STS, 5 de Abril de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 05 Abril 2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuestos por los procesados Lázaro Y Augusto , contra la sentencia dictada el 11 de enero de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para su votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrentes representados por el Procurador D.José Javier Checa Delgado y por la Procuradora Dª Elena López Macias, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid instruyó Sumario con el nº 7/98 contra Lázaro y Augusto que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital, que con fecha 11 de Enero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Lázaro mayor de edad con sus facultades volitivas disminuídas como consecuencia de su drogadicción y Augusto , mayor de edad, y con sus facultades disminuídas como consecuencia de su drogadicción, eran encargado, y camarero del Pub "DIRECCION000 " sito en Madrid, DIRECCION001 ; y el día 22 de Enero de 1.998, por funcionarios del cuerpo Nacionales de Policía se procedió al Registro del establecimiento, incautándose de una cajita de madera que portaba Augusto y que contenían 150 miligramos de una mezcla de heroína y cocaína; en poder de Lázaro , un trozo de Haschis y tres papelinas que resultaron ser cocaína.- En la cocaína del referido local se encontró cocaína distribuída en 4 bolsitas y 7 papelinas y 6 trozos de haschis; así como una balanza una navaja y un cuchillo con restos de cocaína y heroína; 18.000 pts. y diversas hojas con anotaciones referidas algunas a transacciones llevadas a cabo con estas sustancias. En el suelo del local una papelina de cocaína y un trozo de haschís; en una bolsa que portaba un cliente, cuatro trozos de haschis. la cocaína arrojó un peso total de 62,19 gramos, de distintas purezas y el haschis un peso total de 90,24 gr. del que 78 figuran intervenidos en la cocina..- El valor de estas sustancias en el mercado asciende aproximadamente a 781.480 pts.- El acusado Lázaro ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad a estos hechos, por delitos contra la salud pública; asi por sentencias firmes de 19.1.89 a la pena de dos años de prisión menor y que dejó cumplida definitivamente el 8 de Noviembre de 1988 y por la de 2 de Noviembre de 1.989 a la pena de ocho años y 1 día de prisión mayor, que dejó extinguida según propuesta de licenciamiento definitivo el 10 de abril de 1.995".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lázaro y a Augusto , como responsables en concepto de autores de un delito contra la Salud Pública de los arts. 368 y 369-2º del Código Penal con la concurrencia en ambos de la atenuante de drogadicción, como muy cualificada y la circunstancia agravante de reincidencia en Lázaro a las penas para Augusto de cuatro años y seis meses de prisión y multa de quinientas mil pts, con la accesoria de inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena y a Lázaro a la pena de cinco años, diez meses y quince días de prisión, multa de un millón de pts; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; pago de costas por mitad, comiso de la sustancia y efectos intervenidos. Siéndoles de abono todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los procesados Lázaro y Augusto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Lázaro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Lo invocamos al amparo del art. 849-1º L.E:Cr. por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 369-2º del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, y al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr. por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Lo invocamos al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2. C.E..
Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Augusto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Invocado al amparo de lo establecido en el art. 849-1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 369-2º del C.Penal. SEGUNDO.- Se invoca al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24-2º de la Constitución Española.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos los motivos alegados por ambos recurrentes; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para Señalamiento y fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 29 de Marzo del año 2.001.
En el primero de los motivos de casación, que formula el acusado Lázaro . lo hace por infracción de ley al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., al considerar indebidamente aplicado el subtipo agravado, previsto en el nº 2 del art. 369 del C.Penal.
Censura la agravación de ejecutar los hechos "en establecimiento abierto al público", al entender que la cocina, lugar donde se ocupó la mayor parte de la droga, destinada a la comercialización, no se incluye dentro de tal concepto.
Pero lo cierto es que, el recurrente, con interesada miopia, sólo destaca un aspecto de la total conducta delictiva por la que se le condena.
Dicho recurrente llama la atención sobre los estrictos términos del relato fáctico en el que se hace omisión del lugar donde se desarrollaba el ilícito tráfico. Ahora bien, en la fundamentación jurídica de la sentencia (cointegradora del factum), se completa, con todo detalle la conducta punible, integrante del objeto procesal.
Una cosa es el lugar, escondrijo o depósito donde se guarda e interviene la mayor parte de la droga, y otra el trasiego, que de dicho lugar al adquirente se producía; hechos acreditados plenamente, y que se desarrollaban en pleno establecimiento, esto es, el sitio a donde accede la clientela y entabla relación con el personal de servicio del "pub".
