STS, 2 de Noviembre de 2004

El 16 de septiembre de 2.003 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, en los autos nº 164/03, seguidos a instancia de dichas recurrentes contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dª Ángeles y Dª Gabriela, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Navarra, en el procedimiento nº 164/2003, seguido a instancia de dichas recurrentes, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre prestaciones por desempleo, confirmando la sentencia recurrida".

La sentencia de instancia, de 19 de mayo de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Las demandantes, cuyas circunstancias personales aparecen recogidas en el escrito que da inicio a las presentes actuaciones, han venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MANUFACTURAS MONCAYO, S.L., desde el día 12 de junio de 1978 en el caso de Dª Ángeles y de 3 de junio de 1975 en el caso de Dª Gabriela. Las dos demandantes ostentaban la categoría oficial de oficial de segunda, y un salario mensual, incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, de 610,10 euros, en el caso de Dª Ángeles, y de 633,69 Euros mensuales, en el caso de Dª Gabriela. ----2º.- Las demandantes, pertenecían a la plantilla de la empresa EGATEXTIL, S.A., hasta el día 31 de mayo del 2001, fecha a partir de la cual prestaron servicios para la empresa MANUFACTURAS MONCAYO, S.L., quien respetó los derechos y las obligaciones nacidas con anterioridad al haberse producido una subrogación empresarial. ----3º.- Mediante resolución del Departamento de Trabajo del Gobierno de Navarra de fecha 31 de octubre del 2002, se ha procedido a la extinción del contrato de trabajo de las trabajadoras y cierre de la Empresa M. Moncayo S.L., entre otras de las actoras, habiendo pasado a la situación legal de desempleo, a partir del día 5 de noviembre del 2002 al hacer efectiva la extinción la empresa mediante carta de fecha 4 de noviembre del 2002. Asimismo la empresa M. Moncayo, S.L., ha sido declarada en situación de Quiebra por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estella. ----4º.- Las demandantes recibieron resolución del Instituto Nacional de Empleo de fecha 28 de noviembre del 2002, cada una de ellas, en las que se les reconoce las Prestaciones de Desempleo por un periodo de dos años, de 5 de noviembre de 2002 a 4 de noviembre del 2003, derivada la situación de desempleo de la extinción del contrato de trabajo por expediente de regulación de plantillas dictada por el Departamento de Trabajo del Gobierno de Navarra.- En las citadas resoluciones se fija la base reguladora en la cuantía de 20,32 euros día para la actora Dª Ángeles y en 20,59 euros día para la actora Dª Gabriela. ---- 5º.- Las actoras presentaron Reclamación Previa ante el INEM con fecha 8 de enero del 2003, manifestando su disconformidad con la resolución recurrida debido a que no están conformes con la base reguladora que se les ha fijado y en consecuencia con la cuantía de la Prestación de Desempleo que deben percibir. Y ello porque a las trabajadoras se les ha computado la base reguladora en función de la base de cotización que tenían a jornada reducida por motivos de guarda legal de cuidado de hijos menores y de familiar hasta segundo grado de consanguinidad o de afinidad. No conformes las actoras con las resoluciones presentaron escritos de Reclamación Previa ante el Instituto Nacional de Empleo que han sido resueltas mediante sendas resoluciones de fecha 7 de febrero del 2003, desestimando las Reclamaciones Previas de las actoras. ----6º.- La trabajadora Dª Ángeles solicitó mediante escrito de fecha 11 de diciembre del 2000 a la empresa en la que trabajaba EGATEX, S.A., la reducción del 50% de la jornada laboral en virtud de lo dispuesto en la Ley para la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral para el cuidado de los hijos y de su madre política enferma. Dicha solicitud fue atendida por la Empresa y mediante escrito de fecha 13 de Diciembre del 2000, la empresa le comunicó la concesión de la reducción de jornada solicitada.- La trabajadora Eva solicitó mediante escrito a la empresa en la que trabajaba EGATEX, S.A la reducción del 50% de la jornada laboral en virtud de lo dispuesto en la Ley para la Conciliación de la Vida familiar y Laboral para el cuidado de su hijo menor afectado además por la enfermedad de síndrome de Down. Dicha solicitud fue atendida por la Empresa y tiene reconocida la concesión de la reducción de jornada solicitada. El niño Rosendo, hijo de esta trabajadora, tiene certificado del Servicio Navarro de Bienestar Social del Gobierno de Navarra sobre el reconocimiento de la condición de minusvalía que padece el mismo. Por tanto la nueva empresa Manufacturas Moncayo, S.L., ha mantenido la reducción de jornada de las trabajadoras en las mismas condiciones que las existentes en la anterior empresa Egatex, no habiéndose modificado las condiciones de trabajo de las demandantes con la nueva empresa que ha mantenido todas sus condiciones laborales de antigüedad, salarios, etc. ----7º.- Las demandantes entienden que tienen derecho a que se les compute el salario que realmente tendrían en jornada completa a los efectos de percibir las prestaciones por desempleo, afirmando que la base reguladora debe ser calculada conforme al salario que les corresponda a jornada completa y no procede el cálculo de la base reguladora sobre la base de la jornada reducida que tienen reconocida. La base reguladora que entienden las demandantes que corresponde a su salario, a jornada completa, asciende a 40,64 euros día en el caso de Dª Ángeles, y a 41,18 euros día en el caso de Dª Gabriela".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Ángeles y Dª Gabriela, frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos frente a ella deducidos".

