STS 1521/1999, 3 de Marzo de 2000

El Juzgado de Instrucción número 3 de Talavera, instruyó Sumario con el número 1 de 1993, contra Ángel Jesús y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, cuya Sección Primera, con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a) del Código Penal, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 254 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada analógica de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de sesenta días; comiso del dinero, objetos y drogasincautadas en el registro domiciliario C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Talavera de la Reina, por el primero de ellos; y a la pena de seis meses y un día de prisión menor, las accesorias referidas anteriormente y comiso del revólver por el segundo de los delitos expresados. Así mismo debemos absolver y absolvemos a: Bernardo , David , Lina , Fermín , Hugo , Jon , Remedios , Oscar y Rubén .

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Ángel Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por violación de los arts. 18.2 y 3 de la CE. en relación con el art. 5.4 y 11 de la LOPJ., por infracción de los arts. 545 a 588 de la LECrim.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 8.1 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día dos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Con asistencia del Letrado recurrente D. Silverio García Sierra en defensa de Ángel Jesús se opone al recurso del Ministerio Fiscal y pide la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de su defendido. D. José Mª Martín Simón en defensa de Bernardo se opone al recurso del M. Fiscal y se opone al recurso del recurrente. El Letrado D. Carlos Uiz en defensa de los restantes procesados se opone al recurso del M. Fiscal. El Ministerio Fiscal pide la estimación del recurso.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

En el primer motivo del recurso del MINISTERIO FISCAL, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión., y aun proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba considerados pertinentes por las partes en defensa de sus pretensiones. Tales derechos, reconocidos en el art. 24 de la CE., y que amparan a todos los que intervienen en el proceso y por tanto, también al Fiscal, fueron violados, a juicio del recurrente, por haberse anulado indebidamente pruebas, por haberse estimado inconstitucionales las escuchas telefónicas. Se solicita en el motivo que se declare la conformidad con la Constitución de las intervenciones acordadas y practicadas, por no ser apreciables en la realización de la prueba los vicios y defectos señalados en la sentencia recurrida. Y así:

1. Estima el Ministerio Público, que el Juzgado que acordó la intervenciones -el Uno de Instrucción de Talavera de la Reina- era competente para decidir las medidas de escucha telefónica, aunque luego se hubiera inhibido a favor del Juzgado Tres de la misma ciudad.

2. Las intervenciones y sus prórrogas no carecieron de validez por el hecho de que se hubiesen acordado por el citado Juzgado de Instrucción Uno de Talavera de la Reina en diligencias Indeterminadas.

3. La decisión de la prórroga de las escuchas telefónicas, pasados unos días desde que terminó el plazo de la intervención inicial, no invalidaba las audiciones posteriores al auto de prórroga, y solo determinaba la nulidad de las escuchas practicadas después de la expiración del plazo inicial y antes de que se acordase la prórroga.

4. Es suficiente la motivación de los autos de prórroga, si en ellos se hace constar la persistencia de los indicios que determinaron la autorización inicial.

5. La falta de control judicial de las escuchas y la ausencia de cotejo judicial de las transcripciones policiales de las grabaciones de las conversaciones, supusieron defectos procesales que no afectaron al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y solo influyeron en el valor probatorio de las escuchas.f) Estima el Ministerio Público que no era necesario la ampliación subjetiva de la autorización para legitimar las escuchas a interlocutores no designados en el primer auto, que solo se refiere al titular del teléfono intervenido Ángel Jesús .

Por entender el Ministerio Público, que carecían de consistencia los motivos de nulidad de las escuchas apreciadas por la Audiencia de Toledo, solicitaba que se dejase sin efecto la nulidad de las mismas declarada por el Tribunal, así como la nulidad refleja de otras pruebas relaciones con las intervenciones telefónicas, acreditativas unas y otras de las imputaciones delictivas vertidas contra los nueve acusados absueltos.

En sentencias del Tribunal Constitucional 166 y 171/99 de 27 de septiembre las dos, se señalan los requisitos para la validez de las intervenciones telefónicas, con apoyo en las Sentencias del mismo Tribunal 114/84, 85/94, 86/95, 181/95, 46/96, 54/96, 81/98, 121/98, 151/98, 49/99 y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Klas (Sentencia de 8.9.78), Malone (Sentencia de 2.8.84), Kuslin y Huavig (sentencia de 24.4.90), Hadford (Sentencia de 25.3.98), Klopp (Sentencia de 25.3.98) y Valenzuela (Sentencia de 30.7.98).

En primer lugar, la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones tendría que estar prevista legalmente con suficiente precisión (principio de legalidad formal y material).

En segundo lugar, tendrá que decidirse por autoridad judicial en el marco de un proceso; y

En tercer lugar, tendrá que realizarse con estricta observancia del principio de proporcionalidad; es decir, la medida tendrá que ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros- puede ser la defensa del orden y la prevención de delitos calificados de infracciones punibles graves, y tendrá que ser la medida idónea e imprescindible para la investigación de tales delitos.

Según se expone en las STC 121 y 151/98 la intervención de las comunicaciones puede constituir una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones si no se respetan las garantías constitucionales a él inherentes en alguna de las fases diferenciables en el curso de las mismas; en primer lugar, en la decisión de la intervención, en segundo lugar, en su ejecución policial; y en tercer lugar, en el control judicial de la ejecución:

1. La decisión de intervención puede ser ilegítima en primer término, por no haber sido adoptada por órgano judicial, en segundo lugar, por inexistencia de los presupuestos materiales que habilitan legal y constitucionalmente para la adopción de la decisión judicial de intervención, cuya ausencia convierte a la medida en desproporcionada. Estos presupuestos fijados en el art. 579.2 y 3 de la LECrim. consisten en la existencia de una investigación por un hecho constitutivo de infracción punibles grave y en la existencia de indición sobre el hecho constitutivo de delito y sobe la conexión con el mismo de las personas investigadas. En tercer lugar será ilegítima la decisión de intervención telefónica si no es necesaria. Y finalmente determinará la legitimidad de la medida la falta de expresión o de exteriorización de los presupuestos materiales de la intervención, como de la necesidad y adecuación de la medida y todo ello, es exigible asimismo respecto de las decisiones de mantenimiento de las medidas, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista (STC. 181/95 y 49/99).

2. La ejecución policial puede resultar constitucionalmente ilegítima en la medida en que traspasa el margen de la cobertura judicial de la misma, es decir, exceda de los límites temporales -se mantiene la intervención más tiempo del habilitado-, personales -se investigan personas distintas de las autorizadas-, o materiales -hechos diferentes- (STC. 85/94, 86/95, 49/96 y 121/98).

3. El control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación judicial de los plazos en las que deba darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía; igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido de la investigación (STC 49/99).

Sin embargo, según lo expuesto en las STC 121/98, 151/90 y 49/99, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las conversaciones intervenidas, respecto de las cuales las irregularidades, que implican ausencia o deficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, en laentrega y selección de las cintas grabadas, en la custodia de las originados o en la transcripción de su contenido. Pues elementales exigencias del derecho de defensa y contradicción -art. 24.2 CE- exigen que, con intervención de los afectados, se incorporen a las actuaciones, como elementos de debate, y eventualmente de prueba, todos aquellos pasajes que se consideren precisos para sustentar las diversas hipótesis -acusatorias de defensa- que se contraponen , en la investigación para así posibilitar equitativamente el debate previo a la apertura del juicio oral y finalmente el desarrollo del propio juicio.

Aplicando la doctrina expuesta, el motivo primero del recurso del Ministerio Fiscal debe desestimarse, ya que la impugnación de la nulidad de las intervenciones telefónicas formulada mediante el motivo, no puede prosperar, ya que aunque sean acogibles algunas de las críticas del recurrente a determinados vicios de las intervenciones apreciados por la Audiencia de Toledo, es rechazable la censura de otros, y básicamente la que minimiza las irregularidades en el control judicial y en la incorporación a las actuaciones de las intervenciones telefónicas.

Dando respuesta a distintas concretas impugnaciones articuladas por el Ministerio Fiscal contra los vicios apreciados por el Tribunal de instancia en las intervenciones telefónicas, se llega a las siguientes conclusiones:

1. Es acogible la censura referentes a la falta de competencia del Juzgado de Instrucción Uno de Talavera de la Reina, para autorizar las intervenciones telefónicas.

   El Juzgado de Instrucción Uno de Talavera de la Reina era competente para acordar la medida cuestionada al amparo de lo dispuesto en el apartado segundo del art. 14 de la LECrim., por hallarse en su partido el teléfono intervenido, y por estarse presumiblemente cometiendo en él los presuntos delito de tráfico que se pretendían investigar mediante las escuchas y porque además el Juzgado Uno estaba de guardia cuando se solicitó el control telefónico, según acreditan los folios 176 y 177 del sumario.

2. También es estimable la crítica del Fiscal referente al defecto procesal consistente en la elección de procedimiento inidóneo -diligencias Indeterminadas- para la tramitación de las intervenciones telefónicas.

   Entiende la Sala que al dictarse los autos autorizando las escuchas en diligencias Indeterminadas se cumplió el requisito básico segundo expuesto en el precedente "Fundamento" de que la intervención telefónica se autorizase por la Autoridad Judicial en el marco de un proceso.

3. También son acogibles las argumentaciones del Fiscal referentes a que la petición de la prórroga de las escuchas unos días después de terminar el plazo de la intervención inicial, únicamente determinaba la inconstitucionalidad de las escuchas grabadas en los días no cubiertos por la primera autorización. En el caso de autos se hallarían en tal situación las conversaciones correspondientes a los días 20, 21 y 22 de noviembre de 1992, obrantes a los folios 87 a 90.

4. No son acogibles en cambio las impugnaciones del Ministerio Fiscal a las irregularidades fundamentadoras de la prórroga acordada por auto de 23.11.92, apreciadas por la Audiencia de Toledo puesto que no se tuvo en cuenta el resultado de las escuchas practicadas hasta aquel momento, por no haberse recibido las grabaciones y las transcripciones, es decir, se incumplió el requisito de ponderar en la prórroga los datos adquiridos a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista.

   Por otra parte, en el auto de prórroga se incurrió en la irregularidad formal de repetir los fundamentos del auto primero de intervención.

   Tampoco son atendibles las críticas del Ministerio Fiscal a las argumentaciones de la sentencia referentes a que debería de haberse ampliado la autorización de escuchas a las otras personas que usaban el teléfono intervenido. En el precedente Fundamento se ha expuesto la doctrina sobre los límites temporales, personales y materiales de la cobertura judicial, de la que se deduce que en principio la intervención se limitará a las conversaciones en que es interlocutor la persona titular del teléfono, al que indiciariamente se atribuye el delito investigado, por lo que la escuchas de otras personas, que hablen desde el teléfono intervenido exigirá la ampliación de la intervención a ellas.

4. Estima el Ministerio Fiscal que la falta de control judicial de las escuchas y la ausencia del cotejo judicial de las transcripciones policiales de las conversaciones telefónicas no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y solo influyen en el valor probatorio de las escuchas.

   Pues bien, según la doctrina que se ha expuesto en el precedente Fundamento, la incorporación delas escuchas a las actuaciones debe hacerse bajo la presidencia del Instructor, y la fe del Secretario Judicial, y con concesión de intervención a las partes y sus letrados, para salvar las exigencias de defensa y contradicción y el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Pues bien, en el informe del Ministerio Fiscal de 14 de junio de 1993, obrante al folio 516, aparte de pedirse al Instructor que se formase sumario, se interesó que se transcribieran las escuchas telefónicas judicialmente, con intervención del Secretario Judicial y citación de los letrados de los procesados, y el Juzgado 3 de Talavera de la Reina, en providencia de 18.10.93, que consta al folio 551, acordó que no procedía practicar tal prueba, por carecer tanto de medios materiales (audífonos), como personales, para la practica de la misma.

   El Fiscal se dio por notificado de la providencia de 18.10.93, mediante escrito de 10.11 siguiente, obrante al folio 519 del sumario.

   Tal falta de adveración supuso una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y determinó la nulidad de las escuchas.

   La inconstitucionalidad de tales actuaciones procesales determina la falta de valor probatorio de las mismas, y de las pruebas que de ellas deriven directa o indirectamente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ.

En el segundo motivo del recurso de casación del Ministerio Fiscal, al amparo del art. 850.1 de la LECrim. se denuncia la indebida denegación de la prueba de audición de las cintas en que estaban grabadas las conversaciones telefónicas. Se considera que la inadmisión integraba además vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, reconocido en el art. 24.2 de la CE.

Tal audición fue propuesta como prueba por el Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales, y la Audiencia de Toledo la admitió mediante el auto de 3.2.97, y sin embargo en el acto de la vista el mismo Tribunal no accedió a la practica de la prueba por entender que el vicio de nulidad que invalidaba las escuchas telefónicas no podía ser subsanado mediante la audición de las mismas

El Ministerio Fiscal, en el motivo consideró que precisamente la ineficacia probatoria de las conversaciones grabadas, debido a su falta de adveración judicial, pudo haber sido corregida y reparada mediante la audición de las cintas.

El motivo debe desestimarse, ya que las intervenciones telefónicas resultaron vulneradoras de derechos constitucionales, del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a un proceso con todas las garantías, según lo razonado en el Fundamento precedente, por lo que deben estimarse nulas de pleno derecho, no pudiendo surtir efecto probatorio en el acto del juicio por la vía de su audición, por prohibir tales efectos probatorios el art. 11 de la LOPJ. en su apartado 1.