En el fundamento jurídico tercero se dice textualmente, como algo apreciado directamente por los testigos policías: "que tanto Augusto como Lázaro , al entrar algún cliente y meterse cualquiera de los procesados en el cuartito de cocina, aunque ahora no tenía tal cometido ya que es donde estaba el equipo de música, salía, y bien en la propia barra le entregaba algo y recibía dinero; o Lázaro acompañaba al cliente al servicio y luego el cliente se marchaba....".
Más elocuente es el párrafo siguiente (4ª del primer fundamento jurídico): "Todos los policias que hicieron las vigilancias refieren que veían cómo sacaban la droga del cuartito y la entregaban fuera, o en la barra o en el servicio; no que los clientes entraron al interior de la cocina....".
Centrados los hechos, en los términos antedichos, es cierta, pero inaplicable al caso, la doctrina de esta Sala, que entiende que la cocina. de un bar o "pub", como lugar en el que únicamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SS. 20-12-94, R.J. 1994, 10166 y 19-12-97, R.J. 1997, 8999, etc.). Precisamente, la ratio agravatoria, estriba en las facilidades que ofrece un establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, en el que, parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso y entrada al mismo de cualquier persona.
En el caso de autos la droga se difundía, entre los clientes, por lo que el subtipo agravado es enteramente aplicable.
El motivo debe desestimarse.
El segundo de los motivos articulados por el mismo recurrente, lo residencia en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, al aplicar el art. 22-8º (agravante de reincidencia) del Código de 1973, cuando el documento obrante al folio 69, consta una propuesta de licenciamiento definitivo, acordado por auto de la Audiencia de Cádiz, "faltando por no haberlo remitido el Centro Penitenciario, certificado de libertad definitiva".
El motivo no debe ser acogido.
En primer lugar, el impugnante no hace depender la aplicación del art. 22.2º del documento en cuestión, sino de un documento inexistente (certificado de Centro penitenciario), y que a juicio de éste debió aportarse.
Si eso es así, debió ser el acusado, a través de su defensa técnica, quien pudo interesar en prueba la aportación del documento y no lo hizo. Ahora no puede basarse en un documento inexistente, para atacar los hechos probados, que se apoyan en otro (folio 69).
Cosa distinta es que del documento aportado y de su contenido, no puedan, a juicio del acusado, deducirse, las consecuencias jurídicas, que el Tribunal establece.
Su vía adecuada sería la del moitvo siguiente (infracción del derecho a la presunción de inocencia).
En cualquier caso, el recurrente parte de una interpretación, lógicamente parcial e interesada del art. 118 del Código penal, vigente en el momento de cometer los hechos, y ahora aplicable.
Entiende que la fecha de extinción o cumplimiento de la pena es "la fecha del cumplimiento efectivo, es decir, la de la libertad definitiva". La ley nos dice: "Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena" o ...... "el día siguiente a aquel en que hubiera cumplido la pena....." (art. 118-3º pa. 3º C.P. 1973).
Mas, la fecha de extinción o cumplimiento definitivo, no tiene porqué coincidir con la fecha de la libertad efectiva. La propia ley contempla, el supuesto de suspensión condicional de la pena, estableciendo una fecha de cumplimiento definitivo, sin que el reo, se hallare en prisión. Algo similar ocurre, en los casos de libertad condicional.
Invoca el mismo recurrente el motivo siguiente al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24-2º de la Constitución, al aplicar la consabida agravatoria, sin estar acreditada la fecha de la extinción de las penas.
La Sala entiende, y al mismo entendimiento llega el Ministerio Fiscal, que con base en la certificación aportada (auto de propuesta de licenciamiento definitivo) librada por la Sala sentenciadora, se puede inferir, sin ningún género de dudas, cual fue la fecha de extinción o cumpliimiento de la pena, esto es, "licenciamiento definitivo", y no de puesta efectiva en libertad, como sostiene el recurrente.
Resulta que si la facultad de acordar el licenciamiento definitivo la tiene la Sala y dicta un auto que comunica al Centro Penitenciario, sin que tal institución oponga ningún reparo, es que tal auto tuvo efectividad. Ni las partes procesales, ni el Centro de cumplimiento lo impugnó, y por tanto devino firme e inatacable.