El Procurador Sr. Anaya García, en representacion de Dª Ángeles y Dª Gabriela, mediante escrito de 4 de noviembre de 2.003, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de enero de 2.001. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 211.1 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 24 y 39 de la Constitución Española y el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2.003 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de septiembre actual. Por providencia de 16 de septiembre de 2.004 y por necesidades del servicio, se suspendió el señalamiento acordado para el día 28 de septiembre, señalándose para que tenga lugar la votación y fallo el día 27 de octubre actual en Sala General, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si las actoras, que se encontraban antes de pasar a percibir la prestación de desempleo en situación de reducción de jornada por guarda legal, tienen derecho a percibir esa prestación calculada sobre las bases que habrían percibido de encontrarse a jornada completa. La sentencia recurrida ha rechazado estas pretensiones, mientras que la sentencia de la Sala de Cataluña, que se aporta para acreditar la contradicción, ante la misma pretensión llegó a la conclusión contraria por estimar que se trata de una situación provisional de reducción de la jornada que no debe influir en el cálculo de la base reguladora de una prestación de desempleo total. Hay que apreciar, por tanto, la existencia de contradicción.

La parte recurrente no formula claramente los motivos en los que funda la casación de la sentencia impugnada. El escrito de interposición de recurso en el epígrafe dedicado a los motivos desarrolla tres apartados. En el primero expone una síntesis de la sentencia recurrida. En el segundo examina la sentencia contradictoria y realiza algunas consideraciones en relación con la misma, dentro de la que señala que considera "más ajustada a derecho la tesis mantenida en la sentencia de contraste ya que entiende que no puede aplicarse de forma automática lo dispuesto en el artículo 211.1 de la Ley, ni la reducción de jornada por guarda legal puede estar contemplada en el apartado 4 del artículo 211 referido a los supuestos de desempleo parcial, debido a que la reducción de jornada por guarda legal es un derecho contemplado en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores tras la Ley 39/1999 que pretende la conciliación de la vida familiar y laboral sobre todo para la mujer trabajadora", y añade que "sería discriminatorio que los derechos de estos trabajadores se vieran después limitados cuando tuvieran que pasar a la situación de desempleo por extinción del contrato de trabajo por cierre de empresa (como es el caso de las actoras) y percibir cantidades inferiores de prestaciones de desempleo que otras trabajadoras que no tienen que conciliar la vida familiar y laboral y no puede tener ese efecto discriminatorio y perjuidical que está prohibido por lo dispuesto en el artículo 24 (sic) de la Constitución Española todo tipo de discriminación y también en correlación con lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Española que recoge la protección de la familia por los poderes públicos". En el apartado 3 se cita la sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2001, considerando que el criterio que aplica la misma sobre el cálculo de la indemnización de despido en un supuesto de reducción de jornada debería aplicarse en este supuesto.

Puede considerarse, por tanto, que la parte recurrente denuncia como infringidos los artículos 211, números 1 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores y con los artículos 14 y 39 de la Constitución. La denuncia de la infracción de los números 1 y 4 del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social no puede aceptarse, pues estos preceptos establecen precisamente lo contrario que sostiene la parte, que es el cálculo de la base reguladora en función del promedio de las bases de cotización de los 180 días anteriores al inicio de la situación protegida o, en su caso, al momento en que se extinguió la obligación de cotizar, bien en el promedio total o en la proporción que corresponda si se tratase de un desempleo parcial, lo que además aquí no sucede, porque la pérdida del empleo ha sido total, aunque respecto a una jornada reducida.

