STS 1458/2002, 17 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona, instruyó Sumario nº 2/97 contra Luis Pablo , Jose Ignacio , Soledad , Alejandro y Erica , por delitos continuados de abusos sexuales, de utilización de menores con fines exhibicionistas o pornográficos y de favorecimiento a la prostitución y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha dieciséis de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: PRIMERO: (respecto del acusado Luis Pablo ). El acusado Luis Pablo , mayor de edad y condenado por sentencia firme en fecha 25 de enero de 1993 por tres delitos contra la libertad sexual a una pena de seis meses y un día de prisión menor por cada delito, que había mantenido relación con diversas asociaciones del barrio del DIRECCION001 de Barcelona, tales como el DIRECCION000 desde su constitución en el año 1982 hasta el año 1988, de la que el acusado fue socio fundador y presidente, a la vez que monitor, la Asociación de Vecinos del DIRECCION001 , de cuya junta directiva había sido miembro hasta que marchó de la misma, y aún mantenía relación con la DIRECCION002 , asociación de la que era tesorero, tuvo oportunidad de conocer a distintos menores del citado barrio barcelonés a quienes invitaba a efectuar paseos en su vehículo, a ir al cine o a salir de excursión, haciéndoles regalos y entregas de pequeñas cantidades de dinero para captar la buena voluntad y confianza de dichos menores, lo que no le resultaba difícil atendida la situación de precariedad y desarraigo familiar de los menores, todo ello con la finalidad de tener trato sexual con los mismos para satisfacer la atracción sexual que el acusado sentía hacia los menores de uno y otro sexo, por padecer dicho acusado un trastorno de la inclinación sexual calificado de paidofilia, sin que por ello tuviera afectada su capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho y de adecuar su conducta a esa comprensión. Así, con la intención de satisfacer su instinto sexual, el acusado Luis Pablo realizó los hechos que se relatan seguidamente: A) En varias ocasiones, desde inicios de 1996, y en su domicilio de la calle DIRECCION003 núm. NUM000 , entresuelo NUM001 , Escalera NUM002 , de Barcelona, hacia que el menor Ignacio , nacido el día 4 de enero de 1987, se desnudase y tumbara en el sofá para hacerle tocamientos en sus partes íntimas y con un instrumento de bolas de madera, con ánimo libidinoso, hacia masajes al menor por todo su cuerpo y conseguía que el menor también le hiciera masajes, que le pasase las bolas por los genitales y le tocase el pene con la mano. Y, al menos en una ocasión, en que Ignacio fue al rompeolas del Puerto de Barcelona en el coche de Luis Pablo , estando Ignacio sentado en el asiento del copiloto, Luis Pablo le tocó sus partes genitales por encima del pantalón.- B) En fechas no determinadas, pero en todo caso posteriores al año 1992, reanudó una intensa relación que había mantenido anteriormente con el menor Jose Francisco , nacido el día 3 de junio de 1984, relación que intensificó en el año 1994 y que sostuvo hasta junio de 1997. En el curso de esta intensa relación, el acusado Luis Pablo hacia frecuentes regalos y entregas de pequeñas cantidades de dinero a Jose Francisco , logrando con ello mantener relaciones sexuales con dicho menor consistentes en tocamientos en sus genitales y repetidas penetraciones bucales que el acusado hacía al menor, haciendo que el menor, a su vez, le tocara su pene con las manos y se lo chupara e intentando, en algunas ocasiones, penetrar analmente al menor. Estas relaciones tenían lugar, indistintamente, en el domicilio de Luis Pablo en Barcelona y en la DIRECCION004 de Corbera de Llogregat.- C) Tanto en su domicilio de Barcelona como en la DIRECCION004 que su familia poseía en Corbera de Llobregat, y en diversas ocasiones en los años 1994, 1995 y 1996, Luis Pablo realizó tocamientos en sus partes genitales a Ernesto , nacido el 16 de noviembre de 1981. No consta probado que en este mismo período de tiempo, el acusado Luis Pablo haya efectuado tocamientos impúdicos en la persona de la menor Inmaculada , nacida el 1 de marzo de 1985.- D) Al menos en dos ocasiones, durante el primer semestre de 1996, el acusado Luis Pablo llevó al menor José , nacido el día 18 de noviembre de 1984, a la DIRECCION004 de su familia en Corbera de Llobregat y, una vez allí, le tocó sus partes íntimas, penetrándolo analmente en una de dichas ocasiones.- E) En numerosas ocasiones hizo que el menor Ramón , nacido el 25 de septiembre de 1978, le practicara felaciones y le masturbara con la mano, llegando incluso a penetrarlo analmente en diversas ocasiones, hechos que tuvieron lugar tanto en el domicilio del acusado en Barcelona, como en la DIRECCION004 de Corbera de Llobregat, y desde que Ramón tenía diez años de edad hasta que cumplió los 16 años.- F) En una ocasión en el año 1992 y en un domicilio de Barcelona, obligó al menor Carlos José , nacido el 17 de septiembre de 1980, a desnudarse completamente y, agarrándole por las muñecas, lo tumbó sobre una cama y lo penetró analmente.- G) En distintas ocasiones, en fechas que no constan, hizo que la menor María Inmaculada , nacida el 10 de diciembre de 1977, le masturbara, a la vez que el acusado le besaba y acariciaba por todo el cuerpo, introduciéndole sus dedos en la vagina, e intentando en algunas ocasiones penetrarla analmente sin conseguirlo, aunque sí logró en repetidas ocasiones penetrarla vaginalmente, aunque fuera una introducción parcial y no completa del pene en la vagina de la menor. Estos hechos ocurrieron en el domicilio de Luis Pablo en Barcelona, en la DIRECCION004 de su familia en Corbera de Llobregat y estando en colonias, durante el período de tiempo comprendido desde que la menor contaba seis años de edad y hasta que cumplió los once años de edad.- H) Aprovechando una época en que la menor María Rosa , nacida el día 25 de octubre de 1977, vivió en el domicilio del acusado Luis Pablo en Barcelona, tanto en este domicilio como en la DIRECCION004 de Corbera, y con ocasión de las colonias, Luis Pablo hacía que la menor le masturbara, a la vez que el acusado le besaba y acariciaba por el cuerpo y la vagina, pidiéndole que le chupara el pene, a lo que la menor se negaba, penetrándola vaginalmente en varias ocasiones, intentando en algunas otras penetrarla analmente sin conseguirlo. Estos hechos ocurrieron durante el período comprendido desde que la menor contaba ocho años de edad y hasta que cumplió los once años de edad. SEGUNDO.