STS 898/2002, 8 de Octubre de 2002

1º.- El Procurador don Ramón Giner Grau, en nombre y representación de la mercantil "HERSOR, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de mayor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinarós, contra don Roberto , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Dicte sentencia en la que se declare: a) Que el contrato de permuta celebrado entre "HERSOR, S.A." y don Roberto el día 15 de abril de 1987 que tuvo por objeto una superficie aproximada de 14.000 metros cuadrados de suelo de dos fincas, sitas en la partida Marjal, del término municipal de Peñíscola, debe considerarse resuelto, por incumplimiento del demandado de las obligaciones que el mismo asumió. b) Que, como consecuencia de lo anterior, los referidos terrenos cedidos han de considerarse de libre propiedad de "HERSOR, S.A." que podrá disponer de los mismos, viniendo obligado el demandado a dejarlos libres, vacuos y expeditos, a disposición de la propiedad. c) Que, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que el demandado ha causado con el incumplimiento del contrato resuelto, se ha devengado una indemnización en favor de "HERSOR, S.A." y a cargo del demandado de 35.000 pesetas diarias, a contra desde el día 16 de abril de 1990 y que, en la fecha de esta demanda, asciende a 26.250.000 ptas, que se irá incrementando diariamente en la citada cantidad de 35.000 ptas, hasta el día en que se cumpla la sentencia que se dicte, siendo la cifra finalmente resultante determinada en ejecución de sentencia. d) Que la parte de precio que "HERSOR, S.A." ha de reintegrar a don Roberto , que es de 25.000.000 de pesetas puede satisfacerla mediante compensación parcial de la cantidad que acredite como indemnización según se declare por lo antes solicitado, y, e) que son a cargo del demandado las costas del presente juicio".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña María del Carmen Maestro Bonastre, en su representación, la contestó oponiéndose a la misma y, tras alegar la excepción dilatoria de falta de personalidad en el Procurador del actor por ilegalidad del poder, formuló a su vez demanda revonvencional, en la que, terminó suplicando al Juzgado: "Dictar sentencia desestimando dicha demanda, y absolviendo de ella a mi representado; y, por el contrario, en méritos de la reconvención que formulo condene a la hoy actora a que restituya a don Roberto , y en moneda de curso legal, los 12.000.000 de pesetas que le entregó el 16 de abril de 1987, así como los 5.000.000 y 8.000.000 pesetas que le dio los días 28 de abril y 3 de junio de 1989, respectivamente, y que le compense el 1.000.000 de pesetas satisfecho el 7 de mayo de 1987 al Agente de la Propiedad Inmobiliaria don Pedro Miguel , con más cuantos honorarios tenga que satisfacer el Arquitecto don Luis Pedro por sus relatados trabajos profesionales, debidamente traducido ese nominal de 26.000.000 de pesetas de entonces al valor del dinero vigente el día en que se dicte sentencia, cuyo quantum se cifrará en los trámites de su ejecución, sin perjuicio de devengar desde aquel día el interés establecido en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en moneda de curso legal también, y, en definitiva a que nos pague todo ello indemnizatoriamente".

3. - Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Ramón Grau Giner, contestó a la reconvención, mediante escrito, de fecha 18 de septiembre de 1992, suplicando al Juzgado: "Dicte sentencia en la que se estime totalmente la demanda formulada y, concretamente, en relación con los pedimentos acotados en el suplico del escrito introductorio, declare: "a) Que el contrato de permuta celebrado entre "HERSOR, S.A." y don Roberto el día 15 de abril de 1987 que tuvo por objeto una superficie aproximada de 14.000 metros cuadrados de suelo de dos fincas, sitas en la partida Marjal, del término municipal de Peñíscola, debe considerarse resuelto, por incumplimiento del demandado de las obligaciones que el mismo asumió, como por su tácita aceptación de la resolución al reconvenir a la demanda solicitando se le restituya lo que entregó a cuenta de sus obligaciones. b) Que, como consecuencia de lo anterior, los referidos terrenos cedidos han de considerarse de libre propiedad de "HERSOR, S.A." que puede disponer de los mismos, estando como están libres, vacuos y expeditos, a su disposición. c) Que, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que el demandado ha causado con el incumplimiento del contrato resuelto, se ha devengado una indemnización en favor de "HERSOR, S.A." y a cargo del demandado de 35.000 pesetas diarias, a contra desde el día 16 de abril de 1990, hasta la fecha en que, con su contestación a la demanda y reconvención, es decir el día 29 de julio de 1992, el demandado reconviniente ha hecho implícita renuncia a su titularidad dominical, reclamando la restitución de lo que entregó a cuenta de su adquisición. Asciende tal indemnización a veintinueve millones doscientas veinticinco mil pesetas (29.225.000 ptas). d) Que la parte de precio que "HERSOR, S.A." ha de reintegrar a don Roberto , que es de 25.000.000 de pesetas puede satisfacerse mediante compensación parcial que aquella acredita como indemnización, siendo la diferencia, esto es la cantidad de cuatro millones doscientas veinticinco mil pesetas (4.225.000 ptas), la suma que el demandado reconviniente deberá satisfacer a la actora tras la compensación impetrada. e) Que la demanda reconvencional debe ser totalmente desestimada y, f) que son a cargo del demandado las costas del presente juicio".

4. - El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinarós dictó sentencia, en fecha 4 de marzo de 1994, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Grau Giner, en nombre y representación de "HERSOR, S.A.", contra don Roberto y desestimando íntegramente la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maestro Bonastre, en nombre y representación de don Roberto , contra "HERSOR, S.A.", debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta celebrado entre los litigantes y formalizado en el documento número 3 aportado con la demanda, condenando al demandado a restituir a la actora los terrenos cedidos en virtud del mencionado contrato y descritos en el mismo, declarándose el dominio de la actora sobre los mismos, debiendo ésta previamente devolver al demandado 25.000.000 millones. Asimismo, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de 35.000 pesetas diarias desde la fecha 16 de abril de 1990 hasta la firmeza de esta resolución, pudiéndose compensar los 25.000.000 de pesetas referidas con el importe a que resulte ascender la indemnización mencionada, que se fijará definitivamente en ejecución de sentencia. Sin expresa condena en las costas de la demanda principal y con condena al demandado en las costas de la reconvención ".

5. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de don Roberto , y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón dictó sentencia, en fecha 10 de septiembre de 1996, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Roberto contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 1994 y contra el auto dictado el día 4 de julio del mismo año por la Sra. Juez de Primera Instancia número 2 de Vinarós en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía sobre resolución de contrato de permuta, seguidos en dicho Juzgado con el número 182/92 de los que este rollo trae causa y por ello debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos las resoluciones recurridas con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente".