Tampoco hay infracción del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que regula la reducción de jornada por guarda legal sin referencia alguna al cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo. En cuanto al artículo 14 de la Constitución, la denuncia se refiere a lo que la parte considera como un trato discriminatorio. Pero tal discriminación no existe, porque no hay trato diferente peyorativo. El motivo establece una comparación incorrecta entre quienes pierden un empleo a tiempo completo y los que lo pierden teniendo una jornada reducida por guarda legal. Pero la doctrina constitucional exige a efectos del juego del principio de igualdad que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (sentencias del Tribunal Constitucional 148/1986, 29/1987 y 1/2001) y esta homogeneidad no se da entre quien trabaja a tiempo completo y quien lo hace con jornada reducida. La comparación correcta es la que debería establecerse entre quien trabaja con jornada reducida por guarda legal y quien lo hace también con jornada reducida, pero por otra causa, y es claro que el tratamiento legal es el mismo, por lo que ni hay desigualdad de trato, ni discriminación alguna. En realidad, lo que pretende la recurrente no es denunciar un trato desigual peyorativo, sino pedir un trato diferente favorable o promocional, pues lo que reprocha a la Sala de suplicación es que le haya aplicado la norma general establecida para todos los beneficiarios en lugar de la regla especial que la parte reivindica, aunque no esté prevista en la legislación vigente. Y de ahí la cita del artículo 39.1 de la Constitución. Pero esta denuncia también tiene que rechazarse. El artículo 39.1, a tenor del cual los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, es un principio rector de la política social y económico que está dirigido al legislador y que, conforme al artículo 53.3 de la Constitución, sólo puede ser alegado ante la jurisdicción de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen.

No desconoce la Sala que nuestra sentencia de 6 de abril de 2004 ha acogido una solución a la cuestión planteada que se ajusta a la tesis del recurso. En efecto, esta sentencia considera que el resultado a que se llega con la aplicación del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social no resulta compatible con los principios de nuestro ordenamiento, que siguiendo las directrices del Derecho Social Comunitario (Directiva CE 96/34, en especial artículo 2.6) y de la OIT (Convenio 156), se orienta claramente al establecimiento de una protección efectiva para promover la conciliación entre la vida familiar y el trabajo, protección que se ha reforzado a partir de la Ley 39/1999. Dentro de estas medidas de promoción tienen un especial relieve la excedencia para el cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores. Pero para que estas medidas logren plena efectividad entiende la sentencia citada que es importante que de ellas no se deriven efectos negativos sobre los derechos en curso de adquisición de los trabajadores y en este sentido se orientan, por una parte, el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social, que otorga la consideración del período de cotización efectiva al primer año de excedencia por cuidado de hijo, y el artículo 4 de la Ley 4/1995, que contiene la regulación ya mencionada, de la que puede deducirse una regla conforme a la cual el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo se podrá retrotraer descontando el tiempo en que el trabajador hubiera permanecido en excedencia. Con ello, si bien la base reguladora no podría integrarse con los valores a tiempo completo de la base de cotización en el momento de producirse la situación protegida, sí podría calcularse con los valores de esa base en el periodo de cómputo anterior a la iniciación de la reducción y en este caso de la excedencia que la precedió.

Pero la Sala considera que el criterio de esa sentencia no se ajusta a la legalidad vigente y debe ser rectificado. Es cierto que el artículo 4 de la Ley 4/1995 prevé que en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos el periodo de cómputo podrá retrotraerse por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en situación de excedencia. Pero la aplicación de este precepto por vía analógica a la reducción de jornada no es posible, porque, según el artículo 4.1 del Código Civil, para que proceda esta aplicación es necesario que las normas no contemplen el supuesto específico debatido, pero regulen otro semejante con el que se aprecie identidad de razón, y ninguna de esas exigencias se dan entre la excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 del mismo texto legal. En primer lugar, no se cumple la exigencia de que exista una laguna, porque el supuesto de la reducción de jornada está regulado en el artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social que establece el principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario perdido como consecuencia del desempleo) y la renta de sustitución (la prestación de desempleo); regla que se aplica a todos los supuestos de pérdida de la renta de activo, sea esta pérdida referida a un empleo a tiempo completo o a jornada reducida. En segundo lugar, no hay semejanza entre los supuestos que se comparan, pues mientras que en el caso de la excedencia por cuidado de hijos la entrada en la situación de desempleo se produce desde una situación de no actividad en la que no hay percepción de una renta en el periodo de cómputo de la base reguladora, en la reducción de jornada por guarda legal hay una situación previa de empleo retribuido en ese periodo. Por último, no hay identidad de razón entre los supuestos, pues mientras que en la excedencia el empleo retribuido que se pierde -que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial- no tiene un término de referencia real en el periodo de cómputo, en la reducción de jornada esa referencia real sí existe -el empleo efectivo con reducción de jornada-, aunque la aplicación de esa referencia se considere inconveniente. Como consecuencia de esta falta de semejanza relevante de los supuestos comparados, la aplicación de la regla del artículo 4 de la Ley 4/1995 produce un resultado contrario a la lógica esencial de la protección social, que evidencia claramente la ausencia de identidad de razón, pues en la reducción de jornada la prestación otorgada -calculada a tiempo completo- será normalmente superior a la renta sustituida a tiempo parcial, fomentando así la opción por el paso a la situación de desempleo, pues el interesado ganará más con una prestación de desempleo a tiempo completo, que trabajando con reducción de jornada, lo que, unido a la presión de la atención familiar, fomentará la salida del mercado de trabajo de los afectados. Por otra parte, las diferencias de configuración entre las dos situaciones son también notables: la excedencia tiene una duración no superior a tres años, mientras que el límite máximo de la reducción de jornada no está definida, puede llegar hasta los seis años en el caso de guarda de menores o más si se trata del cuidado de un minusválido. Ello, unido a que el margen de reducción se mueve entre un tercio y la mitad de la jornada, podría llevar en determinados supuestos a resultados paradójicos si se aplicara la regla del paréntesis, pues la prestación calculada conforme al periodo anterior a la reducción podría ser inferior a la procedente conforme a la regla general, si el periodo de retroacción es muy amplio y la reducción de jornada, mínima.