- (respecto del acusado Jose Ignacio ). El acusado Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que mantenía una antigua amistad con el acusado Luis Pablo y con quien compartía la misma atracción sexual hacia los menores, de uno u otro sexo, tuvo oportunidad de conocer a distintos menores del barrio del DIRECCION001 de Barcelona, a quienes invitaba a ir al cine o a salir de excursión, haciéndoles regalos y entregas de pequeñas cantidades de dinero para captar la buena voluntad y confianza de dichos menores, lo que no le resultaba difícil atendida la situación de precariedad y desarraigo familiar de los menores, todo ello con la finalidad de tener trato sexual con los mismos para satisfacer la atracción sexual que el acusado sentía hacia los menores de uno y otro sexo, por padecer dicho acusado un trastorno de la inclinación sexual calificado de paidofilia, sin que por ello tuviera afectada su capacidad de compresión de la ilicitud del hecho y de adecuar su conducta a esa comprensión. Así, con la intención de satisfacer su instinto sexual realizó los hechos siguientes: A) En el mes de junio de 1996, a través del acusado Luis Pablo , conoció al menor Ignacio , nacido el día 4 de enero de 1987, de quien obtuvo su confianza con regalos de entregas de pequeñas sumas de dinero, así como sufragándole unas clases de artes marciales, y movido por su propósito libidinoso y la atracción sexual que sentía hacia el referido menor, en diversas ocasiones que tuvieron lugar en el período de tiempo comprendido entre los meses de octubre o noviembre de 1996 y hasta poco antes de su detención, en junio de 1997, mantuvo contactos de contenido sexual con Ignacio consistentes en tocamientos en su cuerpo desnudo, caricias y felaciones que el acusado hacía al menor. Asimismo, en repetidas ocasiones, el acusado hacía que el menor Ignacio se colocara a cuatro patas e intentaba penetrarle analmente, sin conseguirlo en la mayoría de las ocasiones dada la desproporción de miembros, aunque en algunas de estas ocasiones sí logró introducir parcialmente su pene en el ano del menor. A consecuencia de ello, Ignacio sufrió fisuras anales profundas y ligera congestión..- Estas prácticas sexuales las realizaba el acusado Jose Ignacio en su domicilio de Barcelona, sito en la C/ DIRECCION005 núm. NUM003 , NUM004 , al que Ignacio acudía habitualmente y en donde pernoctaba algunos fines de semana, desde el viernes por la tarde hasta la tarde del domingo, con el conocimiento y consentimiento de sus padres, los también acusados Alejandro y Erica , sin que conste acreditado que éstos tuvieran conocimiento, o la sospecha fundada, de los actos de contenido sexual que el acusado Jose Ignacio ejecutaba sobre su hijo Ignacio .- B) En su domicilio sito en la DIRECCION005 núm. NUM003 , NUM004 , de Barcelona, al menos en diversas ocasiones que tuvieron lugar durante 1996 y hasta junio de 1997, efectuó tocamientos en las partes genitales y nalgas de los menores Constantino , nacido el día 5 de abril de 1988, y de su hermana Carina , nacida el día 6 de abril de 1990. TERCERO.- (respecto de los acusados Luis Pablo , Jose Ignacio y Soledad ). Al menos durante el año 1996 y hasta junio de 1997, en diversas ocasiones, los acusados Luis Pablo y Jose Ignacio obligaron a los menores Ernesto , nacido el 16 de noviembre de 1981, Jose Francisco , nacido el 3 de junio de 1984, y Ramón , nacido el 25 de septiembre de 1978, a desnudarse y a adoptar poses de clara significación sexual, con exhibición de sus sexos, que los acusados les indicaban, aparentando estar realizando penetraciones anales, felaciones y tocamientos en las partes genitales, y en estas poses les fotografiaban y filmaban, sin que se haya podido comprobar el destino que ambos acusados daban a las fotografías y filmaciones. Estas fotografías y filmaciones se realizaban tanto en la DIRECCION004 de la familia de Luis Pablo posee en la C/ DIRECCION006 núm. NUM005 de Corbera de Llobregat, como en los domicilios de ambos acusados en Barcelona. Asimismo, los acusados Luis Pablo y Jose Ignacio fotografiaron a los hermanos ErnestoInmaculada , tanto al citado Ernesto como a Inmaculada , nacida el 1 de marzo de 1985, Constantino , nacido el día 5 de abril de 1988, y Carina , nacida el día 6 de abril de 1990, tras obligarles a que se desnudaran, fotografías que se tomaban en el domicilio del acusado Jose Ignacio . En poder de los acusados fueron halladas fotografías, así como películas y numerosos archivos informáticos con imágenes de pornografía infantil, que los acusados intercambiaban entre sí y con otras personas.- No ha quedado probado que en el domicilio de Soledad , tanto en el anterior sito en la calle DIRECCION007 núm. NUM006 , NUM007 , como en el posterior sito en la calle DIRECCION008 núm. NUM008 , NUM007 , ambos en Barcelona, y con conocimiento de la misma se efectuaran por los acusados Luis Pablo y Jose Ignacio fotografías a los menores Carina y Constantino , Inmaculada y Ernesto , Jose Francisco y José , estando desnudos y obligándoles a realizar postura obscenas, ni que la acusada Soledad hubiera participado, ni tenido conocimiento, en sesión fotográfica alguna que tuviera por objeto dichos menores en las ocasiones y circunstancias expresadas en el párrafo anterior.- CUARTO.- (respecto de la acusada Soledad ). No ha quedado acreditado que la acusada Soledad , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera conocimiento o la fundada suposición de que sus hijos menores Ernesto y Inmaculada eran objeto de tocamientos impúdicos por parte del acusado Luis Pablo , ni que consintiera tales tocamientos a cambio de obtener de Luis Pablo ayudas económicas. Tampoco ha quedado acreditado que la acusada Soledad tuviera conocimiento o la fundada suposición de que sus hijos menores Constantino y Carina eran objeto de tocamientos impúdicos por parte del acusado Jose Ignacio , ni que dicha acusada consintiera tales prácticas ni recibiera de Jose Ignacio dinero a cambio de favorecerlas.- QUINTO.