STS 584/2000, 6 de Noviembre de 2000

Con motivo de la normativa expuesta, durante los años 1989, 1990, 1991 y hasta enero de 1992, Juan Francisco , DIRECCION000 de una sucursal bancaria en la localidad de Aguiño y titular de una DIRECCION001 en la localidad de Santa Eugenia de Riveira, dedicada especialmente a temas pesqueros y ubicada cerca del puerto, Daniel , Presidente de la DIRECCION002 de la Ría de Vigo, con oficina en el almacén NUM000 del muelle de DIRECCION003 , Vigo, y Ángel , (fallecido el 4.6.1995), que colaborabacon la citada organización, conociendo el interés de los patrones de pesca litoral de segundo clase de Santa Eugenia de Riveira, muchos de ellos al mismo tiempo armadores, en obtener la titulación de primera clase tanto por las mayores atribuciones que la misma les confería para el mando de buques como por tener dificultades para el desarrollo de su actividad profesional debido a un mayor control de las autoridades marítimas sobre su titulación con relación a los barcos que mandaban y zonas de pesca en la que faenaban y, aprovechando las relaciones o contactos que Daniel y la persona fallecida tenían con Ignacio , funcionario de la Inspección General de Enseñanzas Naútico Pesqueras, con el propósito en unos casos de obtener un ilícito beneficio y en otros sin que conste dicho móvil, procedieron a contactar con patrones de pesca litoral de segunda clase de Santa Eugenia de Riveira, bien en dicha localidad bien en Vigo, a los que, tras informarse de la antigüedad que tenían con dicha titulación, les hacían saber que al amparo de una reciente normativa y dados los años que hacía que eran patrones de segunda clase tenían derecho a obtener mediante un mero canje o cambio, sin necesidad de examen u otro requisito, el de patrón de primera clase de pesca litoral.

Captada así la voluntad del interesado y junto al pago de la suma que se dirá, se le solicitaba que firmase en blanco la instancia normalizada, dos fotografías, la firma de la nueva tarjeta de identidad profesional marítima que habría de expedirse, de color verde, y fotocopia de la tarjeta profesional marítima, color blanco, que poseían en todos los casos de patrón de pesca litoral de segundo clase, para posteriormente sustituir en la fotocopia el ordinal "Segunda" por "Primera" y hacer constar en la instancia, en la mayoría de los casos, que se solicitaba el canje correspondiente a PATRON 1ª CLASE PESCA LITORAL.

De la forma expuesta fueron cursadas las solicitudes de canje para la obtención de las nuevas tarjetas de identidad profesional marítima de Patrón Primera Clase de Pesca Litoral correspondientes a las siguientes personas, todas ellas como se ha dicho patrones de pesca litoral de segunda clase.

Enrique que abonó cuatrocientas cincuenta mil pesetas.

Leonardo que abonó veinticinco mil pesetas.

Jose Francisco que abonó doscientas mil pesetas.

Juan Alberto que abonó ciento cincuenta mil pesetas.

Carlos que abonó ciento cincuenta mil pesetas.

Hugo que abonó quince mil pesetas.

Roberto que abonó quince mil pesetas.

Luis Manuel que abonó cuatrocientas cincuenta mil pesetas.

Benito que abonó setecientas mil pesetas.

Matías que abonó doscientas mil pesetas.

Pedro Enrique que abonó doscientas mil pesetas.

Armando que abonó doscientas cincuenta mil pesetas.

Isidro con el que se estipuló el pago de seiscientas mil pesetas que no llegó a abonar.

De la misma forma se solicitó la expedición, por canje, de la tarjeta de identidad profesional marítima correspondiente a Patrón Primera Clase Pesca Litoral en favor de Pedro Antonio , Braulio , Mauricio , Lorenzo y Fernando , sin exigirles el pago de cantidad alguna, siendo todos ellos patrones de pesca litoral de segunda clase.

