STS, 4 de Febrero de 2008

La entidad Inmobiliaria Gallardo, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra los siguientes actos del Ayuntamiento de Caldes de Malavella:

1. Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 30 de diciembre de 1997 en el que se decide:

   Denegar la licencia para la realización de una obra de construcción de cierre en la finca Mas Punxo dado que, en aplicación de la previsión del artículo 183 de las Ordenanzas del Plan General, que exige que el cierre sea necesario para una explotación ganadera de carácter intensivo, sólo podrá obtenerse la autorización solicitada si se justifica previamente la obtención de licencia para el establecimiento, apertura y entrada en funcionamiento de una explotación de esta clase. En todo caso la licencia que pueda otorgarse en el futuro no permitirá cortar la circulación, tanto rodada como peatonal, por el camino público que discurre entre las dos fincas donde se pretende ubicar el cierre.

2. Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 7 de enero de 1998 en el que se dispone:

   Suspender el otorgamiento de licencias de edificación y de actividad destinadas a uso ganadero en suelo no urbanizable a fin de estudiar la reforma del planeamiento vigente por lo que hace a las condiciones de implantación de estos establecimientos.

   La motivación de esta decisión viene dada por la insuficiente regulación del Plan General vigente en relación a este uso ganadero, dada la creciente complejidad y capacidad de las instalaciones de este tipo y su correspondiente impacto en el medio ambiente.

   La duración máxima de esta suspensión será de un año y tendrá, en relación a los peticionarios de licencias solicitadas con anterioridad a la publicación del acuerdo de suspensión, los efectos previstos en el artículo 121 del RPU.

3. Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 15 de enero de 1998 en la que se resuelve:

   Acordar la interrupción del procedimiento de otorgamiento de las siguientes licencias - urbanísticas y de actividad que se tramiten según lo previsto por el artículo 76 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, como consecuencia de la decisión de suspender el otorgamiento de licencias de edificación y de actividad destinadas a uso ganadero en suelo no urbanizable que fue adoptada por el Pleno en sesión del día 7.1.98.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha de 10 de junio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 505/98 ) cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

FALLAMOS

PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo en los términos expuestos en los fundamentos tercero y cuarto, con estimación parcial en cuanto al acuerdo de 7.1.98 en los términos reflejados.

SEGUNDO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

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La representación de Inmobiliaria Gallardo, S.A. preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2003 en el que se aduce un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que se desdobla en dos líneas de argumentación:

1. Vulneración de los dispuesto en el artículo 33 de la Constitución en relación con el artículo 53 del mismo texto y de los artículos 348 y 388 del Código Civil, al haber sido vulnerado el contenido esencial del derecho de propiedad por haber restringido, más allá de lo que un propietario está obligado a soportar, las facultades de uso y disfrute inherentes a dicho derecho, con infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

2. Vulneración de lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Ley 6/98, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo, o, en su caso, de los artículos 106.2 de la Constitución, 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 2 del Real Decreto 429/93, de 23 de marzo, y 43 de la mencionada Ley 6/1998, al desestimar la pretensión de indemnización por daños y perjuicios causados.

La recurrente termina solicitando en su escrito que se "... case la sentencia recurrida en cuanto a su pronunciamiento desestimatorio y estime el referido recurso contencioso-administrativo, anulando los actos administrativos recurridos y declarando la obtención de la licencia de vallado o, en su caso, reconocer el derecho de mi mandante a obtener la referida licencia; subsidiariamente, condenando al Ayuntamiento demandado a su concesión, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados a mi mandante" se dicte sentencia por la que, estimando los motivos de casación en que se funda, se case y anule la recurrida y, en consecuencia se estime el recurso contencioso-administrativo por no ajustarse a derecho el acto en él impugnado; con el pronunciamiento a que haya lugar sobre las costas".

El Ayuntamiento de Caldes de Malavella se personó en las actuaciones como parte recurrida y planteó la inadmisibilidad del recurso de casación por insuficiencia de la cuantía litigiosa, por falta de interés casacional y por estar fundada la resolución impugnada en normas de derecho autonómico. Las tres causas de inadmisibilidad fueron rechazadas por auto de la Sección Primera de esta Sala de 29 de septiembre de 2005 en el que se acuerda la admisión a trámite del recurso.