- (respecto de los acusados Alejandro y Erica ) . El menor Ignacio acudía y pernoctaba en el domicilio del acusado Jose Ignacio con el conocimiento y consentimiento de sus padres, los también acusados Alejandro y Erica , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, sin que conste acreditado que éstos tuvieran conocimiento, o la suposición fundada, de los actos de contenido sexual que el acusado Jose Ignacio ejecutaba sobre su hijo Ignacio , del modo y en las ocasiones que se describen en la letra A del apartado SEGUNDO de este relato de hechos probados, ni que las consintieran por el beneficio económico que obtenían de tales actos de contenido sexual, ni que favorecieran y legitimaran con su complacencia dichos actos a cambio de precio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Pablo como criminalmente responsable en concepto de autor de los siguientes delitos y a las penas que se indican a continuación: A) De un delito continuado de abusos sexuales con la concurrencia de la agravante de reincidencia, la pena de dos años de prisión.- B) De un delito continuado de abusos sexuales, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, la pena de diez años de prisión.- C) De un delito continuado de abusos sexuales, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de veinticuatro meses de multa, con una cuota diaria de mil pesetas.- D) De un delito de abusos sexuales, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de nueve años de prisión.- E) De un delito continuado de abusos sexuales, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de diez años de prisión.- F) De un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión.- G) De un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión.- H) De un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión.- Y de un delito continuado de utilización de menores con fines exhibicionistas o pornográficos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión.- Se fija, para el acusado Luis Pablo el tiempo máximo de cumplimiento en veinte años de prisión, acordándose que los beneficios penitenciarios y el cómputo del tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en esta sentencia, eso es, sesenta y seis años de prisión.- Le imponemos las penas accesorias de inhabilitación absoluta, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio cuyo ejercicio suponga entrar en relación con menores de edad, durante todo el tiempo de condena.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Luis Pablo del delito continuado de abusos sexuales por el que venía siendo acusado con relación a la menor Inmaculada .- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Ignacio como criminalmente responsable en concepto de autor: A) De un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión.- B) De dos delitos continuados de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión por cada delito.- Y de un delito continuado de utilización de menores con fines exhibicionistas o pornográficos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión.- Le imponemos las penas accesorias de inhabilitación absoluta, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio cuyo ejercicio suponga entrar en relación con menores de edad, durante todo el tiempo de condena.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Soledad de los cuatro delitos continuados de abusos sexuales y de los cuatro delitos continuados de favorecimiento de la prostitución, así como del delito continuado de utilización de menores con fines exhibicionistas o pornográficos, por los que venía siendo acusada.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Alejandro del delito continuado de abusos sexuales y del delito continuado de favorecimiento de la prostitución por los que venía siendo acusado.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Erica del delito continuado de abusos sexuales y del delito continuado de favorecimiento de la prostitución por los que venía siendo acusada.- Condenamos al acusado Luis Pablo al pago de nueve de las veintiunavas partes de las costas procesales causadas y al acusado Jose Ignacio al pago de cuatro de las veintiunavas partes de las costas procesales, declarándose de oficio las restantes ocho veintiunavas partes, correspondientes a los acusados absueltos Soledad , Alejandro y Erica .- En concepto de responsables civiles, condenamos al acusado Luis Pablo a abonar en concepto de indemnización a Ignacio la suma de 500.000 pesetas, a Jose Francisco y a Ramón la suma de 5.500.000 pesetas a cada uno de ellos, a José la suma de 1.500.000 pesetas, a Carlos José la suma de 1.000.000 pesetas, a Ernesto la suma de 500.000 pesetas, y a María Rosa y a María Inmaculada la cantidad de 5.000.000 pesetas a cada una de ellas, y al acusado Jose Ignacio a abonar en concepto de indemnización a Ignacio la suma de 2.500.000, y a Carina y Constantino la suma de 500.000 pesetas a cada uno de ellos. En todos los casos, estas cantidades se abonarán con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Conclúyanse por el Instructor las piezas de responsabilidad civil.- Se decreta el comiso de todo el material informático, incluidos ordenadores, material fotográfico, vídeos y demás objetos y documentos intervenidos a los acusados Luis Pablo y Jose Ignacio , a los que se dará el destino legal.- Dedúzcase testimonio de las declaraciones del testigo Cristobal y remítase al Juzgado de Guardia para depurar la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir dicho testigo por presunto delito de falso testimonio".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones del DIRECCION000 , Luis Pablo y Jose Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL DIRECCION000 : UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 179 y 180.3 y aplicación indebida de los artículos 182.1 y 2.2 en relación al artículo 181.1 respecto a los hechos probados recogidos en el apartado primero letras G) y H). II.- RECURSO DE Luis Pablo : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 2.2, 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal de 1995 e inaplicación de los artículos 429.3 y 430 del Código Penal de 1973, artículo 2.1 y Disposición Transitoria 1ª y 2ª del Código Penal de 1995. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 189.1.a) del Código Penal de 1995. Y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de preceptos constitucionales: presunción de inocencia y legalidad. III.- RECURSO DE Jose Ignacio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española y el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al 13 del Convenio de Roma de 4-11-50. TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma en relación al artículo 189 del Código Penal. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de septiembre de 2002.

