STS 1808/2000, 24 de Noviembre de 2000

En este recurso han sido articulados cuatro motivos de casación, el último de los cuales debe ser examinado de primer lugar puesto que en él, residenciado en el art. 849.2º L.E.Crim. se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que, de ser estimado, llevaría a una modificación de la premisa menor del silogismo judicial. Este cuarto motivo debe ser rechazado por cuanto ninguno de los dos pretendidos errores atribuídos a la declaración de hechos probados tendría relevancia para la calificación jurídica ni para el fallo. El primero de ellos, que se concreta en la afirmación de que la venta de las acciones de FRILUSA se hizo en 110 millones de pesetas, desmentida ciertamente por el documento privado de compraventa en que se cifra en 100 millones el precio de la transmisión, puede ser un simple error material que, por otra parte, no afectaría el monto de la cantidad distraída ni al importe del perjuicio que ha sufrido cada uno de los querellantes, cuya concreción ha sido dejada por el Tribunal de instancia para la fase de ejecución de sentencia. Y este último acuerdo del fallo de la sentencia recurrida -reservar la determinación de las indemnizaciones procedentes para el momento de la ejecución- impide también que consideremos relevante para el fallo y necesitado de rectificación en este recurso el segundo de los supuestos errores señalados por el recurrente. En realidad, no señala éste un verdadero error sino que, olvidando que el Tribunal de instancia se ha limitado en la sentencia recurrida a fijar el máximo a que puede ascender la suma de las indemnizaciones que han de ser concedidas, establece las bases sobre las que, a su parecer, debe hacerse su cálculo. Argumenta este recurrente que si en la declaración de hechos probados se hubiesen hecho los cálculos que propone, el Tribunal de instancia no hubiese podido tipificar los hechos en el art. 535 del C. P. porque se habría puesto de relieve la necesidad de una liquidación que precise la cantidad que debe cobrar cada uno de los querellantes. Pero con ello no se demuestra la existencia de un error de hecho, porque la necesidad de una liquidación es reconocida por el Tribunal, sino que se cuestiona la legalidad de la tipificación por inconcreción de la cantidad efectivamente distraída, lo que es objeto de los otros tres motivos del recurso, formalizados por corriente infracción de ley.

En los tres primeros motivos del recurso, amparados en el art. 849.1º de la L.E.Crim. se denuncia una infracción, por aplicación indebida del art. 535 C.P. 1973, estando dedicados cada uno de ellos a exponer la inexistencia en los hechos probados, según el parecer del recurrente, de estos tres elementos objetivos del tipo de apropiación indebida: el perjuicio, el título que produce obligación de entregar o devolver lo recibido y la apropiación o distracción con ánimo de lucro. La declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, completada en lo necesario por las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica, describe la conducta del director de una oficina de la DIRECCION001 - este recurrente- que, estando presente en una notaría donde se estaba otorgando una escritura de compraventa de la totalidad de las acciones de una sociedad anónima que giraba con el nombre de FRILUSA, con parte de cuyo precio se había convenido satisfacer determinadas deudas que la sociedad tenía con la Caja, se hizo cargo de toda la suma entregada como precio, parte en dinero y parte en cheques, ingresándola a continuación en la cuenta corriente de la sociedad, de la que en adelante no podrían disponer, lógicamente, los antiguos socios por haber vendido sus acciones. Como quiera que la cantidad adeudada por FRILUSA a la Caja era sensiblemente inferior a aquélla de la que el director se hizo cargo, debe entenderse que el mismo, en el ejercicio de las funciones que la Caja le tenía encomendadas, se constituyó en depositario delexceso una vez satisfechas aquellas deudas. Es cierto que el depósito fue obtenido en forma un tanto extraña: según la declaración de hechos probados, este recurrente se llevó el dinero de la notaría sin conocimiento ni consentimiento de todos los vendedores - lo que sin duda quiere decir que contaba con el de alguno o algunos- y el ingreso en la cuenta de FRILUSA se hizo en virtud de una orden de un socio -el otro recurrente- que acababa de renunciar, en la mencionada escritura, al poder de gerente que había tenido en la sociedad. Pero, sea como sea, el caso es que, ingresando en la Caja todo el dinero que había sido entregado como precio de la venta de las acciones, la situación en definitiva creada con respecto al sobrante, tras el cobro de sus créditos por la Caja, era la de un depósito bancario; un depósito -debe subrayarse- deliberadamente alterado en sus efectos por la anómala circunstancia de que casi todos los depositantes se vieron privados desde el principio del derecho de disponer de los fondos depositados y de autorizar los pagos que a su cargo se hubiesen de hacer. No es cierto, pues, que en la declaración probada de la sentencia recurrida no conste, al menos de modo implícito, que el director de la oficina de la Caja, ahora recurrente, recibió una determinada cantidad de dinero por uno de los títulos expresamente previstos en el art. 535 C.P. 1973 como presupuestos del delito de apropiación indebida. La recibió en concepto de depósito, lo que quiere decir que este primer elemento del tipo objetivo del delito en cuestión concurre en los hechos enjuiciados.