Recibidas las actuaciones a esta Sección Quinta, conforme a las reglas del reparto de asuntos, se dio traslado del escrito de interposición al Ayuntamiento de Caldes de Malavella para que formalizara su oposición, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 10 de abril de 2006 en el que argumenta sobre la conformidad a derecho del artículo 183 de las Normas Urbanísticas, en el que se basa la denegación de la licencia de vallado, y la improcedencia de la indemnización que solicita la recurrente. El escrito del Ayuntamiento termina solicitando la desestimación del recurso de casación y la conformación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 29 de enero de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de Inmobiliaria Gallardo, S.A contra la sentencia de la Sección 2ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña de 10 de junio de 2003 que resuelve el recurso contencioso-administrativo (recurso 505/98) interpuesto contra los tres acuerdos del Ayuntamiento de Caldes de Malavella que hemos dejado reseñados en el antecedente primero.

La sentencia de instancia estima en parte el recurso en lo que se refiere al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 7 de enero de 1998 en el que se decidía suspender el otorgamiento de licencias de edificación y de actividad destinadas a uso ganadero en suelo no urbanizable, por considerar la Sala de instancia que tal acuerdo es ajustado a derecho en lo que se refiere a la suspensión de las licencias de edificación pero no así en cuanto se suspende con carácter general la concesión de licencias de actividad, determinación esta última que se declara nula aunque señalando que "... no obstante, y dada la interrelación existente en la normativa urbanística y de actividad, y que se deduce ya de la regulación contenida en el D. 2.414/61, que aprueba el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aquella suspensión podrá determinar la suspensión del trámite para la concesión de licencia de actividad en tanto se hallen suspendidas las licencias de obras, debiendo reanudarse una vez dejada sin efecto la suspensión" (fundamento quinto de la sentencia recurrida). En casación no se suscita controversia sobre este apartado de la sentencia; y tampoco se cuestiona la consideración que hace la Sala de instancia en el mismo fundamento quinto acerca del acuerdo municipal de 15 de enero de 1998 -el que decide la interrupción del procedimiento de otorgamiento de licencias-, que se declara ajustado a derecho "...al ser lógica consecuencia de aquella suspensión de licencias de edificación" (fundamento quinto, apartado 2 in fine).

Lo que la recurrente combate en casación son las razones que expone la Sala de instancia para desestimar la impugnación dirigida contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 30 de diciembre de 1997 por el que se deniega la licencia de vallado de la finca. A esta cuestión se refieren los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la sentencia recurrida, que se expresan en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO: Conforme a la redacción del artículo 183 del PGO, que se contiene en el escrito de demanda y a cuyo contenido literal no pone objeción la Administración demandada, para el suelo no urbanizable:

"Sólo se permiten las vallas como construcciones destinadas a explotaciones ganadera de carácter intensivo y deberán estar relacionadas con la naturaleza y destino de la explotación de tal carácter que exista. Caso de no encontrarse todavía en funcionamiento, si se autoriza la construcción de una valla, en el plazo de ocho meses deberá justificarse la efectiva entrada en funcionamiento de la explotación que la legitima quedando, en caso contrario, caducada automáticamente la licencia concedida.

Asimismo, se autoriza, para la protección de las viviendas, la construcción de vallas a su alrededor, que como máximo tengan una longitud tres veces superior al perímetro de la edificación destinada a vivienda.

En todo caso, sin perjuicio de la aplicación directa del articulo 73 de la Ley del Suelo, en los lugares de paisaje abierto y natural, no se permitirá que el material de construcción de la valla pueda romper la armonía propia del paisaje o desfigurar su perspectiva".

La actora plantea que tal regulación no puede impedir su derecho a cerrar la finca, y tanto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 del Cc como del precepto constitucional del artículo 33.