Formula un único motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim., denunciando la aplicación indebida de los artículos 182.1 y 2.2, en relación con el 181.1, 2.1º, ambos C.P., por lo que hace a la conducta del procesado Tamarit en relación con los hechos correspondientes a las letras G) y H). El recurrente sostiene que la calificación debía haber sido por sendos delitos continuados de agresión sexual y no de abusos sexuales.

Toda la cuestión se centra en resolver si concurre en ambos casos violencia o intimidación. Lo que sucede es que el recurrente confunde dicho elemento normativo con la especial vulnerabilidad, también concepto de esta índole, pero distinto. Ello es lo que debe acotarse, pues la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción. Es cierto que en la intimidación puede influir el grado de desvalimiento del sujeto pasivo, pero la acción intimidatoria concreta se endereza a vencer la voluntad de la víctima, mientras que el subtipo agravado de especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad cercenada que dificulta la defensa de la misma y en casos en que esto último constituya también ingrediente fáctico de la intimidación no es posible apreciar el subtipo agravado por infracción del "non bis in idem", pero la sola vulnerabilidad no comporta intimidación por lo ya señalado, ni siquiera la "ambiental" que exige una puesta en escena que excede la especial vulnerabilidad.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Jose Ignacio .

Formula cuatro motivos de casación cuyo orden de examen debemos alterar por razones procesales, comenzando por el tercero que esgrime un quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim. "en relación al artículo 189 C.P.".