Por último también se solicitó la expedición de la tarjeta de identidad profesional marítima de Patrón de Primera Clase de Pesca Litoral para Alonso y Ernesto , abonando el primero doscientas mil pesetas y el segundo cuatrocientas mil pesetas, adjuntado con la solicitud sendos certificados de examen, como aprobados, correspondientes a las pruebas de patrón de primera clase de pesca litoral, pese a que el primero no se había examinado nunca y el segundo no había superado parte de las pruebas, rectificando la calificación suspenso que aparecía en el certificado facilitado por el de aprobado.Tercero.- Las solicitudes de canje para la expedición de la nueva tarjeta de identidad profesional marítima con la fotocopia de la anterior tarjeta en la que se había sustituido segunda por primera, sin compulsar en ningún caso la fotocopia, y las solicitudes de la nueva tarjeta con las fotocopias de examen correspondientes a Alonso y Ernesto , igualmente sin compulsar, eran remitidas a la Secretaría General de Pesca Marítima donde Ignacio , Jefe de Negociado de la Inspección General de Enseñanzas Náutico Pesqueras que desempeñaba, entre otros cometidos, la tramitación de los canjes, con conocimiento de que no procedía la expedición de la nueva tarjeta de identidad profesional marítima solicitada tanto por conocer las manipulaciones realizadas como por no figurar los interesados en las fichas de registro de personal náutico pesquero que se llevaban como patrones de pesca litoral de primera clase y tampoco en los libros de titulaciones, procedía a tramitar el expediente de canje, rellenando la nueva tarjeta de identidad profesional marítima con el título de Patrón de Primera Clase Pesca Litoral y demás datos que debían figurar en la misma pasándola posteriormente a la firma de sus superiores y verificando dicho trámite, sabedor que dado el volumen de la firma no sería verificado, las remitía posteriormente a la DIRECCION002 de la Ría de Vigo donde Daniel o la persona fallecida, bien personalmente, bien por medio de Juan Francisco , las hacían llegar a sus destinatarios.

Igualmente durante los años indicados, 1989 a 1992, y en la forma expuesta, Ignacio tramitó otros doce expedientes en los que se solicitaba la expedición, por canje, de la nueva tarjeta de identidad profesional marítima correspondiente a Patrón Primera Clase Pesca Litoral, acompañándose con la solicitud una fotocopia, también sin compulsar, de la tarjeta profesional marítima anterior en la que se había sustituido la indicación "segunda clase" que tenían los solicitantes por la de "primera" confeccionando Ignacio la nueva tarjeta de identidad profesional marítima como Patrones de Primera Clase Pesca Litoral, pese a no figurar los solicitantes como patrones de pesca litoral primera clase ni en los ficheros ni en los libros de titulaciones, dando salida a la nueva tarjeta una vez firmada por sus superiores.

De esta forma fueron expedidas tarjetas de Identidad Profesional Marítima como "PATRON PRIMERA CLASE PESCA LITORAL" en favor de Rosendo , Gustavo , Jesús Carlos , Héctor , Paulino , Lázaro , Ildefonso , Pedro Francisco , Eusebio , Luis Pablo , Everardo y Juan Pedro , todos ellos, como se ha dicho, Patrones de pesca litoral de segunda clase y vecinos de la población de Reveira.

Igualmente Ignacio procedió, en las fichas registro de personal marítimo que existían en la Secretaría General de Pesca Marítima, correspondientes a Matías , Fernando , Jesús Carlos , Braulio y Luis Pablo , a sustituir, en el apartado correspondiente a la titulación de los mismos, el ordinal segundo por primero.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

   FALLAMOS

   Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco y a Daniel , sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, como responsables en concepto de autores de

   1. un delito continuado de falsedad en documento oficial y B) de un delito continuado de estafa, en concurso ideal, a las siguientes penas; por el primer delito PRISION MENOR DE TRES AÑOS de duración y MULTA DE SETECIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada setenta mil pesetas o fracción impagada, así como a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito PRISION MENOR DE DOS AÑOS de duración e iguales accesorias, así como al pago de dos terceras partes de las costas procesales.