TERCERO: Reconoce el artículo 33 de la CE en su número primero el derecho a la propiedad privada, y determina el segundo que la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

Lo que la Administración Municipal pone de relieve en su escrito de contestación es la función social de todo suelo no urbanizable, desde el momento en que no exista una decisión o vocación del suelo a incorporarse al proceso urbanizador, destacando que la previsión del artículo 183 afecta a todos los diferentes tipos de suelo no urbanizable, no persiguiendo la protección de un valor específico conectado a aquellos (agrícola, forestal...); su fin, con dicha determinación, es la protección del entorno natural y su preservación, rompiendo con la acusada tendencia de los propietarios de fincas rústicas, cuya conexión personal y falta de arraigo con el medio constituye un fenómeno novedoso, de cercar o vallar enormes extensiones, con el resultado de desfigurar el aspecto tradicional del territorio, el paisaje, e impidiendo que la fauna salvaje se desplace por lo que constituye su habitat; se trata, en definitiva, de intentar superar una visión decimonónica anclada en el pasado y contrapuesta a una perspectiva sensible a la función social que se traduce en unos límites a su ejercicio, que se imponen por la Ley, y por remisión, por el Plan.

CUARTO: En definitiva, lo que la Administración plantea engarza con la incorporación de la función social como contenido propio del derecho de propiedad, función social que el legislador, y también el urbanístico, podrá concretar y definir al incorporar el interés público específico que ha de cumplir el suelo. Por ello el artículo 2.2.a del D.L 1/90 destaca que la competencia urbanística en orden a régimen del suelo procurará que se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad.

Y es en el suelo no urbanizable donde la función social que la CE ha elevado a rango constitucional tendrá una mayor perspectiva medioambiental, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 45 del texto constitucional, sin que ello haya de implicar una desnaturalización del contenido propio del derecho de propiedad.

Por ello esta Sala entiende que el razonamiento que subyace en la disposición del artículo 183 es atendible desde el punto de vista legal en cuanto, en consonancia con los preceptos constitucionales citados, el artículo 23.2.4 del DL 1/90, de 12 de julio, prevé como determinaciones que habrá de configurar el contenido propio del suelo no urbanizable las medidas y condiciones que sean precisas para la conservación y protección de todos y cada uno de sus elementos naturales, bien sean suelo, flora, fauna o paisaje, a fin de evitar su degradación.

Y ello no es contrario al contenido del derecho dominical contemplado en el Cc, que data de 1.889, como derecho de gozar y disponer de una cosa, al contemplar su regulación las limitaciones establecidas en las Leyes y cuya interpretación ha de resultar conforme al texto constitucional.

En definitiva, no se revela irrazonable en suelo no urbanizable la medida en cuanto

1. Nada impide que la propiedad se marque con hitos y mojones a efectos de evitar la inmisión de terceros. Si a pesar de ello tales inmisiones se producen el propietario podrá ejercer las acciones legales que estime pertinentes contra aquellos que las produzcan.

2. El Plan no niega la posibilidad de vallar, en todo caso, sino que lo restringe a los supuestos en los que pueda exigirse una mayor protección, sin que al mismo tiempo sufran ninguno de los valores protegidos: a explotaciones intensivas y edificaciones destinadas a vivienda, con una determinada extensión en relación a ésta.

Pero la explotación que se pretende es extensiva, pretendiendo el vallado de toda la finca, de superficie 935.087 m2, y 3.585 metros de longitud de valla, y ello se deduce tanto del escrito de demanda como de las solicitudes presentadas ante la Administración. La denegación en consecuencia, al no hallarnos ante ninguno de los supuestos previstos, es conforme a la previsión contenida en el artículo 183 del Plan y a la función social del derecho de propiedad que destaca el texto constitucional, y a la normativa contenida en la Ley para el suelo no urbanizable, o rústico en la terminología tradicional y no incorporado a proceso alguno urbanizador, y sin que pueda invocarse silencio positivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 247.3 del texto refundido catalán conforme al cual, en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas, y, en su caso, de las Normas complementarias y Subsidiarias de Planeamiento

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En el único motivo de casación formulado por la recurrente -y dejando ahora a un lado las cuestiones referidas a la pretensión indemnizatoria a que se alude en la segunda parte del motivo- se alega la vulneración de lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución en relación con el artículo 53 del propio texto constitucional y de los artículos 348 y 388 del Código Civil. Considera la recurrente vulnerado el contenido esencial del derecho de propiedad por haberse restringido, más allá de lo que un propietario está obligado a soportar, las facultades de uso y disfrute inherentes a dicho derecho, con infracción de los mencionados preceptos y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (cita la sentencia del Tribunal Constitucional STC 37/1987, de 26 de marzo, en lo que se refiere al contenido esencial de los derechos; y la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1986 en cuanto al derecho del propietario al cerramiento de la finca, al amparo de lo previsto en el artículo 388 del Código Civil ).

