del delito de contrabando de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eva como cómplice de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización y como cómplice de un delito de contrabando de que venía acusada por el Ministerio Fiscal.

En lo demás ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida con las siguientes modificaciones respecto a las penas de prisión impuestas, que quedan sustituidas por las siguientes: a Ignacio , se le impone la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN; a Blas , Luis , Juan Pedro y a Diego la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; a Santiago y a Juan Carlos , la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; dándose por reproducidos los pronunciamientos de la Sentencia recurrida en lo no modificado por lo anterior de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Eduardo Mónez Muñoz; Firmado y Rubricado.-PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.