El precepto invocado se refiere a vulneraciones formales que tienen lugar en la misma sentencia, relativas a la falta de expresión clara y terminante de los hechos probados, existencia de contradicción entre los mismos o consignación como tales de conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Sin embargo, el contenido y desarrollo del motivo no responde al enunciado del mismo, que tampoco consigna la clase de defecto denunciado. Dicha exposición se refiere a la falta de prueba de los hechos relativos a la utilización sexual de los menores, valorando según su interés el sentido probatorio de los medios desarrollados en el juicio.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Los dos primeros motivos denuncian ex artículo 24.2 C.E. la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que vamos a agrupar el examen de ambos. Afirma en el primero (se refiere a los hermanos InmaculadaErnesto ) que su participación en los hechos ha sido deducida por el Tribunal de instancia exclusivamente teniendo en cuenta su tendencia sexual; que en todo caso los actos realizados no tenían otra finalidad que la higiene corporal de los menores sin concurrencia de ánimo lúbrico, aduciendo la falta de indicios para fundar este juicio de valor. En el segundo motivo, referido al menor Ignacio , insiste en que se le condena "por ser como es", con invocación del artículo 14 C.E. como vulnerado por el Tribunal. Igualmente se refiere a la inexistencia de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal, con cita del artículo 6º L.O.P.J. en relación con el 13 del Convenio de 4/11/1950 sobre garantías individuales, protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. En ambos motivos impugna y revalora la prueba practicada en el juicio.

La presunción de inocencia debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración (S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01). La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio del derecho fundamental invocado.

También la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el juicio sobre la prueba producida en el Plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional (S.T.S. 1004/02, de 30/05).

En el fundamento de derecho decimotercero la Sala de instancia argumenta sobre los medios incriminatorios que ha tenido en cuenta para condenar al ahora recurrente, refiriéndose a su propia declaración en el Plenario y a las anteriores efectuadas ante el Juez de Instrucción, cuya defensa en conclusiones definitivas "aceptó que en su domicilio abusó sexualmente del menor Ignacio en alguna ocasión ......", arguyendo la Sala que su convicción no es consecuencia de la modificación antedicha sino que tiene por base las declaraciones del menor mencionado en el Plenario, conformes con el resultado de su exploración durante la Instrucción de la causa. También se refiere a que su contenido lo avalan las manifestaciones de otros menores, la prueba pericial psicológica y la pericial médica practicada, que aporta datos objetivos que robustecen la versión del menor, (existencia en el ano de fisuras profundas que podrían ser secundarias a un abuso sexual). Por lo que hace a los hermanos ConstantinoCarinaSoledad , la Audiencia ha contado con sus propias declaraciones en el Juzgado de Instrucción, aunque en el juicio oral Constantino lo niega, contando también con el testimonio de referencia de su hermana Soledad . Es cierto que en este caso los informes médico-forenses no objetivan signos reveladores de abuso sexual, "más ello no es extraño dado el tipo de tocamientos en que consistieron los abusos", razona la Sala de instancia. De los hechos constatados se infiere lógicamente y con toda diafanidad el ánimo que guiaba al recurrente en la realización de los hechos que no era otro que su propia satisfacción sexual y así se desprende de los hechos narrados cuya ejecución nada tiene que ver con procurar la higiene de los menores. La pretendida vulneración del artículo 14 C.E. carece de cualquier fundamento, en la medida que la prueba de cargo está constituida por los medios relacionados anteriormente, sin que la Audiencia Provincial haya basado la incriminación del acusado en su constatada tendencia sexual que es independiente de la fuente empleada para obtener la prueba de cargo.

Por último, por lo que hace a la invocación del artículo 13 del Convenio de Roma de 4/11/50, relativo al derecho de toda persona a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en los últimos tiempos a propósito de ello en el entendimiento de que el recurso de casación según la doctrina aplicada por la Sala Segunda en su configuración y alcance reúne las condiciones prescritas en dicha norma a los efectos de satisfacer la revisión efectiva de una resolución dictada en primera instancia (A.T.S. de 14/12/01, S.S.T.S. 129/00 de 08/02 y la muy reciente 867/02, de 29/07, donde se recogen las S.S.T.C. sobre la cuestión).