La Procuradora doña María Salud Jiménez Muñoz, interpuso, en fecha 27 de enero de 1997, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por infracción de los artículos 1281.2, 1282, 1285, 1286 y 1288 del Código Civil, en relación con el artículo 1255 del mismo Texto legal y por aplicación indebida de los artículos 1538 y 1504 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial reseñada; 2º) por transgresión del artículo 1124 del Código Civil en relación con el 1100, último párrafo del citado Texto legal, e inaplicación de los artículos 1281, párrafos 1º y 2º y 1285 del Código Civil y de los artículos 10, 14, 24, 72 y 91de la Ley del Suelo y 39 del Reglamento de Gestión Urbanística, así como de la doctrina jurisprudencial reseñada; 3º) por violación de los artículos 1124, 1281, párrafos 1º y 2º, 1285 y 1288 del Código Civil, también en relación con el 1279 y 1469 y 1471 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial reseñada; 4º) por vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con el 1300 y 1302, 1469 y 1471 del mismo Texto legal, así como de la doctrina jurisprudencial reseñada; 5º) por infracción de los artículos 1152 y 1154 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que se reseña, y, suplicó a la Sala: "Estime este recurso, case la resolución recurrida y así resuelva en su nueva sentencia: a) Por estimación de los motivos del recurso por infracción de ley y doctrina legal, declare por su sentencia que no ha lugar a estimar la demanda deducida por "HERSOR, S.A." contra don Roberto . b) Estimar por el contrario la reconvención formulada por don Roberto , y declarar por segunda sentencia el incumplimiento por parte de "HERSOR, S.A.", del contrato de fecha 16 de abril de 1987, dando lugar a su resolución, o alternativamente, su nulidad por error en el consentimiento de mi mandante, sobre las condiciones esenciales de la cosa transmitida, y con el abono de los daños y perjuicios que se determinen en ejecución de sentencia, de conformidad con lo pedido en el suplico de nuestra reconvención y singularmente condenando a "HERSOR, S.A." a devolver la cantidad de 25.000.000 recibida con su revalorización monetaria, en función de la inflación, así como el pago de los honorarios de Arquitecto y Agente de la Propiedad Inmobiliaria, sufragados por mi mandante. c) Condenar a "HERSOR, S.A." al pago de las costas de este recurso, así como aquellas otras de la primera y segunda instancia.".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Pilar López Revilla, en nombre y representación de don Roberto , lo impugnó mediante escrito, de fecha 23 de octubre de 1997, suplicando a la Sala: "Se sirva tener por formalizado el escrito de impugnación del recurso en nombre y representación de la entidad recurrida "HERSOR, S.A." y por solicitada sentencia declarativa de no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Roberto , con expresa condena en costas a dicha parte recurrente, además de los pronunciamientos legales pertinentes".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 20 de septiembre de 2002, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - En 16 de abril de 1987, don Manuel Hernando Fierro, en concepto de administrador solidario y representante legal de la compañía "HERSOR, S.A.", y don Roberto , en su propio nombre y derecho, suscribieron un documento privado, por el que aquella entidad cedía en dicho acto parte de las fincas descritas en dicho escrito al otro contratante, que aceptaba y adquiría las mismas, lo que se efectúa como permuta o cambio por parte de la edificación futura, más la cantidad de 25.000.000 de pesetas.

2. - Las fincas de que se trata se describían de la siguiente manera: una, como heredad rústica urbanizable, en término de Peñíscola, partida Marjal, de dos hectáreas, veintiún áreas y noventa centiáreas, que linda Norte, con Paloma ; Sur, con Domingo y Ángel , Alfonso y Ángel Daniel , herederos de Maite y Beatriz ; Este, ribera del mar y Beatriz ; y Oeste, con camino de Benicarló; y otra, como heredad huerta urbanizable, en término de Peñíscola partida Marjal, que mide cincuenta áreas, que linda Norte, con Cosme ; Sur, con Benjamín ; Este, con acequia; y Oeste, con Ángel Daniel .

3. - Entre las estipulaciones del contrato, se encontraban las siguientes:

   1. "HERSOR, S.A." hará suyas en propiedad la vigésima parte de todo lo construido en apartamentos y, en idéntico porcentaje, en locales comerciales en planta baja, y el resto quedará en propiedad de don Roberto , o de las terceras personas que designe.

   2. Dicha compañía otorgará a favor de don Roberto , antes de los tres meses del contrato y a requerimiento de éste último, escritura de compraventa de los terrenos suficientes para la construcción de las obras, aproximadamente 14.000 metros cuadrados.

      Con anterioridad a este acto, don Roberto deberá presentar los planos de distribución por plantas de los distintos apartamentos y bajos a construir, a los efectos de que "HERSOR, S.A.", de acuerdo con el Sr. Roberto , se adjudique el 20% de estos elementos.