   Que debemos condenar y condenamos Ignacio , sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de A) un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público y B) como cooperador necesario de un delito continuado de estafa, en concurso ideal, a las siguientes penas, por el primer delito PRISION MAYOR DE SIETE AÑOS de duración y MULTA DE SETECIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada setenta mil pesetas o fracción impagada, así como a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y por el segundo delito PRISION MENOR DE DOS AÑOS de duración e iguales accesorias, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

   Por vía de responsabilidad civil Juan Francisco , Daniel Y Ignacio indemnizarán, por terceras partes entre sí y de forma solidaria, en cuatrocientas cincuenta mil pesetas a Enrique y Luis Manuel , en veinticinco mil pesetas a Leonardo , en doscientas mil pesetas a Jose Francisco , Alonso , Matías y Pedro Enrique , en ciento cincuenta mil pesetas a Juan Alberto y Carlos , en quince mil pesetas a Hugo y Roberto , en seiscientas mil pesetas a Benito , en doscientas cincuenta mil pesetas a Armando y en cuatrocientas mil pesetas a Ernesto .Las cantidades expuestas en concepto de indemnización devengarán el interés previsto en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para el cumplimiento de las penas se le abona todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Se aprueba el auto de solvencia elevado en consulta por el Instructor relativo a Ignacio , no así los autos de insolvencia relativos a Juan Francisco y Daniel .

3. -Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Juan Francisco basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción del art. 528 del Código Penal 1973.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción del art. 14 número 1º del Código Penal 1973.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del nº 7 del art. 529 del Código Penal 1973 y de la jurisprudencia contenida en sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por aplicación indebida de los arts. 303 y 302 del Código Penal e inaplicación del art. 306 del mismo Código.

La representación de Daniel basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º de la

L.O.P.J. por infracción y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2º de la Constitución Española, en relación con el art. 741 de la L.E.Criminal.

Por quebrantamiento de forma amparado en el art. 851.1º de la L.E.Criminal, al entender defectos intrínsecos de la sentencia por no expresar claramente los hechos probados en relación a cada uno de los acusados.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art.851.3º de la L.E.Criminal, al no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, fundamentalmente en lo referente al delito de falsedad.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas al aplicarse indebidamente el art.14.1 en relación con el art. 1º ambos del Código Penal 1973.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al alegarse indebida aplicación del art. 69 bis del C.Penal 1973.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, habiendo habido indebida aplicación a los hechos del art. 528 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º por indebida aplicación a los hechos del subtipo agravado del art.529.7 del Código Penal en relación con el tipo básico del 528.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y por indebida aplicación a los hechos en base a los artículos 303 en relación con el302.6 y 9 del C.Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º por indebida aplicación a los hechos del tipo básico de la falsedad en documento público cometido por particular de los arts. 303 en relación con el 302 6 y 9 del C.Penal.

La representación del recurrente Ignacio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art.849.2º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. al denunciarse infracción del principio de presunción de inocencia recogido y amparado en el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con los arts. 528 y 14 del Código Penal ya derogado.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 302 del Código Penal de 1973 al entender existe un error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 302 del Código Penal de 1973 en cualquiera de sus apartados.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugna en su totalidad. Igualmente son instruidos los recurrentes de sus respectivos recursos. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 28 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar, manteniendo el recurso el letrado recurrente Sr. Vázquez Guillén en defensa de Juan Francisco y solicitando la estimación de su recurso.

El letrado defensor Sr. Esteban Luis en defensa de Daniel solicita la estimación de su recurso. El letrado Sr.Barrional en defensa de Ignacio solicita la estimación de su recurso de casación.

Por el Ministerio Fiscal se remite a lo manifestado en su escrito obrante en autos.

En este recurso se han observado los términos preceptivos, excepto en el término para dictar sentencia, por el excesivo volumen de asuntos anteriores al presente.

La sentencia impugnada condena a los acusados Juan Francisco y Daniel , como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial y de un delito continuado de estafa, ambos en concurso ideal. Asimismo condena al acusado Ignacio como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, y como cooperador necesario de un delito continuado de estafa, ambos en concurso ideal.

Recurso de la representación de Juan Francisco

El primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de Juan Francisco se articula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, por estimar que en la sentencia no se expresan con claridad y precisión los hechos que se consideran probados. Alega la parte recurrente que la expresión "con el propósito en unos casos de obtener un ilícito beneficio y en otros sin que conste dicho móvil" implica falta de claridad pues no se especifica en que casos concurre una u otra circunstancia.