El recurso expone una serie de reflexiones sobre la conveniencia de conseguir una protección más completa de los objetivos de conciliación del trabajo y la vida familiar y en ese sentido se orientan también algunas consideraciones de la sentencia de 6 de abril de 2004. Pero el establecimiento de este tipo de medidas corresponde al legislador y no a los órganos judiciales. Por otra parte, este objetivo no podría instrumentarse exclusivamente a través de medidas tradicionales de sustitución de rentas, sino que tendría que abordarse también con medidas de complemento de rentas, con eventual compensación pública de la propia reducción de jornada, para evitar el desajuste ya examinado entre la renta sustituida y la de sustitución.

Por otra parte, la solución que se propone no puede fundarse en el Convenio 156 de la OIT, que nada dice sobre el permiso parental, ni sobre la reducción de jornada legal. Sólo prevé muy genéricamente la adopción por los Estados miembros de medidas contra la discriminación por responsabilidades familiares, en especial en la extinción del contrato de trabajo, y el establecimiento de acciones para promocionar la igualdad efectiva dentro de "las condiciones y posibilidades nacionales", fomentando la elección de empleo y la consideración de las necesidades de estos trabajadores "en lo que concierne a las condiciones de empleo y Seguridad Social", aparte de otras indicaciones no menos genéricas en materia de planificación social, servicios comunitarios, formación profesional, información y educación. Salvo la regla del artículo 8 sobre la prohibición de que las responsabilidades familiares del trabajador pueda ser causa justificativa de la extinción de contrato de trabajo por el empresario, las normas del convenio son meras orientaciones sin aplicación directa, pues deben ser instrumentadas por la legislación de cada Estado y ofrecen un amplio margen a ésta.

Tampoco puede fundarse la pretensión deducida en la Directiva CEE 96/34, que recoge el acuerdo marco sobre el permiso parental. Precisamente esta Directiva establece en su punto 8 que: "todos los asuntos de seguridad social vinculados con el presente Acuerdo habrán de ser examinados y determinados por los Estados miembros de conformidad con la legislación nacional, teniendo en cuenta la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de seguridad social para los diferentes riesgos, y en particular los cuidados sanitarios". Deja, por tanto, a la legislación estatal el establecimiento de medidas en materia de Seguridad Social; materia en la que no podría entrar un acuerdo como el mencionado. Es cierto que el apartado 6 prevé que "los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental, se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental, y añade que "al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales". Pero esta regla no tiene el alcance que se le ha atribuido. No hay un derecho adquirido a cobrar la prestación de desempleo en una determinada cuantía en relación con una base de cotización histórica, ni este supuesto derecho está en curso de adquisición, porque la norma que regula esa adquisición establece un criterio de cálculo en función de las retribuciones y de las bases de cotización futuras.

El artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social, que asimila a periodo cotizado el primer año de excedencia por cuidado de hijos, tampoco avala la solución que propone la recurrente. En primer lugar, porque se refiere a la excedencia, que, como ya se ha razonado, no puede confundirse con el de reducción de jornada. En segundo lugar, porque la asimilación al período de cotización efectiva se da sólo para el primer año y no de forma abierta para todo el periodo de reducción de jornada, aparte de que en la redacción posterior de este precepto por la Ley 52/2003 la asimilación se limita a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y maternidad.

Por último, hay que aclarar que no es aplicable en esta materia el criterio que esta Sala estableció para el cálculo de la indemnización por despido en sus sentencias de 15 de octubre de 1990 y 11 de noviembre de 2001, pues el supuesto es distinto del que aquí se debate y la finalidad que se persigue con la aplicación de ese criterio -vinculada a la protección frente a despidos que puedan responder a una consideración de las responsabilidades familiares del trabajador y que hoy tiene en cuenta el nuevo artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores- no concurre en el caso que aquí se decide.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener la recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.