STS 712/2000, 24 de Abril de 2000
| Ponente | GARCIA ANCOS, GREGORIO |
| ECLI | ES:TS:2000:3440 |
| Número de Recurso | 3987/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 712/2000 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y los acusados JOSE M.S. y JOSE MIGUEL L.E., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por delito de homicidio en grado de tentativa y robo con violencia; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, y siendo representados dichos recurrentes por la Procuradora Sra. Dña. Mar M.B.
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- El Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 4 de Jerez, instruyó sumario con el número 37/1994, y, una vez concluso,, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" HECHOS PROBADOS.- Sobre las 14,15 horas del día 2 de Julio de 1994 los procesados José M.S., alias Carito y José Miguel L.E., alias Carrancita, éste último condenado por los delitos de robo en sentencias firmes de fecha 11/03/92 y 11/06/92, se dirigieron a Manuel C.F. en la Calle Rompechapines, de Jerez de la Frontera, exigiéndole que les entregara el dinero que llevaba encima, con la amenaza de matarle con un cuchillo dentado de cocina que esgrimía José Moyano y mientras José Miguel L. le sujetaba inmovilizándole los brazos por detrás, José Moyano le asestó una cuchillada en la región inguinal que le interesó la arteria femoral, y que le habría ocasionado la muerte de no ser atendido rápidamente en el Hospital de Jerez. Manuel C. estuvo nueve días hospitalizado y tardó ochenta días en curar de sus heridas durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Los procesados se apoderaron del dinero que portaba Manuel C., en total,
42.000 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a JOSE M.S. Y JOSE MIGUEL L.E. como autores de los delitos ya definidos de homicidio en grado de tentativa y robo con violencia a las penas de SEIS AÑOS de prisión por el delito de homicidio y TRES AÑOS por el robo a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales con indemnización al perjudicado MANUEL C. F. a la suma de UN MILLON DE PESETAS
(1.000.000 pesetas) por sus lesiones y CUARENTA Y DOS MIL PESETAS (42.000 pesetas) sustraídas, más sus intereses legales al pago, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido par extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL y por los acusados JOSE M.S. y JOSE MIGUEL L.E., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados JOSE M.S. y JOSE MIGUEL L.E., se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 851.3º, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.- La Sentencia tan solo tiene en cuenta las manifestaciones del Sr. C.F., ignorando la de los Señores E. y M.S., con todos los datos y circunstancias que ponen en evidencia que no tuvieron intervención en los hechos.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 85.1º. por falta de claridad en los hechos probados.- Ni de las declaraciones testificales ni las de los actores de los hechos se desprende el relato fáctico que aparece como hechos probados.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.2º por error en la apreciación de la prueba., al no tener en cuenta e ignorar la existencia en autos de la declaración de un testigo presencial realizada con fecha 26 de enero de 1995, Dª. Celina Margarita Andrades, admitida como prueba en el Juicio Oral, en el que se manifiesta que solo vió a dos personas en el lugar de los hechos, el herido y otro que ella conoce como "el gordo".- INFRACCION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del apartado 4º del art. 5º de la L.O. 6/1995 de 1º de Julio.- Se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia de los acusados al basar la acusación tan sólo en la declaración de un testigo con claras contradicciones, faltando la suficiente prueba de cargo.- (art.- 24 CE).- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, al no aplicar debidamente el art. 8.4º del C.P.- Se vulnera una norma sustantiva que debió observarse en aplicación del derecho penal, no aplicando la Ley más favorables al acusado. La Ley vigente en el momento de comisión de los hechos imputados establece la prioridad de ley Penal art. 8 de CP.
II.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del nº 1 del art. 849. de la LECr por inaplicación del art.