El vicio de falta de claridad en los hechos probados requiere como requisitos: a) que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su ininteligibilidad en una cuestión de relevancia; b) que tales incomprensiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir impidan o dificulten notoriamente la subsunción; c) que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo no subsanable a través de otros pasajes o del entendimiento conjunto de los hechos probados. (S.T.S. 13 de Abril de 1998, entre otras).

En el supuesto actual no concurren los referidos requisitos. En efecto sancionándose el conjunto de las operaciones como delito continuado de falsedad y estafa, en concurso ideal, el hecho de que en algunos casos aislados no conste suficientemente el ánimo de lucro no altera la subsunción jurídica del conjunto dela conducta enjuiciada y, por otra parte, la especificación en el relato fáctico de cada uno de los supuestos en que se percibieron cantidades de dinero como contraprestación por la documentación falsa permite identificar suficientemente los casos en que se actuó con ánimo de obtener un ilícito beneficio.

El segundo motivo del recurso interpuesto por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega la supuesta infracción del art, 528 del Código Penal. Señala el recurrente que los hechos definidos en el "factum" no son constitutivos de delito de estafa, ya que no se ha producido el engaño suficiente para provocar el traspaso patrimonial. Estima que los supuestos perjudicados eran conocedores de la situación real en que se encontraban y de que no podían obtener directamente la titulación que les interesaba, por lo que pagaron las cantidades exigidas sin engaño alguno.

El cauce procesal elegido impone el respeto de los hechos declarados probados (art. 849.1º y 884.3º de la L.E.Criminal). Partiendo de los mismos ha de concluirse con la Sala sentenciadora que la voluntad de los perjudicados se captó mediante la concurrencia de un engaño bastante consistente en inducir a error a los mismos sobre las condiciones en que podían obtener la nueva documentación mediante gestiones realizadas por los acusados y previo pago de relevantes cantidades para dichas gestiones, ocultándoles la falsedad de la documentación que obtendrían.

El tercer motivo de recurso, también por la vía de infracción de la ley prevenida en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega vulneración del art. 14.1º del Código Penal 1973. Considera la parte recurrente que la sentencia impugnada no contiene afirmación alguna que implique a Juan Francisco como autor de la falsedad en documento oficial. En efecto la falsedad que se imputa al recurrente consiste en sustituir en la fotocopia la tarjeta profesional marítima el ordinal segundo por primera y en hacer constar en la instancia que se solicitaba el canje correspondiente a patrón de primera clase de pesca litoral, pero en ningún lugar de la sentencia se afirma que tal actividad falsaria la realizase el recurrente.

El motivo debe ser estimado. En efecto de dichas acciones solamente la primera es constitutiva de falsedad (sustituir en la fotocopia de la tarjeta profesional marítima el ordinal "segundo" por "primera"), alterando materialmente un documento reglamentariamente exigido para la tramitación del expediente oficial, pues la segunda acción a que se refiere el recurrente ("hacer constar en la instancia que se solicitaba el canje correspondiente a patrón de primera clase") no constituye falsedad alguna pues el solicitante puede incluir en su instancia la petición o solicitud que estime procedente, con independencia de que tenga o no derecho a que le sea concedida.

Pues bien no consta en el hecho probado que el recurrente fuese autor material, inductor o cooperador necesario en dicha alteración material de la documentación aportada con la solicitud de canje (fotocopia de la tarjeta profesional marítima original), pues en los hechos probados únicamente consta que "posteriormente" alguien sustituía en la fotocopia dicho mención "segunda" por "primera", ignorándose si fué el propio recurrente, alguno de los otros condenados, el coimputado fallecido con anterioridad a la celebración del juicio oral, o bien algún tercero no identificado.

En la fundamentación jurídica tampoco cabe encontrar motivación suficiente de dicha atribución personal de participación en la actividad falsaria, pues si bien cabría estimar que la intervención en la maquinación engañosa permite concluir el conocimiento por el recurrente de la realización en algún momento posterior a su inicial intervención engañosa de alteraciones documentales, dicho conocimiento no resulta suficiente para imputarle personalmente la realización de la acción falsaria.