Ambos motivos deben ser desestimados.

El último de los motivos formalizado se acoge ex artículo 849.2 LECrim. al error en la apreciación de la prueba, sobre la base de documentos obrantes en autos, refiriéndose concretamente a la prueba pericial consistente en los informes médico-forenses (folio 1999, pieza 9, y folio 3911, pieza 15) y en los producidos a instancia de parte (folio 3599, pieza 14) y la emisión de los dictámenes en el acto del juicio oral.

Los dictámenes periciales excepcionalmente se han asimilado por la doctrina del Tribunal Supremo a los documentos literosuficientes a que se refiere el precepto señalado para demostrar el error de hecho cuando se trate de uno o varios de igual contenido cuyas apreciaciones técnicas o científicas hayan sido desconocidas por la Sala de instancia o bien se haya apartado de las mismas sin expresar razones para ello y los mismos arrojen hechos o datos que determinen una adición, modificación o supresión relevante del hecho probado, siempre y cuando no existen en autos otras pruebas, cualquiera que sean, que contradigan sus conclusiones, siendo el fundamento de ello una forma de corregir la arbitrariedad de las resoluciones judiciales (artículo 9.3 C.E.).

Pues bien, en el presente caso el recurrente sostiene que padece un trastorno patológico agudo de paidofilia según los informes médicos prestados a instancia de parte, lo que implicaría una alteración de su capacidad de culpabilidad y la aplicación de una circunstancia eximente o atenuatoria. Sin embargo, la Sala de instancia (fundamento de derecho vigésimo) ni ha desconocido ni se ha apartado gratuitamente de dicho informe, sino que ha valorado especialmente el emitido por los médicos forenses, que no coincide con el anterior, asumiendo sus conclusiones ex artículo 741 LECrim., concluyendo, tras razonar suficientemente sobre la cuestión, que se trata "simplemente de una desviación sexual, la pedofilia que, incluso aceptando sea de moderada intensidad, no implica la anomalía psíquica que constituye el presupuesto fáctico de las circunstancias previstas en el artículo 20.1 y 3 C.P., sobre las que operan tanto la eximente completa, como la incompleta, o la atenuante analógica", es decir, la Sala de instancia ha valorado la prueba pericial teniendo especialmente en cuenta el informe médico forense cuya conclusión y traducción jurídica ha quedado reflejada en los términos anteriores. El motivo está condenado al fracaso en su propio planteamiento en la medida que designa el propio informe médico-forense que contradice al emitido a instancia de la propia defensa, pues no es posible la designación simultánea de dictámenes de contenido divergente en el presente motivo.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Luis Pablo .

El primer motivo se ampara en el artículo 849.1 LECrim. y denuncia la aplicación indebida de los artículos 2.2, 181.1 y 2.1º y 182.1 C.P. 1995 y correlativa inaplicación de los artículos 429.3 y 430, ambos C.P. 1973, y artículo 2.1 y Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª C.P. 1995 (olvida la continuidad delictiva tenida en cuenta por la Sala de instancia y que debería dar lugar a la mención, respectivamente, de los artículos 74 del Código hoy vigente y 69 bis del derogado). Añade a dicho enunciado, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., la vulneración de preceptos constitucionales, concretamente, el artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa a la presunción de inocencia, el 25.1 en cuanto consagra el principio de legalidad penal y el 9.3, también del Texto constitucional, que se refiere a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. Esta amalgama de preceptos ordinarios y constitucionales invocados incorrectamente en el mismo motivo, implica en el fondo una sola cuestión, que es la aplicación por la Audiencia a todos los hechos enjuiciados del Código Penal de 1995 en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 11/99 (fundamento de derecho noveno "in fine"), sosteniendo el recurrente, en primer lugar, que todos los hechos imputados al mismo tuvieron lugar bajo la vigencia del Código de 1973, y, en segundo lugar, siendo ello así, es este Código el que debió serle aplicado por resultar más favorable teniendo en cuenta no sólo los distintos marcos penales de cada tipo delictivo sino el conjunto de las normas de uno y otro Código, especialmente, el límite máximo de cumplimiento efectivo en relación con los beneficios admitidos en el Código de 1973 (artículo 100) y la inexistencia en éste de la norma del artículo 78 del de 1995, aplicada expresamente por la Sala de instancia, que afectaría en su caso al momento de la libertad condicional del penado (artículos 98 C.P. 1973 y 90 C.P. 1995). Ciertamente la defensa calificó los hechos conforme al Código de 1995, como lo hicieron las acusaciones, lo que determinó que la Audiencia no estimase controvertida la cuestión de la aplicación de uno u otro Código. Sin embargo, al haber hecho uso de la facultad que le otorga el vigente artículo 78, de forma que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieren a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia, entiende el recurrente que ello le perjudica y siendo un pronunciamiento contenido en la sentencia (se interesa solamente en el escrito de calificación de la Asociación Clara Campoamor), en todo caso justifica la petición de revisión de la aplicación del Código de 1995 mediante la invocación sustancial del artículo 2.2 C.P. 1995, en relación con las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del mismo, y artículo 9.3 C.E..