242.2 del C.P.- La Audiencia declara los hechos probados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, art. 138 y 16.1 del C.P. y de un delito de robo con violencia del art. 242.1 del C.P.- El Ministerio Fiscal clasificaba el delito de robo con la agravación del uso de armas del art. 242.2 del C.P. Ninguna argumentación recoge la sentencia por la que se desestime la apreciación del art. 242.2 del C.P.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECR por inaplicación del art. 242.1, 20.8 y 66.2 del C.P respecto del acusado José Miguel L. E..- El motivo de articula con carácter subsidiario, sino fuera estimado el anterior. La sentencia aprecia al concurrencia de la agravante de reincidencia respecto del delito de robo a José Miguel L. E. y le condena por ese delito a una pena de 3 años de prisión.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 12 de Abril de 2.000, con la asistencia del Letrado Sr. D. Angel L. Monsalvo en defensa de José M.S. y José Miguel L. E. que renunciando a su quinto motivo mantuvo el resto e impugnó el del Ministerio Fiscal, el cual mantuvo su recurso e impugnó el de los acusados.
RECURSO DE JOSE M.S. y JOSE MANUEL L.E..
PRIMERO.- El inicial motivo de estos recurrentes se alega por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos de acusación y defensa.
Esta pretendida incongruencia omisiva se basa únicamente en que la sentencia sólo tuvo en cuenta las manifestaciones de un testigo y no las de los acusados. De este modo la parte recurrente ignora, tanto lo que ha de entenderse por quebrantamiento de forma, como lo que supone la referida incongruencia omisiva, ya que: a) Este defecto formal únicamente puede referirse a cuestiones jurídicas debatidas en el proceso y no a cuestiones de "facto" como aquí se pretende. b) Además, la circunstancia de que se diera más valor a unas pruebas testificales que a otras jamás puede entrar en el concepto de quebrantamiento de forma por tratarse de cuestiones de fondo y dentro de éstas en la valoración de la prueba que sólo corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la citada Ley procesal.
Se rechaza este motivo "pro forma".
SEGUNDO.- En el correlativo, también por quebrantamiento de forma, aunque esta vez en base al artículo 851.1º, se alega falta de claridad en los hechos probados.
En su casi inexistente desarrollo no se indica ni una sola contradicción que pudiera existir en la narración fáctica de la sentencia limitándose a decir que "ni de las declaraciones testificales ni de las de los actores de los hechos se desprende el relato fáctico".
En verdad, este motivo así argumentado no merece el más mínimo comentario a no ser el de que los recurrentes vuelven a ignorar lo que es un quebrantamiento de forma, confundiéndola con una cuestión de fondo.
Se desestima el motivo.
TERCERO.- Se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Este pretendido error se basa en no haber tenido en cuenta e ignorar la existencia en Autos de la declaración de un testigo presencial realizada con fecha 26 de enero de 1.995, Dª Celina Margarita Andrades.
Sentimos decirlo por tercera vez, pero la parte recurrente ignora también que el error de hecho pretendido sólo puede basarse en documentos y, obvio es decirlo, la prueba documental carece de tal naturaleza Por ello, el motivo debió ser inadmitido "a límine
" en fase procesal de instrucción con arreglo a lo establecido en el artículo 884.6 de la propia Ley rituaria.
Se desestima el motivo.
CUARTO.- Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución.
Aunque el motivo carece de desarrollo, limitándose únicamente a su enunciado, hemos de decir que según constante jurisprudencia ese principio presuntivo sólo puede prosperar cuando se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilegal o espúria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas, y como antes hemos indicado, que la valoración de esas pruebas corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
En el caso concreto que nos ocupa nos encontramos, como prueba de cargo, con la declaración de la víctima, que de modo reiterado, coherente y sin fisuras nos describe la forma de ocurrir los hechos. Esta prueba es precisamente la tenida en cuenta por el Tribunal "a quo", no cupiendo aquí, según se ha dicho, hacer una valoración distinta de la misma.
Se rechaza el motivo.
QUINTO.- A este último motivo se renunció por la parte recurrente en el acto de la vista del recurso.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.
PRIMERO.- Con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal se pretende la aplicación del artículo 242.2 del Código Penal en relación con el delito de robo.