Alega la recurrente que el artículo 183 de la Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Caldes de Malavella, que es la disposición en la que se sustenta la denegación de la licencia de vallado solicitada, no es conciliable con lo dispuesto en los artículos 33 de la Constitución y 348 y 388 del Código Civil, pues aquel precepto de las Normas Urbanísticas -cuyo contenido queda reseñado en el fundamento segundo de la sentencia que antes hemos dejado trascrito- restringe injustificadamente las facultades del propietario, en particular la de cerramiento de la finca reconocida en el artículo 338 del Código Civil, y supone, en definitiva, un menoscabo del contenido esencial del derecho de propiedad. Pues bien, desde ahora anticipamos que el motivo de casación debe ser acogido.

La sentencia recurrida invoca el artículo 33 de la Constitución para destacar que, puesto que la función social de la propiedad es la que delimita el contenido de ese derecho, de acuerdo con las leyes, la previsión del artículo 183 de las Normas del Plan General referida al suelo no urbanizable está orientada a la protección y preservación del entorno natural y responde al intento de superar una visión decimonónica del derecho de propiedad y contrapuesta a una perspectiva sensible a la función social. Se dice también en la sentencia que el Plan General no niega la posibilidad de vallar en todo caso, sino que la restringe a determinados supuestos. Y entiende la Sala de instancia que tal restricción se justifica al amparo de lo dispuesto en los artículos 2.2.a y 23.2.4 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña. El primero de los preceptos determina que la competencia urbanística en cuanto al régimen del suelo procurará que se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad; y el artículo 23.2.4 del citado texto refundido establece que en el suelo no urbanizable el Plan General establecerá las medidas y condiciones que sean precisas para la conservación y protección de todos y cada uno de sus elementos naturales, bien sea suelo, flora, fauna o paisaje, a fin de evitar su degradación, y de las edificaciones y parajes que por sus características especiales lo aconsejen, con el ámbito de aplicación que en cada caso sea necesario. Tales razones, sin embargo, resultan insuficientes.

La invocación que hace la sentencia recurrida de aquellos preceptos del texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña puede y debe completarse con una referencia a lo dispuesto en la normativa estatal básica; en particular, el artículo 1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones ("Es objeto de la presente ley definir el contenido del derecho de propiedad del suelo de acuerdo con su función social...."), que tiene el carácter de norma básica según lo establecido en la disposición final única de la propia Ley 6/1998 y que entronca, a su vez, con el artículo 33.2 de la Constitución al que sí alude la sentencia de instancia. Pero, como ya hemos indicado, la mera apelación a la función social del derecho de propiedad no otorga respaldo suficiente a las severas restricciones que se imponen en el artículo 183 de la Normas Urbanísticas en lo que se refiere al vallado de fincas situadas en suelo no urbanizable.

Por más que la sentencia recurrida explique sus razonamientos como un intento de "superar una visión decimonónica anclada en el pasado", es lo cierto que las disposiciones del Código Civil que invoca la recurrente no pueden ser ignoradas; ni cabe tachar sin más de ser contrario a la función social de la propiedad el ejercicio del derecho a cercar o cerrar las heredades que el artículo 388 del citado Código reconoce al propietario. No se cuestiona aquí que el ejercicio de ese derecho está sujeto a licencia -en ese sentido se pronuncian con claridad las sentencias de esta Sala de 5 de febrero de 1996 (casación 821/91) y 15 de octubre de 1998 (apelación 5966/92 ), entre otras-, pero, partiendo de que el mencionado derecho al vallado de las fincas cuenta con el sustento indudable del Código Civil, las restricciones que a tal derecho se impongan en los instrumentos de planeamiento urbanístico han de contar también con el adecuado respaldo legal.