El cuarto motivo de recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, alega infracción por aplicación indebida del nº 7 del art.529 del Código Penal de 1973, como muy calificado. Considera la parte recurrente que al no superar el perjuicio ocasionado la cantidad de seis millones de pts. no debió aplicarse dicha agravación como muy cualificada.

El motivo carece de fundamento pues en ningún momento la Sala expresa que dicha agravación se haya apreciado como muy cualificada, sinó como ordinaria, para lo que es sobradamente suficiente la cantidad estafada superior a tres millones de pts, viniendo determinada la pena de prisión menor impuesta por la calificación del delito de estafa como continuado, dado que en supuestos como el actual en que el hecho reviste notoria gravedad y perjudica a una generalidad de personas el art. 69 bis determina la imposición de la pena superior en grado, pena impuesta en el caso presente con notoria moderación al limitarse a dos años de prisión menor.

El quinto motivo de recurso, referido a la calificación jurídica del delito de falsedad imputado al recurrente, ha quedado sin contenido dado la estimación del tercero, que determina su absolución por dichaacusación.

Recurso de la representación de Daniel

El primer motivo de este recurso, por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Alega la parte recurrente que la sentencia realiza una expansión delictiva a todos los acusados y por todas las conductas, sin que exista base probatoria alguna para dicha extensión en lo que se refiere a este recurrente.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 7-4-92, 21-12-99 etc). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( SSTS. 22.9.92, 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

En el supuesto actual la Sala sentenciadora dispuso de una prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada en lo que se refiere a la participación del recurrente en el delito continuado de estafa, único al que vamos a limitar nuestro análisis, pues en cuanto a la falsedad procede extender a este acusado los efectos favorables de la estimación del recurso formulado por el anterior condenado, por encontrarse ambos en la misma situación (art. 903

L.E.Criminal).

Ahora bien, por lo que se refiere al delito de estafa la Sala sentenciadora, al mismo tiempo que valora una serie de elementos indiciarios y las declaraciones sumariales del coimputado que avalan la participación del recurrente en el conjunto de la operación, cuanta también individualizadamente con las declaraciones testificales directas y practicadas en el acto del juicio oral de varios de los perjudicados en el delito. Concretamente Matías y Luis Manuel , avalan la específica intervención del recurrente en la estafa, precisando que fué personalmente el acusado Daniel quien percibió el dinero fruto de la misma (200.000 pts en el primer caso y 500.000 pts en el segundo), lo que acredita la intervención directa y personal del recurrente, existiendo en consecuencia elementos probatorios directos que implican individualizadamente a este acusado, y que al Tribunal sentenciador competía valorar.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, por quebrantamiento de forma fundado en el art. 851.1º de la L.E.Criminal, alega que la sentencia no expresa claramente los hechos en cuanto a cada uno de los acusados, así como la existencia de contradicción en cuanto a los hechos individuales que se asignan sin distinción a los diferentes partícipes.

El motivo carece de fundamento. En lo que se refiere al delito de estafa, único subsistente respecto de este recurrente como ya se ha expresado, el relato fáctico de la sentencia es suficientemente claro y preciso para fundamentar la subsunción jurídica efectuada, no presentando contradicción alguna, al quedar claro que los acusados actuaban en una acción conjunta previamente concertada.

El tercer motivo alega la falta de resolución de todos los puntos planteados por la defensa (art. 851.3º de la L.E.Criminal) y concretamente, del hecho de no encontrarse en las actuaciones los documentos falsificados originales. Dado que el motivo se refiere exclusivamente al delito de falsificación documental, la estimación del motivo que excluye al recurrente de la condena por dicho delito, deja sin contenido el presente.

El cuarto motivo alega error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la

L.E.Criminal. El cauce casacional invocado impone la designación de documentos que acrediten por sí mismos la concurrencia de un error fáctico del Tribunal sentenciador, lo que no ocurre en el caso presente, pero lo cierto es que, en cualquier caso, refiriéndose el motivo esencialmente al delito de falsedad, carecede efectividad por la razón ya expuesta anteriormente, como sucede también con los motivos noveno y décimo, ambos relativos exclusivamente al delito de falsedad.

El quinto motivo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega aplicación indebida del art. 14.1º en relación con el art. 1º ambos del Código Penal de 1973. Alega el recurrente que no se contienen en la declaración de hechos probados las circunstancias de participación concreta en los hechos enjuiciados, ni la comisión de falsedades ni las circunstancias del pacto entre los acusados.