Según los hechos declarados probados en la sentencia se produjeron dos acciones diferentes, una de agresión corporal a la víctima, que fué calificada como de homicidio en grado de tentativa, que produjo la condena de seis años de prisión, y otra de apoderamiento de una cantidad de dinero que portaba aquélla, cuya calificación fué de robo con violencia en las personas del artículo 242.1º del Código Penal, sin aplicación del nº 2º de ese precepto, condenándose a los encausados por este delito a la pena de tres años de prisión. La Sala de instancia no motiva en ninguno de sus fundamentos de derecho el por qué de no aplicar en el robo la referida agravación específica de hacerse uso de armas u otros medios peligrosos, aunque podría pensarse que esa decisión pudo traer causa de que el medio peligroso empleado (un cuchillo de cocina) fue el mismo arma con la que se ocasionó el homicidio.
Esta solución dada por el Tribunal "a quo" la entendemos inadecuada por lo siguiente: a) En el apartado 1º del indicado artículo 242 se sanciona la acción depredadora (robo) con total independencia de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que se realizasen. b) En el delito de homicidio, concurrente en este caso con el robo, y al haber desaparecido los delitos mixtos, lo que se castiga es la muerte de una persona sin que haya de tenerse en cuenta en su calificación el medio empleado para conseguir la acción letal, es decir, el arma utilizada no agrava directamente el hecho homicida, de ahí que en los supuestos (como el presente) en que tal arma es la que también se utiliza para cometer el robo, no puede hablarse del "ne bis in idem", pués la agravación sólo se tiene en cuenta en una sola de las acciones, la que reclama el tan repetido apartado 2º del artículo 242.
Se admite el motivo.
SEGUNDO.- También al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se propugna la revocación de la sentencia por no haberse aplicado la agravante de reincidencia, 8ª del artículo 20 del Código Penal (debe querer decir artículo 22), respecto al acusado José Miguel L. E. y sólo en cuanto al delito de robo.
Aunque no se recoge en el fallo de la sentencia, en el que se impone la misma pena a uno y otro encausado (tres años de prisión), tanto de los hechos probados, como de lo concretamente expresado en el Fundamento de Derecho Tercero, la propia Sala sente nciadora reconoce que en la indicada persona se aprecia la existencia de la referida agravante de reincidencia lo que nos ha de conducir ahora necesariamente a tenerla en cuenta a efectos de ampliar la pena por aplicación de la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal, aplicación que ha de apreciarse en conjunción de la agravación específica del artículo 242.2º del mismo Texto, y según antes hemos razonado.
También se admite este motivo.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra los acusados JOSE M.S. y JOSE MIGUEL L.E., por delito de robo y homicidio frustrado.
Asimismo, debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación de dichos acusados en la presente causa, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de Jerez de la Frontera, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de robo y homicidio frustrado, contra JOSE M.S., con D.N.I ----------, hijo de Pedro y de Encarnación, de 27 años de edad, natural y vecino de Jerez de la Frontera, de estado soltero, no consta profesión, con instrucción con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde 7/7/94 hasta 23/7/96, y JOSE MIGUEL L.E. con D.N.I. ----------, hijo de Juan y de Francisca de 24 años de edad, natural y vecino de Jerez de la Frontera de estado soltero, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde 7/7/94 hasta 23/7/96 y siendo acusador particular, Manuel C.F.; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
PRIMERO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos declarados probados constituyen, amén del delito de homicidio en grado de tentativa, un delito de robo con violencia en las personas previsto y penado en los apartados 1º y 2º del artículo 242 del Código Penal.
SEGUNDO.- También por lo razonado en dicha sentencia de casación, es de apreciar en la conducta del acusado, José Miguel L. E., la circunstancias agravante de reincidencia, 8ª del artículo 22 del referido Código.
Que respecto al delito de robo con violencia en las personas, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, JOSE M.S., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.
Por el mismo delito y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al también acusado, JOSE MIGUEL L.E., a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.
En cuanto no se oponga a lo anterior se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.
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