En el tercer motivo niega este recurrente que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se describa un acto de apropiación en su beneficio ni un propósito personal que pueda ser caracterizado como ánimo de lucro y trata de justificar su conducta con el argumento de que, como no podía liquidar a cada uno de los vendedores de las acciones de FRILUSA lo que les correspondía del dinero sobrante una vez cobrados por la Caja sus créditos, no le cabía hacer otra cosa sino dejarlo todo en la cuenta que dicha entidad mantenía en las oficinas de las que era director. La argumentación apenas encubre la verdadera realidad de los hechos y olvida por otra parte, la dual naturaleza del delito de apropiación indebida. Recordemos que el acusado a cuyo recurso damos respuesta en este momento se llevó, en principio para su custodia en la oficina de la Caja que dirigía, no sólo 54.580.000 pesetas en cheques para el pago de la deuda que tenía FRILUSA con la Caja, ascendente a 51.735.989 pesetas, sino también 34.000.000 en billetes de Banco, resto del precio de las acciones vendidas, y que seguidamente depositó tanto esta última cantidad como la diferencia entre la primera y la segunda, sirviéndose de una orden de ingreso firmada por una persona no autorizada, en la cuenta de FRILUSA, esto es, de la sociedad cuyas acciones habían cambiado de titulares. De esta forma, ingresando la totalidad del precio de la venta en la cuenta de una sociedad que ya pertenecía a quienes acababan de desembolsarlo, situaba el dinero sobrante tras el pago de los créditos de la Caja fuera del poder de disposición de los que debían percibirlo y fuera también de las posibilidades de gestión de los tres antiguos socios a que se otorgó poder, en la mencionada escritura de compraventa, para la liquidación de las operaciones anteriormente contratadas por la sociedad. La consecuencia de esta forma de proceder -de cuya índole fraudulenta son claros indicios la actitud del recurrente ante los requerimientos del notario para que entregase el dinero a los vendedores el mismo día que se lo llevó y el hecho de que el primer cargo realizado en la cuenta de FRILUSA, tras el ingreso de la totalidad del precio en dicha cuenta, fuese un cheque de 10.533.230 pesetas a favor de una empresa de la que era copropietario el mismo socio que indebidamente ordenó el ingreso fue sencillamente, que el recurrente no cumplió las obligaciones que le incumbían como depositario según los arts. 306 Código de Comercio y 1.766 C.Civil e impidió que la mayoría de los depositantes recuperasen el dinero que les pertenecía. Y como esta consecuencia estuvo, a su vez, determinada por la forma anómala en que el depósito fue constituido por el recurrente, bien puede decirse que el perjuicio sufrido por los querellantes tiene su causa en la distracción de los fondos realizada por aquél que les dio evidentemente un destino distinto del legítimo y querido por los querellantes. Frente a lo que se sostiene en el tercer motivo del recurso que analizamos, hay que oponer el significado que tiene la utilización disyuntiva de los verbos "apropiarse" y "distraer" en la definición legal del delito de apropiación indebida, según la doctrina de esta Sala expresada, entre otras, en las sentencias de 7 y 14 de marzo de 1.994, 9 de diciembre de 1.997 y 26 de febrero de 1.998. El uso de ambos verbos, se dice en la sentencia citada en último lugar, sugiere la diferencia "que existe entre la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro y la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo (aunque tampoco quepa descartarla) la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona". Lo que en esta sentencia se dice, a propósito de un supuesto de administración desleal o fraudulenta, es plenamente aplicable "mutatis mutandis" a un caso como el presente en que la actuación desleal de un depositario frustra el derecho de los depositantes a recuperar el dinero objeto del depósito. También aquí se debe calificar como distración la acción enjuiciada y afirmar, en consecuencia, la existencia de este elemento objetivo del tipo de apropiación indebida, sin que a ello sea óbice que el autor no actuase con ánimo de incorporar a su patrimonio el dinero distraído y que no fuese él, sino la entidad en cuyo nombre actuaba, la beneficiaria de la acción.

Por último, en el motivo de casación que figura con el ordinal primero en este primer recurso, alega el recurrente que falta en la declaración de los hechos probados de la resolución impugnada la constancia del concreto perjuicio y de su exacta cuantificación. Es cierto que el Tribunal de instancia no ha concretado el perjuicio que ha sufrido cada uno de los querellantes como consecuencia de los hechos enjuciados, pero no lo es menos que ha declarado probada la existencia de un perjuicio de cuantía considerable en todo caso, por supuesto superior al límite que marca la diferencia entre el delito y la falta en las infracciónes de apoderamiento. No de otra forma puede ser interpretada la narración del hecho probado y, aún más claramente, determinadas aseveraciones que cabe espigar en el fundamento jurídico segundo. Así, cuando se dice en referencia a este recurrente: "evidentemente, descontando de todo lo que llevó en cheques y efectivo lo debido la Caja, sobraba muchísimo dinero"; o cuando se afirma que el director de la DIRECCION001 Rodolfo "se llevó conscientemente de más o sobrantes unos veinticinco millones de pesetas ingresándolos en una cuenta de la sociedad, cuyas acciones se transmitían, y no de los vendedores, haciéndose cargos o pagos a cuenta de dicho dinero (que era parte del precio de la venta) a otros acreedores de la sociedad"; o bien, finalmente, cuando se concluye: "se ha producido el apoderamiento de parte del precio de unas ventas que correspondían a los vendedores ahora reclamantes, realizándose un acto de disposición de tal numerario (...) a costa de los perjudicados". Lo que, como decimos, no ha hecho el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, por carecer de elementos suficientemente convincentes a este efecto, ha sido fijar la cuantía del perjuicio generado por el delito cometido para cada uno de los afectados, limitándose a determinar el límite máximo y global de 14.565.600 pesetas, por haber sido ésta la cantidad reclamada por los querellantes en requerimiento notarial efectuado al día siguiente de la fecha en que el recurrente se llevó el dinero a las oficinas de la Caja. Esta relativa inconcreción, sin embargo, no impide que la acción pueda ser correctamente subsumida en el tipo de apropiación indebida, ya que la existencia de una previa liquidación de cuentas no siempre es obstáculo para la aparición de una acción penalmente relevante. Como se decía en la sentencia de 2 de febrero de

1.984, la única razón por la que la falta de una previa liquidación no permite considerar injusta la acción típica, es la posibilidad de que existan créditos recíprocos o un derecho de retención en el presunto apropiador, circunstancias que de ninguna manera el recurrente alega -ni podría alegar con mínimo fundamento- en favor de su tesis. El rechazo de este primer motivo del recurso comporta ya la desestimación del mismo en su conjunto.

Recurso de Jose Ramón .

En el primer motivo de casación formalizado por este recurrente, que se ampara en el art.849.2º L.E.Crim., se denuncian sendos errores de hecho en la apreciación de la prueba acreditados, según se dice, por determinadas cláusulas del documento privado de compraventa de las acciones de FRILUSA. Por las mismas razones que nos llevaron a rechazar el cuarto motivo del recurso anterior, hemos de dar la misma respuesta a la impugnación que ahora consideramos. El primer error que se señala, en efecto, es la declaración, como hecho probado, de que el precio de venta de las acciones fue de 110 millones de pesetas, simple error material irrelevante, por lo demás, para los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida. Y el segundo es la constatación, igualmente como hecho probado, de que los vendedores de las acciones, de acuerdo con lo estipulado en el documento privado, habían de recibir, al otorgarse la escritura pública 34.000.000 de pesetas en metálico, cláusula que ciertamente no figura en dicho documento, lo que no impidió, por cierto, que el día en que se otorgó la escritura pùblica entregasen los compradores a los vendedores la indicada suma en billetes de Banco -hecho que el recurrente no niega- por lo que la denunciada equivocación carecería en cualquier caso de toda transcendencia.

en el segundo motivo del recurso interpuesto por Jose Ramón , amparado en el art. 849.1º