   3. La ejecución o construcción de la obra proyectada se efectuará en tres fases: 1ª, Manzana A, comprensiva de 9.960 metros cúbicos aproximadamente, deberá estar terminada en el plazo de veinticuatro meses, contados desde que don Roberto obtenga la licencia municipal; NUM000 , DIRECCION000 , comprensiva de 9.819 metros cúbicos aproximadamente, deberá estar concluida en el plazo de dieciocho meses desde la fecha de terminación de la fase anterior; y NUM001 , DIRECCION001 , comprensiva de 6.546 metros cúbicos, deberá estar terminada en el plazo de doce meses contados desde la fecha de conclusión de la manzana anterior.

   4. Por el presente contrato, se entregan las fincas a don Roberto , que toma posesión de las mismas.

   5. Las obras deberán comenzar antes del día 15 de diciembre de 1988 y, el caso de que transcurrieran tres meses de cada uno de los plazos estipulados, no se hubiera llevado a cabo la finalización de las obras, don Roberto abonará, en concepto de indemnización, a "HERSOR, S.A." la cantidad de 35.000 pesetas diarias.

4. - Don Roberto entregó la cantidad de 25.000.000 de pesetas a "HERSOR, S.A.", pero, en la fecha de presentación de la demanda referida en el apartado siguiente, no había iniciado las obras, ni siquiera obtenido la correspondiente licencia para ello.

5. - "HERSOR, S.A." demandó por los trámites del juicio declarativo de mayor cuantía a don Roberto , e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a los que el demandado se opuso y, además, reconvino con la reclamación también allí expresada.

   El Juzgado acogió la demanda y rechazó la reconvención, y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

   Don Roberto ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1281, párrafo segundo, 1282, 1285, 1286 y 1288 del Código Civil, en relación con el artículo 1255 del mismo texto legal, y todos ellos en conexión con la aplicación indebida de los artículos 1538 y 1504 de dicho ordenamiento, e inaplicación de la doctrina jurisprudencial que reseña, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada califica el contrato litigioso de permuta, con acogimiento de la denominación facilitada por las partes, pese a que no se caracteriza por un simple intercambio de bienes y, en realidad, es un contrato atípico, parciario y de tracto sucesivo, que se distingue: a) por una exigencia de recíproca actividad de ambas partes, en orden a la promoción urbanística de los terrenos para su conversión en solares; b) por su objeto, que define el fin económico del negocio constituido por el producto final de la edificación, medido en términos de volumetría exactamente determinada en 26.325 metros cúbicos, y no en un mero concepto de superficie, en metros cuadrados; y c) por un deber recíproco de colaboración- se desestima por dos razones fundamentales: una, la invocación conjunta de preceptos incompatibles, que constituye un defecto casacional reiteradamente sancionado por la doctrina de esta Sala para supuestos como el del presente motivo, y otra, la pretensión, mediante la normativa de la interpretación, de que se efectúe una nueva valoración de la prueba, lo que constituye un fraude casacional porque la verificación de sí ha habido un error en la misma requiere el planteamiento de un motivo concreto con alegación de la norma legal que contenga la regla de prueba que se considera vulnerada (por todas, STS de 7 de julio de 2001).