De haber observado alguna anomalía, cualquiera de los interesados, incluyendo el Centro Penitenciario, debieron haberlo hecho constar, y la Sala proceder a efectuar las pertinentes modificaciones en otro auto, corrector del primero. Pero ello no sucedió.
Por otro lado, el Tribunal de Instancia, en su libertad apreciativa y valorativa (art. 741 L.E.Cr.), inatacable en casación, pudo tener en cuenta, aspectos negativos, como la no formulación de reparos, o la no cancelación del antecedente en cuestión por el Ministerio de Justicia, a pesar de tener obligación de hacerlo de oficio. En la certificación, procedente de tal Ministerio, no aparece la cancelación.
Por lo expuesto, concluímos, que ha existido suficiente apoyo probatorio, para la apreciación de la agravante de reincidencia, cuya indebida aplicación se postula.
El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores, y con él, el recurso interpuesto por el acusado Lázaro .
El otro recurrente Augusto . formula el primer motivo del recurso al amparo del art. 849-1º (infracción de ley), estimando, en los mismos términos que lo hacia el coacusado, que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado previsto en el nº 2 del art. 369 del C.Penal.
Los argumentos son idénticos a los utilizados por su consorte delictivo, por lo que también la respuesta denegatoria de esta Sala, debe ser del mismo tenor.
Con sede en el art. 5-4º de la L.O.P.J. éste recurrente, aduce la infracción del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2º de la Constitución.
Argumenta, que la droga incautada era para su consumo, dada su condición de drogadicto; y en cuanto a los contactos realizados con los clientes del "pub", de los que se recibía dinero a cambio de otra cosa que se les entregaba, no identificándose el objeto de esa entrega, no debía presumirse que era droga.
El primer alegato, de que el recurrente era drogadicto, ya lo tiene en consideración la Sala sentenciadora de instancia, para apreciar una atenuante muy cualificada, con apoyo en tal condición. Pero el hecho de que consumiera el acusado droga, no quita que también vendiera una parte de ella a los clientes del establecimiento, como quedó sobradamente acreditado, por la contundente y coherente prueba testifical de los policías.
Lógicamente en el intercambio ilícito, no se incautó ninguna papelina a los adquirentes, durante las vigilancias montadas. Hacerlo hubiera desbaratado la operación.
Pero, ninguna explicación razonable se ha dado, por el recurrente acerca de lo que vendía a los visitantes del "pub", y sin embargo, dada la droga intervenida en el lugar a donde acudió el procesado antes de contactar con el tercero, o la encontrada por el suelo en el establecimiento o en la bolsa que portaba un cliente, permiten inferir, sin riesgo de equivocación, que lo que se vendía eran sustancias tóxicas.
Cuando se afirma que se han desatendido por la Sala, a la hora de formar su convicción, las declaraciones realizadas por el acusado, que afirmó que la droga era para su propio consumo, hemos de manifestar lo siguiente.
Ante el Instructor el recurrente confesó (fol. 22 P.A.) que vendía droga, para tener numerario a fin de consumir; en el juicio oral (fol. 2 del Acta) reconoce tal declaración aunque no se acuerda muy bien.
Tambien admitió ante el Instructor (folio 22) que parte de los documentos (folios 5 y 6) están redactados por él; en el plenario, reconoce que las letras "gr", pueden referirse a gramos, lo que no se compadece con su afirmación en juicio (folio 2 del Acta), que sólo despachaba copas, pues éstas no se miden en gramos.
Por todo lo dicho, de las propias declaraciones del acusado, debida y razonablemente interpretadas por el Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.), y la abundante prueba directa, evacuada con regularidad en el plenario (testigos policías), junto con la droga incautada y sus análisis, y demás objetos e instrumentos aprehendidos, se puede afirmar, dado su inequívoco carácter incriminatorio, que no se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia. Lo que no cabe es sustituir en la interpretación y valoración de dichas pruebas, la convicción alcanzada, por la Sala de instancia, por la de este Organo Jurisdiccional de casación, ni mucho menos, por la del recurrente.
El motivo, y consecuentemente el recurso, debe rechazarse.
Consecuentes con lo razonado en los precedentes fundamentos, deben desestimarse ambos recursos, confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes, por sus certeros razonamientos, imponiendo las costas a ambos recurrentes (art. 901 L.E.Cr.).
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por los procesados Lázaro y Augusto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de fecha once de Enero de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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