Centrándonos en el apartado primero de los hechos probados, los hechos descritos en las letras E), F), G) y H) no suscitan cuestión temporal alguna, pues tuvieron lugar bajo la vigencia del Código de 1973 (la cuestión, que analizaremos más adelante, es que Texto legal es más favorable). Sin embargo, los comprendidos en los cuatro primeros apartados, A), B), C) y D), ha entendido la Sala que se cometieron tanto durante la vigencia de un Código como de otro. Sin embargo, el recurrente impugna tal conclusión en cada uno de los casos, cuyo examen arroja el siguiente resultado: los hechos del apartado A) se dicen cometidos "...... desde inicios de 1996........", sin que se especifique cuando terminaron, luego no le falta razón al recurrente cuando acusa dicha imprecisión que, en su caso, no puede ser entendida de forma que le sea desfavorable, es decir, a los solos efectos del acaecimiento temporal de los hechos, no puede afirmarse que los del apartado mencionado sucediesen una vez producida la vigencia del Código de 1995; los del apartado B) se sitúan por la Audiencia "...... en fechas no determinadas pero en todo caso posteriores al año 92 .....", "...... relación que se sostuvo hasta junio de 1997 ......". Se refiere al menor Jose Francisco , nacido el 03/06/84, es decir, había cumplido los 12 años el 03/06/96. Siendo ello así, a partir de esta fecha los hechos relatados y calificados con arreglo al artículo 182.1 y 2.2º, en relación con el 181 y 74, todos ellos C.P. 1995 en su redacción originaria, serían atípicos, luego los hechos punibles serían los anteriores al momento de cumplir 12 años, es decir, para entender que hubiesen acaecido bajo la vigencia del Código de 1995 debería haberse acreditado la realidad de hechos típicos cometidos entre el 25/05 y el 03/06/96, y como ello no puede presumirse en contra del reo, como sostiene el recurrente, la conclusión es que los hechos se producen vigente todavía el Código anterior; los descritos en el apartado C) no son punibles, pues el menor al que se refieren cumplió los 12 años el 16/11/93, luego si los hechos se producen a partir de 1994 son atípicos, porque la víctima tenía ya 12 años, y en el hecho probado de la sentencia no se relatan circunstancias subsumibles en otro precepto del Código Penal de 1995 distinto al 181.1; por último, el apartado D) describe que "...... durante el primer semestre de 1996 ......." el acusado realizó los hechos consignados. Sin embargo, también aquí la falta de mayores precisiones cronológicas impediría entender que la penetración tuvo lugar después del 25 de mayo de dicho año, por lo que tampoco debemos entender en perjuicio del acusado que la misma tuvo lugar vigente ya el Código de 1995.

Como resultado de lo anterior podemos concluir, desde el punto de vista del tiempo en que se produjeron los hechos del apartado primero del "factum" imputados al ahora recurrente, que los mismos tienen lugar en todo caso vigente aún el Código Penal de 1973 y, según ello, conforme a la Disposición Transitoria 1ª del Código Penal de 1995, los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez en vigor el nuevo Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas.

La Disposición Transitoria 2ª del Código actual establece que para determinar cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código y las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a los condenados conforme al Código derogado, debiendo en todo caso ser oído el reo (lo que aquí ha sucedido al hilo del motivo que estamos examinando). A su vez, la Disposición Transitoria 5ª, párrafo 2º, se refiere a la aplicación de la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial (S.S.T.S. de 13 y 18/11/96 o 31/03/98).