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1124, en relación con el último párrafo del artículo 1100, siempre por inaplicación de los artículos 1281, párrafo primero y segundo, y 1285, todos del Código Civil, y por inaplicación también de los artículos 10, 14, 24, 72 y 91 de la Ley del Suelo y 39 del Reglamento de Gestión Urbanística, y de la doctrina jurisprudencial integrada en las sentencias que detalla, ya que, según denuncia, la sentencia de instancia no ha considerado que el contrato subyacente imponía al demandado una determinada actividad de gestión, previa a la propia actividad constructora, consistente en alcanzar la consecución de la licencia municipal de obras, momento desde el cual se comenzarían hipotéticamente a computar los plazos para la ejecución de la obra, contenidos en la estipulación segunda del contrato, para lo que el demandado contrató a un Arquitecto a fin de llevar a cabo la gestión de la dirección urbanística, redacción de los proyectos de urbanización y de futura edificación, como también la concerniente a la determinación del trazado de la vial N-30, que había de atravesar los terrenos y condicionar las alineaciones de los edificios y, por consecuencia su volumen aprovechable, de modo que, en definitiva, con la aprobación del Plan General de Peñíscola relativo al trazado del vial N-30, producida el 6 de marzo de 1991, puede decirse que los terrenos cedidos adquirieron la condición de solares de acuerdo con el Planeamiento, y, sólo a partir de entonces, se supo con exactitud el volumen edificable sobre los mismos, y, únicamente desde esa fecha, cabe medir la teórica diligencia del demandado respecto a la obtención de la licencia municipal, habida cuenta que su concesión requiere, desde la posición del solicitante, una previa labor de diseño y proyecto arquitectónico, y desde la del Ayuntamiento, la instrucción de un expediente administrativo, por lo que, al menos, hasta seis meses después de la aprobación definitiva de la modificación del plan, no correspondía la fijación de la fecha de expedición de la correspondiente licencia municipal de obras, sin que sea admisible la concreción como fecha radical del incumplimiento la de 16 de abril de 1990, pretendida por la actora y ratificada en la sentencia, sino que habría de determinarse veinticuatro meses después del 6 de septiembre de 1991, fecha considerada como posible y razonable para la obtención de la licencia municipal, y de existir algún incumplimiento del demandado, éste sólo se habría producido después del 6 de septiembre de 1993, sin embargo la demanda fue presentada el 5 de mayo de 1992, con lo que no se ha producido incumplimiento resolutorio por parte de don Roberto , ni siquiera un retraso culpable, como tampoco una frustración del fin del negocio imputable al mismo- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

En realidad, la situación urbanística de la finca fue advertida por el recurrente, como se argumenta en la instancia, donde se destaca que "en la operación de permuta intervino el Agente de la Propiedad Inmobiliaria don Pedro Miguel , cuyos honorarios profesionales por su gestión fueron satisfechos por el Sr. Roberto , quién, con independencia de sus conocimientos, era constructor y vecino de la localidad, por su profesión era necesario deducir que conocía perfectamente la naturaleza urbana de las fincas objeto de la presente litis, máxime estando ubicadas en el término municipal de Peñíscola" y que "a la vista del contrato firmado por ambos litigantes, el hecho de que el mismo se vio intervenido por un Agente de la Propiedad Inmobiliaria, y la publicidad de la normativa urbanística municipal, resulta inadmisible la alegación de que el demandado creía estar comprando cosa distinta de la que realmente le fue entregada"; por otra parte, la calidad de urbanizables reseñada en el contrato ha sido constatada por el Secretario del Ayuntamiento de Peñíscola quién, en relación con la solicitud cursada por la actora el 20 de septiembre de 1991, ha certificado que "la finca grafiada en el plano aportado, está situada en el POLÍGONO000 , DIRECCION002 del Suelo Urbano (...)".

Se pretende aquí la justificación del incumplimiento de los plazos de entrega de la obra en base de una serie de problemas urbanísticos en las fincas con la indicación de su desconocimiento por el recurrente en el momento de la firma del contrato, pero su acreditación no consta en la sentencia de instancia y la gestión realizada por don Roberto para la modificación del trazado de la vial N-30 constituye una iniciativa de éste, fuera del ámbito de la actora, y no afecta al contrato de 16 de abril de 1987, e, inclusive, ni siquiera desde la aprobación del Plan General el 3 de marzo de 1991 hasta la presentación de la demanda en mayo de 1992, no obra acreditado que el litigante pasivo haya preparado proyecto alguno, como tampoco instado la licencia de obras.

Las fincas eran aptas para la obtención de la licencia de obras, sin que la determinación de la exacta alineación de las calles y la plasmación del estudio de detalle constituyen excusas convincentes para salvar la patente incumplimiento del demandante, que se había comprometido a iniciar las obras antes del 15 de diciembre de 1988.