En lo que se refiere al delito de falsedad procede dar por reproducidos aquí las consideraciones efectuadas en cuanto al anterior recurrente en el fundamento jurídico tercero, dado que efectivamente el relato fáctico no especifica la participación del recurrente como autor directo, inductor o cooperador necesario en los delitos de falsedad, señalando únicamente que, "posteriormente" los documentos fueron manipulados pero sin que conste de modo preciso en el relato fáctico que lo fueran por los acusados ni exista prueba suficiente de ello en las actuaciones.

En lo que se refiere al delito de estafa la participación como autor del acusado recurrente está plenamente acreditada, como ya se ha señalado al resolver el motivo casacional que invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y se deduce suficientemente del relato fáctico.

El sexto motivo de casación impugna la aplicación del art. 69 bis, por estimar que no se encuentra acreditada la continuidad delictiva. Dejando al lado el delito de falsedad, la realización de un delito continuado de estafa se encuentra plenamente acreditado y plasmado en el relato fáctico, pues concurre una pluralidad de acciones engañosas afectantes a un elevado número de perjudicados -que han declarado como tales en el propio acto del juicio oral- formando claramente parte de un plan preconcebido, como cabe inferir racionalmente de las circunstancias concurrentes en el conjunto de la actuación enjuiciada.

El séptimo motivo de casación, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega la supuesta vulneración del art. 528 del Código Penal de 1973, por estimar que no concurren en los hechos declarados probados los elementos integradores del delito de estafa, en concreto la inexistencia de engaño y de perjuicio patrimonial.

En lo que se refiere al engaño debemos reproducir lo expresado en el fundamento jurídico segundo: respetando el relato fáctico, la concurrencia de engaño es clara, por las razones allí expresadas, que no pueden modificarse alegando un supuesto conocimiento de la falsedad de los documentos que iban a obtenerse por parte de los perjudicados, pues el Tribunal sentenciador que ha recibido declaración a todos ellos, descarta la concurrencia de dicho conocimiento previo.

En cuanto al perjuicio patrimonial alega la parte recurrente que las cantidades abonadas (300.000 o 400.000 pts) por la obtención de la falsa documentación son irrelevantes atendidas las ganancias de los armadores afectados, pero lo cierto es que la concurrencia de un perjuicio patrimonial es independiente del patrimonio o ganancias del perjudicado; en la medida en que se ha producido un desplazamiento patrimonial con engaño en beneficio de los acusados y a cambio de nada, es decir de nada lícito, la concurrencia del perjuicio es clara.

El octavo motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega la aplicación indebida del art. 529.7º, en relación con el art. 528 del Código Penal de 1973, al no poderse entender la cantidad defraudada como de notoria importancia. La cuestión planteada reitera lo expuesto en el motivo cuarto del recurso del anterior condenado, por lo que damos por reproducido lo expresado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia. La importancia de la cantidad defraudada, en su conjunto, y la pluralidad de perjudicados, justifica la imposición de la pena de prisión menor señalada conforme a lo dispuesto en el art. 69 bis del Código Penal anterior.

Recurso de la representación de Ignacio

El primer motivo del presente recurso, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., alega infracción del principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2º Constitución Española) en relación con los artículos 528 y 14 del Código Penal anterior. Alega el recurrente que no existe prueba alguna de la que poder deducir la cooperación necesaria del mismo en el delito de estafa que le atribuye la sentencia.El motivo carece de fundamento.

Existe una prueba directa muy contundente acerca de la realización por el acusado de las acciones falsarias sobre la documentación oficial que constituía el objetivo final de la operación. Prueba directa integrada por declaraciones testificales de Inspectores y Funcionarios que acreditan que era el acusado quien manipulaba los expedientes.

Pues bien acreditada la realización directa por el acusado de los actos que constituían el elemento esencial en toda la operación, es clara su cooperación necesaria en la estafa, pues sin su intervención ésta no se podría realizar, constituyendo un elemento indispensable la cooperación final del acusado. Por otra parte se encuentra también acreditado la relación del recurrente con los otros acusados, que se encargaban de las relaciones directas con los perjudicados, constituyendo una inferencia racional necesaria -pues no existe alternativa racionalmente plausible- que la realización por el acusado recurrente de las referidas manipulaciones se efectuaba previo acuerdo con los mismos y en ejecución de un plan conjunto.

