STS 1459/2002, 10 de Septiembre de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:5807 |
| Número de Recurso | 842/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1459/2002 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María Soledad Castañeda González.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gavá, instruyó Sumario nº 28/2000 contra Luis Manuel , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha trece de julio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: SE DECLARA PROBADO QUE: El día 21 de mayo de 2001 el procesado Luis Manuel , de 23 años de edad, sin antecedentes penales, cuando estaba en la calle Cadaqués de la población de Gavá, empezó a vomitar y a realizar movimientos físicos descontrolados. La policía local de Gavá acudió al lugar al ser requerida por una llamada telefónica conforme una persona estaba caminando entre los coches. Al comprobar que estaba vomitando sustancia estupefaciente fue trasladado al hospital, donde se le efectuó una radiografía, defecando posteriormente 15 bolas, que fueron ocupadas por la policía conteniendo, tras ser analizada por el Laboratorio Territorial de Drogas de la Dirección Comisionada para Catalunya del Ministerio de Sanidad y Consumo, ciento noventa y cinco gramos y ochocientos cuarenta y nueve miligramos de COCAINA, destinada al tráfico hacia terceras personas, siendo su riqueza en base 64,7% miligramos, sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 1.920.800 pesetas. Asimismo se le intervinieron 811 dólares americanos, un billete de Paquistán, 11.000 liras, un real portugués, diez florines, ciento veinte francos suizos y 550 bolívares.- Por el transporte de Madrid a Barcelona percibió la suma de doce mil dólares. La droga tenía que ser entregada en Barcelona a una tercera persona de la que se desconoce su identidad".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Manuel , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION y multa de DOS MILLONES de pesetas, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, oficiándose a tal efecto al Sr. Jefe del Laboratorio Territorial de Drogas de la Dirección Comisionada para Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo y del dinero intervenido".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Luis Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 al no haber aplicado la Audiencia Provincial la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo con el carácter de muy cualificada. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 369.3 del Código Penal, cantidad de notoria importancia.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de septiembre de 2002.
Se han formalizado dos motivos de casación por ordinaria infracción de ley, ex artículo 849.1 LECrim.. El primero, denuncia la inaplicación por el Tribunal de instancia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada (artículo 21.4 en relación con el 66.4, ambos C.P.), denuncia que debe ser desestimada. El segundo, estima infringido por aplicación indebida el subtipo agravado del artículo 369.3 C.P., reclamación que debemos estimar.
Partiendo del hecho probado se afirma que la Audiencia Provincial ha seguido un criterio restrictivo para interpretar la atenuante mencionada pues "cuando llegan los Policías Locales no se habían iniciado investigaciones policiales ni judiciales" y el acusado dirigiéndose a ellos les dice "cocaína, cocaína". Después colaboró con la Administración de Justicia porque confesó los hechos durante la instrucción y el Plenario.
En relación con la presente atenuante de arrepentimiento espontáneo el Tribunal Supremo ha reiterado que primero la Jurisprudencia y después el Legislador de 1995, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciaria, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de relevancia colaboradora, mientras la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades llena la finalidad perseguida por el Legislador. En orden al entendimiento del alcance del procedimiento judicial, la Jurisprudencia ha seguido un criterio amplio afirmando que la iniciación de diligencias policiales debe incluirse en el mismo a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y éste conoce su existencia, pues debe reputarse nula la utilidad para el proceso de la confesión cuando el acusado se sabe perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado que inicia las diligencias penales (S.S.T.S. de 25/01 y 27/03/00 y A.T.S. de 17/01/01). Reconocer los hechos después de ser evidentes a los ojos de la Policía no constituye arrepentimiento sino mera admisión o confesión de los mismos.
El cauce casacional empleado supone la intangibilidad de los hechos probados y siendo ello así no hay sustrato fáctico para apoyar el efecto jurídico pretendido por el recurrente, como razona la Audiencia en el fundamento de derecho cuarto que desestima la circunstancia invocada. La Policía interviene, a instancia de un ciudadano, y comprueba que el acusado estaba vomitando en la vía pública sustancia estupefaciente, trasladándole a un Hospital. La evidencia de los hechos hace inexcusable la actuación policial y la participación en los mismos del ahora recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
Por lo que hace al segundo de los motivos señalado, el hecho probado constata que el acusado transportaba en el interior de su organismo 195 gramos y 849 miligramos de cocaína con una riqueza base de 64,7 % miligramos, lo que arroja un peso neto de 126 gramos y 714 miligramos, que excedía ligeramente la cantidad a partir de la cual la doctrina de esta Sala entendía aplicable el subtipo agravado de notoria importancia (más de 120 gramos de cocaína pura).
Siendo ello así, el supuesto enjuiciado resulta afectado por la reciente doctrina de esta Sala elaborada en relación con el citado subtipo agravado. Por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19/10/01 se ha fijado la notoria importancia a partir de la cantidad equivalente a 500 dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que por lo que hace a la cocaína se cifra en 1,5 gramos, según el Instituto Nacional de Toxicología en el Informe emitido a solicitud de esta Sala, lo que se ha tomado como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, que en relación con la sustancia referida representa la cantidad de 750 gramos, a partir de los cuales deberá aplicarse la agravación, lo que debe determinar en la segunda sentencia las consecuencias penales al efecto.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación del segundo de los motivos, dirigido por Luis Manuel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 13/07/01, en causa seguida al mismo por un delito de tráfico de estupefacientes, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gavá, Sumario nº 28/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito contra la salud pública contra Luis Manuel , nacido en Sierra Leona (Africa) el día 20-1-1970, hijo de Eloy y Inmaculada , con domicilio en Barcelona; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada.
UNICO.- Igualmente se reproduce el tercero de la precedente. Los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 C.P., siendo autor del mismo el acusado. Procede imponerle la pena de CUATRO AÑOS Y UN MES de prisión teniendo en cuenta la cuantía de la sustancia intervenida.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN MES DE PRISION en sustitución de los nueve años impuestos en la sentencia de la Audiencia, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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