El tercer motivo del recurso de casación del Ministerio Fiscal se formuló al amparo del art. 851.3º de la LECrim., y en él se denuncia que no se hubiera resuelto en la sentencia sobre la petición del comiso de la furgoneta marca Mercedes Benz Ff-....-F , propiedad de Ángel Jesús , formulada por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales. Entiende el Ministerio Público que la incongruencia omisiva puesta de relieve en el motivo implicaba también vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la CE., el cual, en relación con el art. 120.3 de la Misma Supraley, exige que los Tribunales den una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones jurídicas ejercitadas por las partes.

La jurisprudencia (SS. de 10.11 y 7.12.89, 20 y 29.1, 21.3, 25.5, 8.6, 24.10, 14.11, y 4.12.92, 17.3,

20.4, y 11.6.93, 21.3 y 28.3.94, y 31.5, 25.10, y 5.11.95, entre otras), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el nº 3º del art. 851 de la LECrim., incongruencia omisiva o fallo corto, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el apartado I del art. 24 de la CE., y así se ha reconocido por el TC. desde la sentencia 20/82.

Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del nº 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) Que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente.La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de esta (STS. 121/93 de 20.1, 1134/94 de 4.6, 2081/94 de 29.11, 323/95, 304/96 de 8.4 y 89/97, de 30.1). El Tribunal Constitucional en sentencia 4/94, 169/94 y 195/95, de

19.12, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras, en las sentencias de TC. 26/97 de 11.2, 58/96 de 15.4, y 308/96 de

13.7, y en las del TS. 120/97 del 11.3, y 619/97 del 29.4, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones pero como respuesta a las pretensiones solo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente no solo que el Órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Con arreglo a la doctrina expuesta el motivo debe desestimarse, ya que debe entenderse que el Tribunal de Toledo dio sencillamente una respuesta negativa a la petición del Fiscal de comiso de la furgoneta, ya que en los hechos declarados probados no constan datos sobre la utilización o procedencia de la furgoneta subsumibles en el apartado 1 del art. 374 del CP., pues no se afirma que el vehículo se hubiese utilizado para operaciones de tráfico de droga, o que provenga de las ganancias conseguidas con las mismas. Por ello, dado que el Tribunal si se ha pronunciado en el fallo sobre el comiso de otros efectos -dinero, objetos y drogas encontradas en el registro del domicilio de Ángel Jesús - hay que inferir que no acordó en cambio el comiso de la furgoneta "Mercedes", por entender que carecía de base fáctica y jurídica para decretarlo.

Resultaría procesalmente antieconómica la devolución de la causa al Tribunal "a quo" para que se pronunciase sobre el tema, por inferirse de las actuaciones que resolvería en sentido de negar el comiso del vehículo.

el primer motivo del recurso de casación de Ángel Jesús se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por falta de aplicación de los preceptos constitucionales sobre inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, contenidas en el art. 18.2 y 3 de la CE., en relación con los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ., y por infracción de preceptos de carácter sustantivo, como son los de los arts. 545 a 588 de la LECrim., así como por violación de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Entiende el recurrente que existe una contradicción entre el criterio seguido por la sentencia recurrida en el Fundamento Cuarto, en el que considera que los vicios de las intervenciones telefónicas no invalidaban el registro del domicilio de Ángel Jesús , ni otras pruebas contra él existentes, y el Fundamento Tercero en el que se entienden contaminadas las pruebas contra los otros nueve acusados, por considerar que derivaban de forma directa o indirecta de las escuchas telefónicas nulas.

El recurrente estima que el registro del domicilio de Ángel Jesús debió estimarse causalmente derivado de las conversaciones telefónicas declaradas nulas, y por tanto debería considerarse también invalido, y lo mismo las pruebas conectadas con la diligencia de registro.

Además, consideraba el recurrente que la nulidad del registro del domicilio de la DIRECCION000 de Talavera de la Reina, dejaba sin soporte probatorio las imputaciones delictivas contra Ángel Jesús , el que debía quedar amparado por el derecho a la presunción de inocencia y ser absuelto.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el examen de las actuaciones demostraba que el registro del domicilio de Ángel Jesús se había acordado por las fundadas sospechas que el Grupo de Policía Judicial de Talavera de la Reina tenía, derivadas de sus previas investigaciones, de que dicho acusado se dedicaba a la venta de drogas en su casa de la DIRECCION000 de la indicada ciudad. Según el fiscal en el oficio solicitando la autorización para el registro domiciliario se mencionaba que se había acordado la intervención del teléfono de Ángel Jesús por otro Juzgado, pero no se daban datos del resultado de las escuchas.

El motivo debe ser desestimado, puesto que, aunque en el oficio policial de 5.12.92, en que se solicitó autorización para la practica del registro domiciliario, dirigido al Juzgado de guardia de Talavera de la Reina, que era el Tres, se daban cuenta de datos averiguados a través de la intervención telefónica acordada porel Juzgado de Instrucción Uno de la misma ciudad, como los referentes a la entrevista que el mismo día 5 iban a mantener Ángel Jesús y Bernardo , lo cierto es que el registro se acordó por las noticias que la policía de Talavera de la Reina tenía sobre la actividad de venta de drogas que verificaba una red de traficantes, dirigida por Ángel Jesús en el domicilio de este, en la DIRECCION000 , nº NUM001 de la citada localidad, y la Policía tenía tal información con independencia de las averiguaciones practicadas a través de las escuchas telefónicas, puesto que las sospechas sobre la ilícita actividad de venta de estupefacientes ya existían cuando se solicitó la intervención telefónica al Juzgado de Instrucción número uno, como revela el oficio de 21.10.92, en el que se expone que se ha detectado que se distribuye droga en el domicilio de Ángel Jesús , y que ya el 7 de agosto anterior se le había encontrado en un registro practicado en la casa de la DIRECCION000 NUM001 , efectos de los utilizados para la venta y corte de la droga. Por ello, no cabe afirmar que la prueba del registro del domicilio de Ángel Jesús hubiese derivado de forma directa o indirecta del resultado de las intervenciones telefónicas, viciadas de nulidad.

La prueba de registro domiciliario no estaba viciada de inconstitucionalidad, en su práctica no se vulneraron los preceptos procesales que la regulan, y fue claramente demostrativa de las imputaciones delictivas vertidas contra Ángel Jesús .

El segundo motivo del recurso de casación de Ángel Jesús se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la aplicación indebida del art. 8.1 del CP. de 1973.

Estima el recurrente que en atención al grave deterioro físico y psíquico originado en el acusado por el abusivo consumo de drogas por él practicado, que fue puesto de relieve en el Fundamento Octavo de la sentencia, debía serle apreciada la eximente completa del art. 8.1º del CP. de 1973, o subsidiariamente la eximente incompleta prevista en el art. 9.1º en relación con el art. 8.1 del citado Cuerpo Legal, en cuanto que la estimación de la semieximente permitiría la aplicación conjuntamente con la pena de la medida de internamiento prevista en el art. 9.1 del CP. de 1973 y en el 104 del CP. de 1995; medida de seguridad que, a juicio del recurrente, debe ser impuesta al acusado, conjuntamente con la pena, para un adecuado cumplimiento de los fines de reinserción social que persigue el tratamiento penal.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que dados los términos del relato fáctico y del Fundamento octavo de la sentencia, no cabía estimar aplicable la eximente completa al acusado, por constar que sus facultades psíquicas no se hallaban totalmente anuladas, y resultaba penalmente intranscendente la aplicación de la eximente incompleta, dado que en la sentencia se le apreció una atenuante análoga a la eximente incompleta, considerada como muy cualificada, y que tuvo unos efectos penales degradatorios idénticos a los que hubiese operado la eximente incompleta.

El motivo debe ser desestimado.

Según lo informado por el Fiscal, ni hay base en el relato fáctico, ni en el Fundamento octavo de la sentencia para apreciar la eximente completa de enajenación mental del art. 8.1 del CP. en Ángel Jesús , por no constar una anulación, sino solo una importante disminución de sus facultades psíquicas.

En cuanto a la aplicación de la eximente incompleta, estima la Sala que la atenuante apreciada por el Tribunal de instrucción -analógica a la eximente incompleta de enajenación mental, considerada como muy cualificada -tenía igual efecto degradatorio penal que la eximente incompleta-. Si se utilizó tal vía atenuatoria por la Audiencia fue debido a que aplicó el Código vigente en la fecha de los hechos, el de 1973, en el que no estaba prevista la eximente basada en la toxifrenia. De haber aplicado el Código de 1995, el Tribunal debió de haber apreciado la eximente incompleta de toxifrenia, amparada en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2º.

En todo caso estima la Sala que la atenuante apreciada, con una interpretación finalista del art. 104 del CP. de 1995, hubiese permitido la imposición de las medidas de seguridad previstas en el art. 102 del mismo Cuerpo Legal, cuyo aplicación o no aplicación dependía del criterio del Tribunal sentenciador, según los términos del citado art. 104 y ponderados los presupuestos condicionantes de la medida de seguridad que fija el art. 95 del mismo Código de 1995.

III.