El segundo motivo de recurso alega error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 302 del Código Penal 1973. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto el recurrente funda su recurso en manifestaciones efectuadas en el acto del juicio oral por una serie de testigos, prueba que tiene un carácter personal y no documental. Asimismo cita otra serie de documentos aportados con su escrito de calificación que a su entender acreditan que sus funciones no incluían específicamente la tramitación de los canjes de documentación marítimo -pesquera. Ahora bien, para llegar a la conclusión probatoria de que el acusado "desempeñaba, entre otros cometidos, la tramitación de los canjes, siendo indiferente que ese fuese su cometido único, principal o accesorio", la Sala sentenciadora ha tomado en consideración otros elementos probatorios, como el propio reconocimiento del acusado, admitiendo su participación en los expediente de canje afectados por esta causa, la declaración en el juicio del Sr. Millán , que señaló que "renovación y canje eran más o menos lo mismo" y que " Ignacio llevaba renovaciones y canjes", etc., por lo que si el Tribunal sentenciador tuvo a su disposición una pluralidad probatoria que valorar, los documentos alegados no pueden tener eficacia casacional, como ya se ha expresado.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal, alega aplicación indebida del art.302 del Código Penal 1973, en cualquiera de sus apartados. Alega el recurrente que no puede reprochársele la manipulación de las fotocopias iniciales porque no está acreditado que interviniese en la misma, y en cuanto a las nuevas tarjetas emitidas únicamente se produce la falsedad una vez que eran firmadas por sus superiores. Y en cuanto a la manipulación de las fichas niega su carácter de documento oficial al carecer de firma o sello que les atribuya tal carácter.

El motivo carece de fundamento. La falsedad en documento oficial realizada por funcionario público es clara pues es indudable que la documentación emitida incluye una mutación esencial de la verdad directamente imputable al acusado, que es autor mediato de la falsedad al utilizar a la Autoridad que finalmente debía firmar el documento como instrumento, dado que dicha Autoridad firmaba ladocumentación previamente manipulada por el acusado, en la confianza de que éste cumplía fielmente el trabajo que tenía encomendado. Por otra parte es claro que las fichas donde constan en los archivos oficiales los datos que sirven de soporte fáctico a los expedientes administrativos constituyen documento, pues como actualmente expresa el art. 26 del Código Penal de 1995 y con anterioridad ya admitía la jurisprudencia, es documento "todo soporte material que expresa o incorpora datos... con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica", por lo que las fichas de archivo oficiales que incorporan datos con relevancia jurídica para las actuaciones administrativas, constituyen documentos oficiales, se encuentren o no firmados por un concreto funcionario público.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto por este condenado

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Ignacio , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sec.3ª), imponiéndoles las costas del presente procedimiento.

Por el contrario debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por los recurrentes Daniel y Juan Francisco contra igual sentencia, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando para estos dos recurrentes las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia y la que se dicte con posterioridad a los tres recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil.

El Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, incoo diligencias previas 2174/92 contra Ignacio , mayor de edad, con DNI NUM001 , nacido el 13.7.1954 en Borox, Toledo, hijo de Lucio y Camila , vecino de Madrid, funcionario y solvente; Daniel , mayor de edad, con DNI NUM002 , nacido el 9.4.1959, hijo de Jesús Ángel y Rebeca , natural y vecino de Vigo, Pontevedra, en activo y de ignorada solvencia y Juan Francisco , mayor de edad, con DNI NUM003 , nacido el 25.9.1948 en Villagarcía (Pontevedra), hijo de Carlos Antonio y Luisa , casado, gestor, vecino de Ribeira y de ignorada solvencia, estando los tres acusados en libertad de la que solo consta que haya estado privado Juan Francisco del once al catorce de abril de 1992, siendo puesto en libertad tras prestar fianza por un millón de pesetas, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de dicha Capital con fecha 27 de diciembre de 1997 que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente: