STS, 21 de Febrero de 2000

El día 5 de Marzo de 1998, el Juzgado de lo Social número 3 de VITORIA-GASTEIZ dictó sentencia en virtud de demanda formulada por MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente al Juan Alberto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ECHEVARRIA CABLERIAS DEL NORTE, S.A. Y INTERVENCION JUDICIAL SUSPENSION DE PAGOS de dicha empresa., en reclamación sobre PRESTACIONES EN DESCUBIERTO,. en la que como hechos probados figuran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el trabajador D. Juan Alberto prestaba servicios para la empresa "EchevarriaCablerias del Norte, S.A.", cuando sufrió accidente de trabajo el 16-01-1955 descrito como "colocando carretes en la maquina CT-711, sintió un tirón en la espalda", consistiendo las lesiones en "lumbalgia". La empresa tenia asegurado el riesgo de accidente de trabajo en la Mutua actora. SEGUNDO.-El 12-04-1995 el trabajador fue dado de alta sin secuelas. TERCERO.- La base reguladora del subsidio de incapacidad laboral y transitoria es de 7.536 ptas. diarias, con una cuantía concreta por dicha prestación de

5.652 ptas. (75% de la base reguladora), según consta en el parte de accidente de trabajo enviado por la empresa. El importe satisfecho por la Mutua actora por el mencionado subsidio ha sido de 491.724 ptas. dado que la empresa el 03-03-1995 solicitó pago directo de incapacidad temporal por incumplimiento de obligación patronal. Asimismo la mutua ha prestado asistencia sanitaria por un importe de 294.212 ptas. El reembolso de dichas cantidades fue reclamado por la mutua a la empresa en marzo de 1996, contestando esta que le era imposible acceder a la peticion. CUARTO.- Que la Mutua actora ya en fecha 19-01-95 remitió sendos escritos a la empresa, al trabajador, al INSS y a la TGSS, que obra en autos al folio 187 y SS., en los que se alegaba el prolongado descubierto de la empresa para derivar la responsabilidad deabono directo de la prestación por la empresa con anticipo de la Mutua, para dirigirse posteriormente frente al Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo (INSS) ante la insolvencia de la empresa en el reintegro a la Mutua, de lo anticipado por ella. QUINTO.- El 03-12-1996 presentó la Mutua La previsora solicitud con valor expreso de reclamación previa ante el INSS sobre prestaciones en descubierto e insolvencia de la empresa, que fue denegada el 15-01-1997 como solicitud inicial argumentando que la empresa se encontraba al corriente en el pago de cuotas hasta enero/1996, con aplazamiento extraordinario concedido, por lo que no procede la responsabilidad directa de la empresa, y aunque así fuera la responsabilidad subsidiaria del INSS solo procede cuando se declárela insolvencia de la empresa, sin que esto se haya producido. Contra esta resolución la mutua presentó reclamación previa el 20-02-1997, que fue desestimada por Resolución del INSS de 13-03-1997. SEXTO Que la empresa Echevarría Cablerias del Norte, S.A. con código de cuenta cotización Nº 010000501191 se encontraba al descubierto en el pago de las cuotas por los periodos de 0371993 a 1271993; de 01/1994 a 12/1994 y 01/1995 según se certifica por la T.G.S.S. el 23.07.96.

E igualmente obra certificación de la T.G.S.S. de 24.07-96 que manifiesta que la empresa citada y el Nº. de cuenta 010000501191 ha abonado las cuotas de los trabajadores del periodo 11/1994 a 13/1996 por un importe de 64.631.787 Pts. y el 16.07.96 se certifica haber abonado por el mismo periodo 82.132.559 Pts. en concepto de cuotas de los trabajadores.

Obra comunicación de fecha 27-02-1997 y 12-12-1996 de la TGSS al INSS detallando que los periodos que la empresa adeuda a la Seguridad Social son de 04/1996 a 11/1996, adeudando la cuota empresarial, estando el periodo 11/1994 a 01/1996 sujeto a aplazamiento extraordinario solicitado pendiente de resolución (nuevo aplazamiento englobando al anterior) y el 10/1996 al 11/1996 aplazamientos ordinarios solicitados pendiente de resolución.

Obra comunicación de fecha 12-06-1997 de la TGSS al INSS manifestando que la empresa demandada tiene aplazamientos extraordinarios concedidos por la TGSS con fecha 28-05-96 por el periodo 11/1994 a 01/1996, encontrándose en la actualidad cumpliendo con la amortización de dichos aplazamientos.

Obra certificación de la T.G.S.S. de 26.06.97 que manifiesta que la empresa citada y en el Nº de cuenta 010000501191 y 01001179080 se encuentra al descubierto en el pago de las cuotas desde abril de 1996 hasta la ultima liquidación comprobada marzo de 1997, las cuotas correspondientes a la empresa, habiendo satisfecho dentro del plazo reglamentario las cuotas de los trabajadores. El mes de marzo de 1996 está abonado dentro de plazo tato en la cuota empresarial como la obrera.

Que la T,G,S.S informa al INSS el 25.01.96 que Echevarría Cablerias del Norte, S.A tenia en descubierto del 03/1993 al 10/1994 para cuya deuda la T.G.S.S. se adhirió al Convenio de Acreedores de la Suspensión de Pagos (autos 776/1994; y por el periodo 11/1994 a 11/1995 la empresa había solicitado un aplazamiento extraordinario con fecha 10.01.1996.

Obra certificación de la TGSS de 07-10-1996 señalando que la empresa demandada presenta deuda en vía ejecutiva por los periodos 03, 04, 05/1993 y desde 07 a 12/1993, de 01 a 12/1994 y desde 01 a 06/1995. Por el periodo 03/1993 a 10/1994 existe un convenio de Acreedores (acuerdo singular con la TGSS. Además la empresa tiene concedido un Aplazamiento Extraordinario por Resolución de la TGSS de 28-05-1996 por el periodo de 11/1994 a 01/1996. SEPTIMO.- Que en sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Alava dictó sentencia 1061 de 20.12.95 que estimaba también la demanda de la Mutua y entendía que la empresa estaba en situación de insolvencia. Y en el mismo sentido se dictó también sentencia 770 el

09.10.95. En fechas 21-01-1997 y 11-03- 1997 se ha dictado sendas sentencias por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, a los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y la TGSS frente a las mismas, estimatorias de los recursos, absolviendo a las entidades gestoras por no existir insolvencia empresarial.

El Juzgado de lo Social Nº 1 de Alava en sentencia 442/96 de fecha 10.09.96 desestima la demanda sobre prestaciones en descubierto planteada por la Mutua actora.

En sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Alava 231/97 de 28-06-1997 (autos 213/97) que resuelve un caso idéntico al planteado se desestimaba la demanda de la mutua, al igual que en sentencia de este mismo Juzgado de lo Social nº 3 de Alava 5/98 (autos 220/97) de 09-01-1998, y 2/98 (autos 223/98) de igual fecha. OCTAVO.- El 29 de Marzo de 1996, Echevarría Cablerias del Norte, S.A. suscribió un Acuerdo con la T.G.S.S. obrante en autos, que se tiene por íntegramente reproducido en el que tras reconocer la empresa una deuda concursal para con la T.G.S.S. de 703.578.368 pesetas por los conceptos recogidos en la certificación acompañada al Acuerdo con carácter de crédito preferente y privilegiado, sinperjuicio de las deudas generadas con posterioridad al procedimiento concursal a las que no se extendía el Convenio y la difícil situación económica por la que atraviesa la empresa, se establecían unos condicionantes generales para el pago de los créditos consistiendo esto a en una quita del 605 sobre el nominal del crédito, y en cuanto al 40% se fijo en el Acuerdo el modo en que se abonaría por la empresa en cinco anualidades, con un primer año de carencia con el fin de permitir la recuperación financiera de la empresa. La eficacia del Acuerdo sobre la deuda concursal se entiende condicionada en el mismo al compromiso por la mercantil de hacer frente a las obligaciones de pago de las cuotas corrientes de Seguridad Social, así como de las que deriva del aplazamiento de la deuda post-concursal, produciendo el incumplimiento de las obligaciones el vencimiento anticipado de los plazos y quedando sin efecto la quita acordada. En el punto octavo del Acuerdo se establece que el incumplimiento de cualquiera de los pagos y cláusulas del Acuerdo producirían la resolución del mismo, resolución que produciría efectos inmediatos a la fecha de la notificación a Echevarría Cablerias del Norte, S.A. del escrito de denuncia del Acuerdo, produciéndose pues la resolución al primer requerimiento de denuncia del Acuerdo formulado por la T.G.S.S..

En cuanto a deuda post-concursal, la empresa solicitó un aplazamiento extraordinario que le ha sido concedido por Resolución del Subdirector General de Recaudación Ejecutiva con fecha 28 de Mayo de 1996. NOVENO.- Que Echevarría Cablerias del Norte, S.A. fue declarada en Suspensión de Pagos por el Juzgado de 1ª Instancia n º de Vitoria, autos 776/94, nombrándose en providencia de 22 de Diciembre de 1994 a los interventores de la suspensión. Por sentencia de 20 de Junio de 1996 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria, se desestimo la oposición al Convenio propuesto en el expediente de Suspensión de Pagos de la Empresa Echevarría Cablerias del Norte, S.A. por uno de los acreedores aprobado en consecuencia el Convenio propuesto ordenando a los acreedores estar y pasar por él, sin contemplar en el mismo a la T.G.S.S. ni contabilizar su credito en el quórum preciso. DECIMO.- La deuda de la Empresa en vía de apremio a fecha 21.09.95 ascendía a 397.899.465 Pts. de principal, habiéndose procedido por la U.R.E. de la T.G.S.S. de Alava al embargo de bienes inmuebles (finca Nº 15.911 de fecha

29.09.94) y muebles de fecha 02.03.94. DECIMO PRIMERO.- Que el 24-04-1997 se interpuso la correspondiente demanda.

En la misma y como parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por la PREVISORA "MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO" contra Juan Alberto , ECHEVARRIA CABLERIAS DEL NORTE, S.A., INTERVENCION JUDICIAL DE ECHEVARRIA CABLERIAS DEL NORTE, S.A. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre prestaciones en descubierto, debo absolver y absuelvo a los demandados delos pedimentos deducidos en su contra.

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, dicto sentencia con fecha 31 de octubre de 1998, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que debemos ESTIMAR el Recurso de Suplicación interpuesto por LA PREVISORA Mutua de Accidentes de Trabajo contra la Sentencia de 5 de Marzo DE 1.998, DICTADA POR EL Juzgado de lo Social DE LO Nº 3 DE VITORIA EN AUTOS Nº 228/97 seguidos en proceso sobre OTRAS MATERIAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL a instancias de la recurrente frente a Juan Alberto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,, ECHEVARRIA CABLERIAS DEL NORTE, S.A., INTERVENCION JUDICIAL DE SUSPENSION DE PAGOS DE ECHEVARRIA CABLERIAS DEL NORTE, debiendo revocar y revocamos la misma, en su total integridad, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a reintegrar a LA PREVISORA la cantidad de Ptas. 491.724 por el concepto de incapacidad laboral transitoria del trabajador, más la de Ptas. 294.212 por el de asistencia sanitaria, ante la insolvencia empresarial de la empresa Echevarría Cablerias del Norte, S.A., y ello sin perjuicio de repercutir, en su momento, dichas cantidades a la empresa.

EL PROCURADOR DON LUIS PULGAR ARROYO en la representación y defensa del, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y emplazadas las partes y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del mencionado recurso, alegando substancialmente lo siguiente: la sentencia impugnada es contradictoria con la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el día 20 de Octubre de 1998, razonando a continuación sobre la infracción ilegal cometida por la sentencia recurrida y también sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Por providencia de esta Sala dictada el día 18 de enero del dos mil, se admitió a trámite el recurso, impugnándose en tiempo y forma por la parte recurrida, pasando las actuaciones al MinisterioFiscal para informe

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictamino en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso. Instruido el Excmo. Sr. magistrado Ponente D. Jesús González Peña se declararon conclusos los autos, señalándose día 15 de Febrero del dos mil para la votación y fallo en cuya fecha ha tenido lugar que ha tenido lugar.

La Previsora, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, formuló demanda que por reparto correspondió al Juzgado nº 3 de los de Vitoria, dirigida contra el trabajador Juan Alberto , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa Echevarría Cablerías del Norte S.A, la Tesorería Territorial de la Seguridad Social y la Intervención Judicial de la Suspensión de Pagos de dicha empresa, interesando se declarase la responsabilidad directa de la misma respecto a las prestaciones derivada de accidente de trabajo, ya que en base a su derecho, de subrogación en los derechos del trabajador accidentado, el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo proceda al reintegro de las cantidades anticipadas por incapacidad laboral transitoria, en cuantía de 491.724 ptas. y las de asistencia sanitaria por importe de 294.212. Por sentencia del 5 de marzo de 1998 se desestimó la pretensión ejercitada, y formulado recurso de suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia del 17 de noviembre de 1998 estimó dicho recurso, y revocando la sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería al reintegro solicitado , sin perjuicio de repercutir en su momento dichas cantidades a la empresa.

La Sala de Suplicación mantuvo la integridad de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia en los que se relata: Que el trabajador demandado había sufrido un accidente de trabajo el día 16 de enero de 1995 cuando su patronal lo tenía asegurado en la Mutua demandante, siendo dado de alta de sus lesiones el 12 de abril de 1995, después de haber percibido de la Mutua la cantidad de 491.724 ptas. por el concepto de prestaciones económicas, y haber abonado la Mutua unos gastos médicos de 294.212 ptas., reintegro de ambas cantidades que solicitó a la empresa en el mes de marzo de 1996, manifestando ésta la imposibilidad de acceder a la petición.

Igualmente consta que la Mutua el l9 de enero de l995 dirigió escrito al INSS Tesorería y trabajador, poniendo de manifiesto el prolongado descubierto de la empresa, si bien indicaba que anticiparía las prestaciones para interesar posteriormente su reintegro; que el 3 de diciembre de 1996 presentó ante el INSS de reclamación previa que le fue denegada el 15 de enero, y que reiteró el 29 de febrero de 1997 ante la denegación y trámite dado por el INSS, con nueva negativa el día 13 de marzo de 1997.

Se hace constar que le empresa Echevarría Cablería del Norte SA se encontraba en descubierto en el pago de las cuotas en los periodos del 3/1993 al 12/1993; del 1/1994 al 12/1994 y desde el 1/1995; y que la empresa, según certificaciones del 16 y 24 de Julio de 1996 abonó cuotas de los trabajadores correspondientes al periodo de 11/1994 al 3/1995

Se relata, que según comunicaciones de 12-12-1996 y 27-2-1997, los periodos en que la empresa adeuda a la Seguridad Social la cuota empresarial son los de 4/1996 a 11/1996 estando el período 11/1994 a 1/ 1996 sujeto a aplazamiento concedido, y que el periodo del 11/1994 a 7/1996 a aplazamiento extraordinario solicitado ( nuevo aplazamiento englobando al anterior) y el de 10/1996 al 11/1996 bajo aplazamiento ordinario solicitado pendiente de resolución.

Así mismo consta comunicación del 12 de junio de 1997 manifestando que la empresa tiene aplazamientos concedidos con fecha 28 de mayo de 1996, por el período del 11/1994 al 1/1996, y otra comunicación indicando que la empresa está al descubierto en el pago de cuotas desde abril de 1996 al mes de marzo de 1997 por las cuotas correspondientes a la empresa, teniendo satisfechas dentro de plazo las de los trabajadores, y que las del mes de marzo de 1996 estaban abonadas dentro de plazo.

Se consigna igualmente que según información de la Tesorería al INSS que la empresa tenía en descubierto el periodo de marzo de 1993 al mes de 10 de 1994, para cuya deuda la TGSS se adhirió al Convenio de acreedores, y que por el periodo del 11/1994, al 11/1995 la empresa el 10-1- 1996 había solicitado aplazamiento extraordinario.

Por otra certificación de la Tesorería del 7-10-1996 se señala que la empresa adeuda los periodos de 3, 4, 5, de 1993; del 7 al 12/1993 y de 1 a 10/1994.Por el periodo del 3/1993 al 10/1994 existe un Convenio de Acreedores (acuerdo singular con la Tesorería) y que la empresa tiene concedido por resolución del 28 de mayo de 1996 aplazamiento extraordinario por el periodo del 11/1994 al 1/1996.

En el hecho séptimo de los declarados probados se relata que por sentencias del 20 de Diciembre de 1995, 21 de enero, y 11-3 de 1997, se dictaron sentencias en los juzgados que menciona, en las que se declaró la insolvencia de la empresa, sentencias que fueron dejadas sin efecto por el Tribunal Superior Posteriormente por sentencias del 10/9/1996, 28/6/1997, el Juzgado nº 1 de los de Alava desestimó las demandas sobre prestaciones en descubierto, al igual que el Juzgado nº 3, en sentencias del 9-1-1998 y 2/1998 de igual fecha.

Se consigna en el hecho octavo que la empresa con fecha 29 de marzo de 1996 suscribió un acuerdo con la Tesorería en el que se reconocía una deuda de 703.578.368 ptas., y que se establecía las condiciones generales para el pago de los créditos con una quita del 60% y un aplazamiento del resto en cinco anualidades, eficacia condicionada al igual que el acuerdo sobre la deuda concursal al compromiso de hacer frente a todas las obligaciones de pago de las cuotas corrientes de la seguridad Social, así como las que se deriven del aplazamiento de la deuda post- concursal, produciendo el incumplimiento de las obligaciones el vencimiento anticipado de los plazos, y dejando sin efecto la quita acordada, obligaciones que se consignan en el punto octavo del acuerdo. En cuando a la deuda post-concursal la empresa solicitó un aplazamiento extraordinario que le ha sido concedido por resolución del día 28 de mayo de 1996.

En el hecho noveno se indica que por providencia del 22 de noviembre de 1994 se nombró a los interventores en la Suspensión de Pagos, y por sentencia del 20 de junio de 1996 se aprobó el Convenio, sin contemplar en el mismo a la TGSS ni contabilizar su crédito en el quórum preciso Finalmente en el hecho décimo se indica que la deuda en vía ejecutiva ascendía a 397.899.465 procediendo la URE de la Tesorería al embargo de los bienes muebles e inmuebles.

Como sentencia contradictoria se cita la dictada el día 20 de octubre de 1998 por la Sala de lo Social del País Vasco dictada en un proceso habido entre las mismas partes, excepción del trabajador accidentado, que sufrió el evento dañoso el 15 de diciembre de 1995. El relato de los hechos en relación con la vicisitudes de la deuda empresarial es prácticamente el mismo que el de la sentencia combatida, por lo que es inubitada la identidad de hechos, presupuestos y pretensiones, y también las diferentes conclusiones a las que llegan las sentencias por lo que hay que afirmar que concurren las identidades y la necesidad de unificación de doctrina.

A esto no se opone la alegación de la Mutua hoy recurrida, realizada en el escrito de impugnación del recurso, de faltar la necesaria contradicción porque en su tesis la sentencia impugnada no cuestiona la responsabilidad empresarial sino que parte de ella y de la insolvencia de la empresa, y lo que se analiza es si el derecho de reintegro abarca o no la prestación de asistencia sanitaria, mientras que por el contrario en la sentencia de contraste analiza si existe o no insolvencia empresarial y ante la ausencia de esa de esa situación toma su decisión absolutoria.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe "la diferente valoración de la insolvencia de la empresa en una y otra resolución no supone falta de contradicción, al ser idénticos los hechos, sino que se integra en la disparidad de soluciones" a que llegan las sentencias al apreciar la concurrencia del presupuesto para declarar la responsabilidad empresarial Las sentencias contrastadas no tratan de cuestiones distintas pues el núcleo de la contradicción radica en determinar si existe causa de exoneración de la responsabilidad subsidiaria del INSS, en el caso de que la insolvencia empresarial no conste, es decir no esté declarada, y se hayan producido prolongados descubiertos en el abono de las cotizaciones, pues la insolvencia entraña la calificación de unos hechos o situación.

Por otro lado la afirmación relativa ámbito del análisis de la primera sentencia es evidentemente errónea, ya que la reclamación en la instancia y en el debate suplicación, que es donde ha de hacerse el de la discrepancia, se extienden no solo las prestaciones sanitarias sino también las económicas de la incapacidad temporal como acredita la simple lectura del fallo del Tribunal Superior, omnicomprensivo de las prestaciones económicas y las derivadas de la asistencia sanitaria.

Verificado en consecuencia el requisito de la contradicción procede entrar a conocer de las infracciones denunciadas.

En la formalización del recurso la parte recurrente entiende que la sentencia interpreta en forma errónea lo dispuesto en el artículo 96 de la LGSS de 1974, hoy artículo 126 y el artículo 47 ambos dela LGSS de 20 de junio de 1994, en relación con los artículos 94 y 95 del Texto Articulado Primero de la Ley de 31 de abril de 1966, y los artículos 42.3 b) del Real Decreto 1637/95 de 6 de octubre y el 24 de la O.M del 8-4-1992, así como la doctrina unificada de la Sala.

La línea argumental del recurso radica en el hecho de no haberse declarado la insolvencia de la empresa, declaración necesaria para que entre en juego el mecanismo de la subrogación, razonamiento que completa bajo la afirmación de que no se dan los requisitos que se exigen por la jurisprudencia de esta Sala para apreciar la responsabilidad empresarial .

Alterando el orden de esta exposición, al examinar en primer lugar los requisitos a los que se anuda esa responsabilidad empresarial, que inicialmente, de conformidad con los dispuesto en los arts 96 de la Ley de 1974 y art. 126 de la Ley vigente, se imputa a las Entidades Gestoras y a las Mutuas patronales en los casos de cumplimiento de las condiciones del sistema de protección, es sabido que existe un desplazamiento de la responsabilidad en los supuestos de falta de afiliación y alta, que no es el litigioso, y en los casos de falta de ingreso de las cotizaciones en los términos del artículo 94, 2 b de la Ley de 1966, que rige con el valor reglamentario que le dio la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 1645/1972, de 22 de junio, por falta de ingresos a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario, sin que esa responsabilidad se exonere por las cotizaciones fuera de plazo, con las excepciones de aplazamiento o fraccionamiento de pago. Es decir, para determinar la procedencia o improcedencia del recurso, es necesario examinar las siguientes cuestiones: a) si existe el incumplimiento empresarial; b) En caso afirmativo si estamos ante un supuesto de excepción y c) finalmente si se produce la obligación de reintegro como se interesa en la demanda y determinó la sentencia combatida.

Aunque esta Sala esta Sala en su sentencia de 1-6-92, recogiendo y sintetizando doctrina anterior, (entre otras, sentencia de 20.3.87), ya había moderado la exigencia del mencionado artículo

94.2.b), dulcificando la rigidez de la norma, valorando en cada caso la gravedad del incumplimiento empresarial en el sentido de que "el desplazamiento de la responsabilidad no debe producirse cuando los descubiertos son ocasionales o esporádicos y de corta duración, pues un simple retraso o impago de cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de la deudora, por no ser posible entender, que en estos casos exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación pero, en el supuesto que se enjuicia el relato de los hechos pone de relieve que en el momento del accidente ocurrido en el mes de enero de 1995 existía un descubierto desde el mes de marzo de 1993, lo que excluye toda idea de ocasionalidad, máxime si esa conducta de impago continúa con posterioridad como indica la narración de los hechos.

No estamos ante un supuesto de excepción de la norma. Es cierto que se relata que con posterioridad al evento dañoso la empresa abonó cuotas de los trabajadores, y lo es igualmente que según comunicaciones de los meses de diciembre de 1996 y del mes de febrero de l997, se le concedió un aplazamiento extraordinario en el abono de las cuotas, que comprendía el periodo en el que se había producido el accidente, cuestión que es intranscendente a los efectos de exención de responsabilidad, y ello es así porque: a) la fecha del accidente determina los derechos del trabajador y todo el mecanismo indemnizatorio que hoy se reclama, y en esa fecha existía el descubierto y b) porque aunque se admitiera a efectos dialécticos que el acuerdo con fecha 28 de mayo de 1996 pudiera tener efectos retroactivos, nunca cubriría las obligaciones que surgen por el impago de cuotas, ya que con arreglo artículo 40 del R.D 716/1986, del mismo número del R.D 1517/91, vigente en el momento del accidente, o el mismo ordinal del

R.D 1637/1995, vigente en el momento del aplazamiento, "salvo que por ley se disponga otra cosa, los aplazamientos no podrán comprender las cuotas correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo....."es decir, no podía existir con respecto a la contingencia de accidentes la exoneración de

responsabilidad del empresario que se indica en el artículo que comentamos.

Como ha señalado la sentencia del 17 de marzo de 1999, siguiendo la doctrina de la Sala General en su sentencia del 8 de mayo de 1997, la regla del número 2 del art. 126 de la Ley GSS sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada casualmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad anticipe el pago de la prestación con el principio de automaticidad".

El pago anticipado de la Mutua no es objeto de discusión, pues el objeto del debate es si por ese abono, surge la responsabilidad subsidiaria del INSS como continuador del Fondo de Garantía de Accidentes, y de esta acción de reintegro aquélla goza de facultad para exigir de éstos, en el plano desubsidiariedad, el reembolso de lo anticipado......." como señalaba la sentencia del 12 de diciembre de 1998.

Ahora bien esta acción frente al INSS y la TESORERÏA se establece para los supuestos de anticipo de la Mutua colaboradora por la responsabilidad directa de la empresa y por su insolvencia, y es aquí como ya hemos indicado donde se produce la disparidad de soluciones por una diferente valoración de situaciones .

El artículo 94.4, de la LGSS del 21 de abril de 1966. contempla la obligación subsidiaria del Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo, cuando las personas obligadas a responder resultaran insolventes, en cuyo supuesto el referido Fondo se resarcirá del responsable por el procedimiento ejecutivo que se regulará en las disposiciones de aplicación y desarrollo de la ley.

Hay que destacar que el precepto no exige con carácter previo una declaración de insolvencia pues habla de personas que resulten insolventes. Insolvente es quien no tiene con que pagar sus deudas, e insolvencia es la incapacidad para pagarla, como señala el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. A esta definición se atiene el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos de suspensión de pagos, y se puede aplicar por analogia al supuesto litigioso.

Esa declaración, que le exige a la parte actora la recurrente, haría ineficaz el principio de automaticidad en las prestaciones al dejar indefensa a la Entidad colaboradora que las anticipó, pues no se puede soslayar el que la titularidad de la gestión recaudatoria y en consecuencia la posible legitimación en los procesos corresponde a la Tesorería, como señalan el artículo 18 de la LGSS y los artículos 6 al 10 del Reglamento General de Recaudación.

La declaración de insolvencia en el ámbito jurisdiccional social, es propia del correspondiente procedimiento de ejecución que está vedado para la Mutua ya que la legitimación para reclamar las deudas a la Seguridad Social, como indicamos, corresponde a la Tesorería. La entidad colaboradora no puede en un procedimiento ordinario ejercitar la acción declarativa para obtener de manera autonoma del Organo Jurisdiccional esa manifestación sobre la imposibilidad de pagar sus deudas y en cualquier proceso de esta naturaleza tendría que intervenir la Entidad Gestora. Quien colabora únicamente tiene la posibilidad ejercitar la acción de reintegro frente al INSS, por haberse subrogado en los derechos y obligaciones del trabajador al cumplir su obligación de anticipo por la automaticidad de las prestaciones, y en ese procedimiento esa declaración de insolvencia no se puede obtener de manera autónoma, pues la incapacidad para pagar una deuda se ha de acreditar como presupuesto de una acción de condena,

También puede alcanzarse la declaración de insolvencia en el correspondiente procedimiento administrativo especial de apremio Pero la posibilidad de ejercitarlo a efectos de resarcimiento única y exclusivamente se establecía en el número 3º del artículo 96 en beneficio de las Entidades Gestoras, y en el número 4º a favor del Fondo de Garantía Esta tendencia de exclusión de las Mutuas se mantienen en los Reglamentos de Recaudación, ya que inicialmente el control tanto de los ingresos como de su falta se atribuía inicialmente al INP de acuerdo con la Orden del 28 de diciembre de 1966, y posteriormente a favor de la Tesorería como se desprende de la lectura de los RD. 1258/1987, 1517/91 y 1637/95.

Es decir, si se exige una declaración previa de insolvencia, cuestión que se admite a efectos dialécticos, en vía jurisdiccional únicamente puede alcanzarse en el procedimiento ejecutivo, y en vía administrativa esa declaración de insolvencia corresponde precisamente a la Tesorería pues como señalan los artículos 32 del R. D 1517 de 1991, y 33 del R.D 1637/1995, para el cobro de todos los créditos vencidos y no satisfechos, entre los que se incluyen las cuotas debidas a la Seguridad Social, la Tesorería de la misma seguirá su propio procedimiento de apremio

Si el recurrido se ampara en la exigencia de esa declaración cuando menos que adopta una postura incongruente, como ya señaló esta Sala en su sentencia del 7/10/99 recurso 4592.

Toda la normativa que estuvo en vigor desde que se publicó el Texto Refundido Primero de la Ley General de la Seguridad Social, impuso una obligación de celeridad en esta materia, y así por ejemplo, el Reglamento de Recaudación del R.D 1517/91, y el aprobado por el R.D 1637/95, se imponen al INSS, en los artículos 86 y 89 respectivamente, manteniendo los mismos criterios que en el Reglamento General aprobado por el R.D 716/1986, la obligación de comunicar su resolución a la Tesorería, para que esta iniciara el procedimiento recaudador, obligación que indudablemente se incumplió en el caso que nos ocupa.

1. La declaración de insolvencia del patrono que el INSS exige a la Mutua, tiene en esos Reglamentos un procedimiento específico distinto del recaudatorio, sin que se norme en los mismos un procedimiento especial para la acción de reintegro, y

2. Esa abulia en su actuación, que constituiría a la Tesorería en juez y parte, olvida que la Mutua Aseguradora no tiene que soportar más obligación que la del anticipo, y que esta entrega no exime a las Entidades Gestoras del cumplimiento de sus obligaciones en la ejecución,

Lo razonado hasta este momento lleva a la conclusión de que la parte recurrente, que olvida sus obligaciones en materia de recaudación no puede imponer a quien no tiene esas facultades y cumplió con las cargas que le imponía la normativa vigente, las consecuencias de una actuación negligente, a pretexto de que la parte actora no puede ser titular de la acción de reintegro, subrogándose por su anticipo en los derechos del trabajador, por faltar esa pretendida declaración de insolvencia y amparándose en la existencia de un proceso universal de suspensión de pagos

Se plantearía un nuevo problema en orden a la existencia de otros procesos ante distinto orden jurisdiccional, singularmente procesos de tipo universal en los que inicialmente rige el principio de prioridad en el tiempo En la declaración de hechos probados de la sentencia no hay datos que señalen la existencia de esa prioridad en el tiempo entre la actuación de la Tesorería y el procedimiento de suspensión de pagos, y únicamente constan como datos a destacar, que por providencia del 22 de diciembre de 1994 se nombraron los interventores de la suspensión; que la Tesorería se adhirió al Convenio de Acreedores de la Suspensión de Pagos en autos (776/1994), así como un acuerdo en Marzo de 1996 de la empresa suspensa con la Tesorería, reconociendo una deuda concursal con la misma de 703.578.368 ptas. con los condicionamientos que en el mismo se establecía. Partiendo de estos datos hay indudable preferencia del procedimiento universal y una imposibilidad por la empresa de hacer frente a sus obligaciones o la imposibilidad de abonar sus deudas, que significa la insolvencia como reconoce el legislador por analogia en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, bastando por ello la declaracion de suspension de pagos para que nazca la acción de reintegro.

Todo lo razonado lleva a la conclusión de que la sentencia combatida no cometió las infracciones que se denuncian por lo que se impone la desestimación del motivo y del recurso sin costas .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.