El límite máximo de cumplimiento conforme al Código de 1995, artículo 76.1, no podrá exceder de 20 años, en el presente caso, mientras que con arreglo al artículo 70.2 del derogado dicho límite se establecía en los 30 años. Si tenemos en cuenta que el artículo 100 del Código anterior contemplaba la redención de penas por el trabajo, lo que equivalía en supuestos ordinarios a la reducción de un tercio de la pena, el resultado sería equivalente, pero debe añadirse a ello que el tiempo así redimido se contará también para la concesión de la libertad condicional, luego, atendidos los parámetros aplicables ordinariamente en la ejecutoria, no se constata con diafanidad que la aplicación del Código Penal de 1995 sea más favorable al recurrente teniendo en cuenta el máximo de cumplimiento previsto en un caso y en otro, pues si bien con arreglo al Código anterior las penas son mayores el límite máximo de dicho cumplimiento relativiza dicha consecuencia teniendo en cuenta lo señalado más arriba. El artículo 78, introducido en el Código Penal de 1995, sin precedente en el derogado, supone una corrección al sistema de acumulación jurídica de penas previsto en el artículo 76, y permite al Tribunal de instancia, atendida la peligrosidad criminal del penado, cuando a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, facultad de que ha hecho uso la Audiencia conforme razona en el fundamento jurídico vigesimosegundo (siendo una facultad discrecional y estando suficientemente motivada no es susceptible directamente de revisión casacional). Se podrá argüir que tratándose de una facultad discrecional no debe ser tenida en cuenta a los efectos de determinar la ley más favorable (Disposición Transitoria 5ª), que incluso el propio precepto prevé, a la vista del tratamiento, la vuelta al régimen general de cumplimiento, de la misma forma que la libertad condicional está sujeta a determinadas condiciones que debe valorar el Juez de Vigilancia (sin perjuicio de que será la Sala sentenciadora el Organo competente para revisar en apelación lo resuelto por aquél, según Acuerdo de Sala General no jurisdiccional de 28/06/02). Sin embargo, siendo aplicable a los hechos enjuiciados el Código de 1973 vigente en el momento de suceder los mismos, mostrando el reo a través de su defensa su conformidad con ello, y no deduciéndose diáfanamente que el Código de 1995 le resulte más favorable por las razones expuestas, debe estimarse el motivo, debiendo añadirse tan sólo que el límite de los 30 años de la regla 2ª del artículo 70 del Código de 1973 tiene carácter absoluto y comprende también las penas impuestas con arreglo al Código de 1995 por haber sucedido los hechos bajo su vigencia (apartado 3º de los hechos probados), lo que es consecuencia de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con la acumulación de condenas. El criterio del reo no es vinculante para el Tribunal, pero sí estimable cuando atendido los parámetros ordinarios de la ejecución la solución no es diáfana.

El motivo debe prosperar en los términos señalados.

El segundo motivo de este recurrente también yuxtapone incorrectamente denuncias de legalidad ordinaria y constitucional. Al amparo del artículo 849.1 LECrim., la aplicación indebida del artículo 189.1 a) C.P. 1995. Con invocación del 5.4 L.O.P.J., la presunción de inocencia y el principio de legalidad (artículos 24.2 y 25.1 C.E.).

Es cierto que el párrafo 1º del artículo 189 C.P. 1995 (la Audiencia ha tenido en cuenta su redacción originaria) carecía de precedente en el Código Penal anterior, pero se acota el tiempo de comisión de los hechos subsumidos en dicho tipo penal a partir del 25/05/96, conforme con las acusaciones (fundamento de derecho decimocuarto). El recurrente sostiene que no existe prueba de cargo sobre los hechos y participación del acusado en los mismos, centrando sobre ello el desarrollo sustancial del motivo. Sin embargo, recordando lo ya señalado en el fundamento precedente tercero a propósito de la presunción de inocencia, debemos señalar que el motivo carece de fundamento si tenemos en cuenta los elementos probatorios que ha tenido en cuenta la Sala de instancia, relacionados en el fundamento de derecho decimoquinto de la recurrida, que le han permitido alcanzar la conclusión ahora impugnada. Está, por una parte, el material informático, videográfico y fotográfico intervenido en el propio domicilio del acusado, que lo ha reconocido como propio. Además, "la realidad de las fotografías efectuadas a los menores, en la forma y ocasiones que se declaran probadas, resulta de las declaraciones de los menores", analizando a continuación prolijamente el contenido de las mismas. También se refiere al contenido de los archivos informáticos, justificado por el informe pericial llevado a cabo y ratificado en el acto del juicio oral por los peritos que lo realizaron. De todo ello se desprende no sólo los hechos relatados sino igualmente el tiempo de su ejecución, según ha valorado la Sala teniendo en cuenta lo declarado por los propios menores. Apreciación que sólo a ella corresponde. Y siendo ello así el motivo en su conjunto deviene improsperable a la luz de sus propios argumentos.

Las costas correspondientes a los recursos de la acusación constituida por el DIRECCION000 y del condenado Jose Ignacio deben ser impuestas a los mismos ex artículo 901.2 LECrim.. Las atinentes al recurso interpuesto por Luis Pablo deben ser declaradas de oficio ex artículo 901.1 LECrim..

III.