La sentencia recurrida ha examinado el tema de si las partes litigantes cumplieron las obligaciones por cada una de ellas asumidas en el contrato de 16 de abril de 1987 con la conclusión de que, cumplido por la actora su compromiso de entrega de las fincas, don Roberto ha sido quién únicamente ha quebrantado los deberes asumidos voluntariamente, de donde deriva la procedencia de la acción resolutoria instada en la demanda, al estar acreditado que el demandado no sólo no ha construido los edificios, cuyo 20% en apartamentos y otro 20% en locales comerciales en planta baja debía ceder a la actora, sino que ni siquiera ha solicitado la licencia para dichas obras, cuando expresamente se pactó que éstas debían comenzar antes del 15 de enero de 1988, para lo que fueron establecidos unos plazos de ejecución en tres fases; asimismo, aquella sentencia determina que la demandante ha realizado la exigencia del requerimiento resolutorio que, por tratarse de bienes inmuebles, le imponía el artículo 1504 del Código Civil.

Por consiguiente, la conducta de don Roberto , respecto al contrato suscrito con "HERSOR, S.A.", supone un incumplimiento grave y culpable, con una voluntad deliberadamente rebelde y obstativa a su efectividad, que deriva en la frustración de la finalidad económica-material perseguida por el negocio, con la particularidad de que está demostrado en las actuaciones que la actora ha observado debidamente sus deberes contractuales, lo que legitima la acción resolutoria ejercitada.

Por último, como ya se explicó, la actora cumplió debidamente con sus prestaciones, y no consta en las actuaciones que fuera requerida por el demandado para el otorgamiento de la escritura pública relativa a los terrenos, según venía obligado por la estipulación quinta del contrato, como tampoco que dicho litigante presentara a aquella los correspondientes planos de distribución de pisos y locales, lo que, según fue pactado, le incumbía antes de la formalización notarial del contrato.

Los motivos tercero y cuarto del recurso, ambos con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -uno, por vulneración del artículo 1124, en relación con los artículos 1281, párrafos primero y segundo, 1285 y 1288, en relación también con los artículos 1279, y por referencia en analogía a los artículos 1469 y 1471, todos del Código Civil, e inaplicación de la doctrina jurisprudencial que cita, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia incurre en el error de entender como objeto esencial del contrato la entrega de una superficie de suelo urbano, que establece en la cantidad de 24.640 metros cuadrados, o también en 13.815 metros cuadrados, sin explicar a que obedece esa diferencia, cuando de la interpretación sistemática y referencia al llamado canon de la totalidad, se infiere de la estipulación segunda que lo realmente entregado fueron 26.325 metros cúbicos de edificabilidad posible sobre los terrenos, siendo irrelevante la extensión superficial de los mismos, que sólo se concretaría en las correspondientes escrituras públicas sobre unos aproximadamente 14.000 metros cuadrados, en función de la cesión de viales y la ordenación urbanística de los terrenos para convertirlos en solares; y otro, formulado con carácter alternativo y subsidiario, por quebrantamiento de los artículos 1265 y 1266, en relación con los artículos 1300, 1302, 1469 y 1471, todos del Código Civil, e inaplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que reseña, pues, según reprocha, la sentencia de apelación no ha valorado la existencia de error en el consentimiento sobre las características de la cosa enajenada, que vicia de nulidad al contrato- se desestiman porque se infringe el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se utiliza una enumeración global de preceptos atendiendo indiscriminadamente a normas del ordenamiento jurídico de diverso contenido, y se trae al ámbito del motivo un acervo normativo cuya heterogeneidad es contraria a la más mínima exigencia de claridad implícita en los artículos 1692 y 1707 de este ordenamiento (entre otras, SSTS de 1 de febrero de 1989, 27 de junio de 1992 y 23 de junio de 1994), lo que origina confusión e imposibilidad de conocer con exactitud la infracción legal y su alcance para poder juzgar (STS de 4 de octubre de 1994).