Algunas restricciones a ese derecho del propietario a cerrar su finca vienen establecidas con alcance general en normas legales de aplicación directa como es el artículo 138.b/ del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. Ese precepto, cuya vigencia queda expresamente salvada en la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, viene a establecer -como ya antes hacía el artículo 73 del texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril )- que "en los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, (....) no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo". Y en idénticos términos se expresa el artículo 107.b/ del texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio.

Pues bien, los instrumentos de planeamiento pueden regular las condiciones de vallado o imponer restricciones al derecho de los propietarios a cerrar sus fincas siempre que las limitaciones que por esa vía se establezcan tengan engarce en los preceptos citados o en otros de significado equivalente contenidos en la legislación urbanística que sea de aplicación. Pero tal engarce o respaldo normativo no se da en el caso que nos ocupa. En efecto, las restricciones que impone el artículo 183 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Caldes de Malavella -que con carácter general excluye el cerramiento de las fincas situadas en suelo no urbanizable, salvo las destinadas a explotaciones ganaderas de carácter intensivo o para la protección de las viviendas, y esto último con limitaciones en cuanto a la longitud perimetral del vallado- van considerablemente más allá de lo que aquellas disposiciones legales permiten; y, al mismo tiempo, son restricciones de tal entidad que desnaturalizan o vacían de contenido el derecho reconocido en el ya citado artículo 388 del Código Civil.

Las consideraciones que llevamos expuestas conducen a la conclusión de que el motivo de casación debe ser acogido, pues la sentencia de instancia declara ajustado a derecho el acuerdo municipal por el que se deniega la licencia de vallado siendo así que, como hemos visto, tal denegación se basa en un apartado de las Normas Urbanísticas del Plan General que carece del necesario respaldo legal y que por ello mismo no debe ser aplicado.

Ahora bien, lo anterior no comporta una declaración de que procede el otorgamiento de la licencia. Y ello por las razones que seguidamente pasamos a explicar.

El Ayuntamiento de Caldes de Malavella denegó la licencia sencillamente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 de la Normas Urbanísticas del Plan General, que excluye el vallado en suelo no urbanizable salvo supuestos de excepción que no concurrían en el caso de la solicitante. Se acordó la denegación, por tanto, sin entrar a examinar las características del cerramiento ni las del terreno en el que pretendía instalarse. Y luego en vía jurisdiccional, al haberse centrado la controversia, tanto en el proceso de instancia como en casación, en la conformidad o no a derecho del mencionado precepto de la Normas Urbanísticas, nada se ha debatido acerca del tipo de vallado que se pretende y de los valores paisajísticos o de otra índole del entorno físico en el que pretende instalarse el cerramiento. Por ello, carecemos de los datos necesarios para determinar si la valla para la que se solicita licencia es o no autorizable en atención a lo dispuesto en aquellas normas de aplicación directa a que antes aludíamos, esto es artículo 138.b/ del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 107.b/ del texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio.

En definitiva, habiendo lugar al recurso de casación, la sentencia de instancia debe ser casada y anulada. Y en su lugar, entrando a resolver la controversia, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo si bien se trata de una estimación sólo en parte, pues la anulación del acuerdo municipal de 30 de diciembre de 1997, por el que se denegó la licencia de vallado, no comporta el reconocimiento del derecho de la recurrente a que le sea otorgada dicha licencia sino la procedencia de que el Ayuntamiento de Caldes de Malavella resuelva la solicitud con arreglo a los preceptos de la legislación urbanística que contienen reglas de aplicación directa, sin tomar en consideración el artículo 183 de las Normas Urbanísticas del Plan General que hemos considerado contrario a derecho.

Por lo demás, no procede modificar aquellos fundamentos y pronunciamientos de la sentencia de instancia referidos a los acuerdos municipales de 7 y 15 de enero de 1998, sobre los que no se ha suscitado controversia en casación. Y en cuanto a la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda con carácter subsidiario, a la que se refiere también el segundo apartado del motivo de casación (véase antecedente tercero), la estimación del recurso en cuanto a la pretensión principal, aunque sólo sea en parte, hace innecesario el examen de esta pretensión y de las razones que se aducen para sustentarla.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.