L.E.Crim., se dice que los hechos declarados probados no son subsumibles en el art. 535 C.P. 1.973 en que se define el delito de apropiación indebida, al menos en lo que se refiere a este recurrente del que -se dice-no estuvo nunca en la posesión inicialmente legítima del dinero, ni se apropió de él, ni resultó enriquecido con la operación llevada a cabo por el recurrente anterior. En los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto en esta sentencia ya hemos puesto de manifiesto y razonado suficientemente que en los hechos probados concurren todos y cada uno de los elementos que integran el delito de apropiación indebida, por lo que, resulta de todo punto innecesario insistir ahora en ello. Lo único que en este momento debe ser dilucidado es si este recurrente tuvo algún género de participación en el delito indiscutiblemente perpetrado. En la sentencia recurrida, tras la narración de los actos efectivamente realizados por este recurrente, se declara su responsabilidad en concepto de autor comprendido en el nº 1º del art. 14 del Código Penal de

1.973 considerándose, por tanto, que tomó "parte directa en la ejecución del hecho". Esta Sala entiende, sin embargo, que la calificación más adecuada de la conducta de Jose Ramón hubiese sido la de cooperador necesario de acuerdo con la definición que de esta forma de participación se hacía en el nº 3 del citado art. 14 del Código Penal de 1.973. Es verdad que, como alega este recurrente, el mismo no recibió en momentoalguno la posesión legítima del dinero, ni fue su depositario, ni materialmente realizó actos mediante los cuales recibiese un destino distinto del que había de dársele de acuerdo con lo pactado en la escritura de compraventa, por lo que puede decirse que Jose Ramón intervino en un hecho ajeno. Pero no es menos cierto que, de un lado, esa intervención fue decisiva para que Eugenio distrajese el dinero depositado y que, de otro, se realizó con plena conciencia de su significado y de los efectos que tendría. Nos referimos naturalmente al hecho de ingresar en la cuenta corriente que mantenía FRILUSA en la DIRECCION001 tanto las 3.114.011 pesetas, que era la diferencia entre los 54.850.000 pesetas representados por los cheques que fueron entregados como parte del precio de las acciones para cancelar los créditos de la Caja y los 51.735.989 pesetas a que ascendía el importe de los créditos, como los restantes 34.000.000 pesetas que se entregaron en billetes de Banco. Si la orden de ingreso de tales cantidades no hubiese sido firmada por Jose Ramón , pese a haber renunciado antes a los poderes de gerente que había tenido en FRILUSA, el dinero de que se había hecho cargo el director de la oficina hubiese tenido que pasar, necesariamente, de la caja fuerte de la misma a la disposición de la comisión designada para liquidar las operaciones pendientes y distribuir el sobrante de forma porporcional a la participación de cada socio. La formalización del ingreso de aquellas sumas en las cuentas de FRILUSA debe ser considerada, en consecuencia, un acto de cooperación necesaria a su distracción. Y la afirmación de que este acto se llevó a cabo en forma dolosa descansa no sólo en el conocimiento, que este recurrente obviamente tenía, de su falta de poderes para operar en las cuentas, sino también de la sospechosa premura con que se cargó en la misma un cheque por importe de 10.533.250 pesetas a favor de la empresa de la que eran propietarios este recurrente y su hermano, efecto firmado el día 7 de enero de 1.992, justo un día antes de que el recurrente renunciase en la escritura pública de compraventa a sus poderes, y cargado en cuenta el siguiente día 9. A la vista de las precedentes consideraciones, el segundo motivo del recurso tiene que ser desestimado aunque con la salvedad, que no merece ser reflejada en el fallo condenatorio por la equiparación legalmente establecida entre la autoría directa y la cooperación necesaria, de que este recurrente es criminalmente responsable, del delito apreciado en la sentencia recurrida, en concepto de cooperador necesario.

Sí debe ser favorablemente acogido, por el contrario, el tercer motivo de casación, residenciado como el anterior en el art. 849.1º L.E.Crim., en que se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 529.7º C.P. 1.973 en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española. Los hechos cometidos por los acusados han sido conceptuados en la sentencia recurrida como un delito de apropiación indebida agravado por la circunstancia específica prevista en el nº 7º del art. 529 del C.P. 1973 -"especial gravedad atendiendo el valor de la defraudación"- que ha sido apreciada, además, como muy cualificada aunque sin hacerse constar así con los términos legalmente consagrados. El Tribunal de instancia ha ponderado con toda seguridad para estimar la cualificación agravatoria, que la cantidad distraída puede ser de varios millones de pesetas -así se dice en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida- pero este cálculo aproximado, que al buen sentido basta para descartar que los hechos puedan ser constitutivos de simple falta, no permite que, antes de conocerse con exactitud la cuantía de la distracción, se pronuncie un fallo condenatorio dando por supuesto que la misma alcanzará los 6.000.000 de pesetas y ni aún siquiera los 2.000.0000, cifras que se consideraban necesarias cuando los hechos se cometieron para la apreciación de las mencionadas agravantes, como muy cualificada y como simple respectivamente. Por fundada que parezca una presunción no puede ser tomada como certeza para la agravación de la responsabilidad de un acusado. Procede, pues, la estimación de este tercer motivo del recurso, lo que beneficiará al otro recurrente en la segunda sentencia que dictemos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 L.E.Crim.