El motivo quinto del recurso, se formula con carácter alternativo y cautelar para el supuesto del perecimiento de los motivos precedentes -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1152 y 1154 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que reseña, debido a que, según aduce, la sentencia recurrida condena al demandado a abonar a la actora la suma de 35.000 pesetas diarias desde el 16 de abril de 1990 hasta la firmeza de dicha resolución, con lo que excluye, por su inaplicación, el principio moderador reflejado en el artículo 1154, que impone al Juez un mandato en el sentido de moderar equitativamente la pena voluntariamente pactada, tampoco tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial que sienta un carácter restrictivo en torno a la configuración de las cláusulas penales, y, finalmente, no ha considerado que una pena de 35.000 pesetas diarias equivale a un devengo mensual de 1.050.000 pesetas, con la particularidad de que el ejercicio de los derechos procesales del recurrente, en caso de producirse un fracaso en sus pretensiones, le acarrearía unas consecuencias económicas gravísimas distintas de la mera imposición de las costas, de tal modo que su legitimo recurso a la tutela jurisdiccional le habría supuesto, en definitiva, una sanción, lo que vulnera el derecho fundamental al auxilio jurisdiccional consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución- se estima por las razones que se dicen seguidamente.

Aunque algunas de las alegaciones efectuadas por el recurrente no son admisibles, debido a que la estipulación recoge una cláusula penal moratoria, la cual, para su aplicación, no requiere, por su propia naturaleza, la prueba del daño, de modo que el retraso pactado supone incumplimiento total, que debe resarcirse con la cantidad estipulada, sin que, por ello, sea aplicable la facultad de moderación del artículo 1154 (entre otras, SSTS de 29 de noviembre de 1997, 10 de mayo de 2001, 27 de febrero y 30 de abril de 2002), la cual tiene como presupuesto ineludible, impuesta al Juez como un deber imperativo por la ley, que el deudor cumpla en parte o irregularmente la obligación; sin que esta potestad correctora o la apreciación de la cuantía en que deba mitigarse sea revisable en casación, por ser la moderación una facultad del Juzgador de instancia (entre otras, SSTS de 10 de marzo de 1995, 22 de diciembre de 1997 y 14 de diciembre de 1998).

Sin embargo, con seguimiento de la doctrina jurisprudencial concerniente a que las dudas sobre el alcance de la cláusula penal deben interpretarse con carácter restrictivo (entre otras, SSTS de 14 de febrero de 1998 y 6 de mayo de 1998), el motivo debe ser acogido por la vía de la transgresión del artículo 1152, en cuanto a la delimitación del tiempo en que se aplica, del que, obviamente, es preciso descontar los días de demora que no son imputables al contratista, pues otra respuesta sería exagerar indebidamente el alcance de la pena.

La fecha inicial para el abono de la suma de 35.000 diarias es fijado por la actora en el día 16 de abril de 1990, determinado en el escrito donde instaba el acto de conciliación, el cual, como dice, en la más favorable interpretación para don Roberto , desde que transcurrieron veinticuatro meses (plazo de ejecución) y otros tres meses (plazo de gracia) a contar desde el día en que las obras debieron iniciarse (15 de enero de 1988), cuya concreción ha sido acogida en la instancia y se acepta por esta Sala; el día final se marca en la fecha de la presentación de la demanda, 25 de mayo de 1992, habida cuenta de que la primera petición del escrito inicial se refiere a la resolución del contrato de permuta 15 de abril de 1987 y, a partir de este momento, desaparece la mora y el incumplimiento se convierte en definitivo.

La estimación del motivo quinto determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en el Juzgado, y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede estimar en parte la demanda formulada por "HERSOR, S.A.", en la forma que se detalla en la parte dispositiva de esta resolución, con base en los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho precedente.

Sin hacer expresa condena en las costas ocasionadas en las instancias y en este recurso de casación, de conformidad con los artículos 523, 710 y 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; asimismo, procede la devolución a la parte recurrente del depósito constituido, de acuerdo con el citado artículo 1715.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español