Recurso de la DIRECCION001 .

En el primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 5.4 de la L.O.P.J., se denuncia una infracción del derecho a la presunción de inocencia, reconocida a todos en el art. 24.2 de la C.E., en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia al dictar la sentencia impugnada. No precisa la parte recurrente cuál de los dos condenados ha visto desconocido el mencionado derecho fundamental, pero es claro que la DIRECCION001 no se puede encontrar en tal situación puesto que la sentencia sólo la declara responsable civil subisidiaria y no culpable de delito alguno. Y como la vulneración de un derecho fundamental sólo puede ser denunciada por quienes se consideran afectados por la misma -no siendo ocioso señalar que ninguno de los condenados ha invocado, como infringido, su derecho a la presunción de inocencia- es llano que este primer motivo debe ser rechazado porque la persona jurídica en cuyo nombre se articula carece de legitimación para sostener la pretensión que en el motivo se deduce.

Tampoco puede encontrar en esta Sala una favorable acogida el segundo motivo, residenciado en el art.849.2º L.E.Crim., en que se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba. No la puede encontrar porque, con independencia de otras razones, la consecuencia que parece extraer la parte recurrente de los errores que, a su entender, existen en la declaración de hechos probados,no es otra que el forzoso desconocimiento, por el Tribunal de instancia, de la exacta cantidad distraída por los autores del delito y de la que pudiera corresponder, con la misma exactitud, a cada uno de los vendedores de las acciones, provisional desconocimiento que aparece reflejado tanto en el "factum" y en la fundamentación jurídica como en el fallo de la sentencia recurrida, por cuya causa los documentos aducidos en apoyo de este motivo de casación no llevarían en ningún caso a rectificar la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, aunque puedan ser útiles en su día, para realizar las concreciones que se han pospuesto para la fase de ejecución. El segundo motivo, pues, debe ser también rechazado.

E igual suerte, por último, debe correr el tercer motivo en que, al amparo del art. 849.1º

L.E.Crim., se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos probados, de los artículos 535 y 529.7º C.P. 1.973. Todas las alegaciones contenidas en este motivo constituyen un resumen de las que hizo la representación procesal del sentenciado Eugenio , en los motivos primero, segundo y tercero de su recurso, por lo que es suficiente que demos por reproducidos aquí los razonamientos expuestos en los fundamentos jurídicos 2, 3 y 4 de esta resolución para rechazar este tercero y último motivo del recurso que, en definitiva, debe ser desestimado en su globalidad.

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Eugenio y el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION001 , ambos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo en el procedimiento abreviado nº 26/97 procedente del Juzgado de Instrucción de Chantada, y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Jose Ramón contra la misma sentencia y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, condenando a los dos primeros recurrentes al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos, declarando de oficio las causadas en el tercero y dictándose a continuación otra sentencia más ajustada a derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Chantada y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo con el número de Procedimiento Abreviado 26/94 por delito de apropiación indebida contra Jose Ramón , nacido en Chantada- Lugo el día 12-3-1940, hijo de Jose Antonio y Marta , con DNI NUM001 , domiciliado en RUA000 NUM002 , Chantada- Lugo, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa; contra Eugenio , nacido en Cahantada-Lugo el día 17-1-1944, hijo de Alonso y Rita , con DNI NUM003 , domiciliado en Avda. DIRECCION002 nº NUM004 , de Chantada-Lugo, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional; y contra Luis Antonio , nacido en Plas de Rei-Lugo el día 27-9-1927, hijo de Mariano y Paloma , con D.N.I. nº NUM005 , domiciliado en c/ DIRECCION003 nº NUM006 de Chantada-Lugo, sin antecedentes penales y en libertad por esta cuasa; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 1.998 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, se procede a dictar esta segunda sentencia con arreglo a los siguientes: