STS 39/2004, 14 de Enero de 2004

En cuanto al motivo esgrimido por D. Leonardo basado en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art 24 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ alega que en ningún momento se confesó autor del hecho imputado, el cual sólo constituye meras aseveraciones del testigo protegido nº 1, no adveradas por testigo alguno, pues ni se hallaba en el domicilio cuando fue registrado, ni ningún testigo corrobora que conviviera en él con una de las acusadas, pues había roto la relación sentimental que le ligaba.

Sin embargo, la argumentación no puede ser acogida. Los hechos probados de la resolución de instancia relatan, entre otros extremos, que el testigo protegido nº 1 fue sorprendido cuando salía del domicilio sito en la BARRIADA000 C/ DIRECCION000NUM000 , NUM000 , derecha, al ser aquél un conocido punto de venta habitual de droga, ocupándosele diez papelinas de "revuelto"(cocaína-heroína); y que dicha sustancia la había comprado por 5.000 pts. -30´05 euros-, en el domicilio expresado a los acusados Leonardo , Silvia y Marisol ; y que en dicho domicilio convivían de hecho Leonardo y Silvia , mientras que Marisol los visitaba para participar en la venta de estupefacientes.

Consiguientemente, si la condena se debe a la declaración del testigo protegido nº 1, tanto en el Juzgado como en el Juicio Oral, especialmente al sostener que le abrió la puerta el acusado, invitándole a pasar y advirtiéndole que no saliera nadie hasta que se alejara la Policía, efectuándolo el testigo cuando él se lo indicó, reconociéndole personalmente en el acto del referido Juicio Oral, debe concluirse que hubo una declaración inculpatoria con efectos de cargo capaces de sustentar tal fallo, siendo la apreciación de su veracidad competencia exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al art. 741 LECr. Pero, además, cuando el testigo protegido nº 1 señala el domicilio donde adquirió la sustancia, en ello coincide con el identificado por los policías actuantes -y a cuyo testimonio hay que dar el valor reconocido por los arts. 717 y 297 LECr. en cuanto a los hechos de conocimiento propio- que corroboran, por tanto, su versión. Por su parte, los funcionarios de Policía precisaron que tal domicilio era el observado como lugar de venta de sustancias tóxicas, y señalaron la identidad del mismo con aquél del que salía el testigo en el momento en que le interceptaron con la droga recién comprada.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

El primer motivo alegado por la representación de las acusadas se fundamenta en la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto constitucional, en relación con lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art 24.2 de la CE, y arts. 238.3, 240.1 y 11.1 de la LOPJ por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sosteniendo que no existió mandamiento judicial en el momento de iniciarse el registro, pues se adelantaron determinados policías, tardando en llegar varios minutos la Comisión judicial con la correspondiente orden, sin que existiera delito flagrante.

La sentencia de instancia, cuando resolvió la cuestión previa que le fue planteada en el inicio de la Vista del Juicio Oral, rechazando tal pretensión, argumentó que los agentes uniformados pretendían franquear la entrada a la Sra. Secretaria del Juzgado y otros agentes para efectuar el registro que venía acordado, llamaron a la puerta y cuando una de las acusadas abre la puerta, un agente pone el pie para que no pueda cerrarla, ante lo cual las acusadas iniciaron un forcejeo con los agentes intentando cerrar la puerta, introduciéndose en la cocina, arrojando una de ellas por la ventana dos bolsitas y la otra da un "manotazo" a papelinas que había sobre la mesa, y ante ello los agentes, que hasta ese momento se encontraban en el umbral de la puerta de entrada al domicilio, penetraron en la cocina para evitar que desaparecieran los efectos o instrumentos del delito, y cuando ya entran en ella una de las acusadas coge papelinas de las arrojadas al suelo por la otra y las arroja al fregadero, y está claro que los agentes tenían fundadísimos y probados indicios de esa actividad delictiva, pues las declaraciones del testigo protegido no daban lugar a dudas.

La resolución, sigue diciendo, que existe una actividad delictiva y la urgencia de la intervención para evitar que las acusadas hicieran desaparecer los estupefacientes, lo que les habilitó para actuar como lo hicieron, máxime cuando ya se había dictado el oportuno auto de entrada y registro.

Sin embargo la argumentación de instancia no resulta convincente, teniendo en cuenta la concurrencia fáctica.

La STS 18-9-02, nº 1386, rec.1374/99, recuerda que el art. 18.2 C.E contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991).

Aunque no existe en nuestro derecho vigente una definición legal del delito flagrante, la Jurisprudencia entendió (STS 29-3-1990) que se trata de un concepto que ha de ser objeto de interpretación restrictiva en aras del máximo respeto posible al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; y que su propia etimología -flagrare (arder o quemar)- hace referencia a lo que arde o resplandece como fuego o llama. De modo que "por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquél que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o evidencia escandalosa, que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito por el que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y, además, hay una razón de urgencia también para capturar al delincuente".

Y, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

La muy conocida S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del art. 21.2 de la Ley Orgánica de Protección Ciudadana, constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el art. 18.2 CE en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al art. 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia; y que nunca las meras conjeturas o sospechas, por sí mismas, bastarían para configurar tal situación.

La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. La Sª nº 351-00, de 7/3/00, rec. nº 3432/98, cuyo supuesto se basa en la percepción desde el exterior y a través de la puerta entreabierta de la compraventa de droga realizada, se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La Sª nº 391/00, de 13/3/00, rec. nº 3649/98, sobre la comprobación a través de una ventana entreabierta de la transacción que se está efectuando, se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. Y la nº 1062/00 de 9/6/00, rec. nº 4875/98, incide en lo mismo, a partir de la comprobación por la Policía, a través de la puerta entreabierta dejada por el comprador, de que en el interior de la vivienda se estaban preparando papelinas.

El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex art. 741 LECr. y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada (art. 18.2 CE).

Sin embargo, a pesar de la aparente coincidencia entre los supuestos mencionados y el que es objeto de examen a través del presente recurso existen diferencias esenciales. Por un lado, inclinando la balanza hacia la validez del acto de averiguación, se encuentra el hecho de la existencia de un auto judicial autorizando la practica de la diligencia. Pero por otro, se da la circunstancia que los funcionarios de Policía que intervienen, cuando lo hacen, no portan el mandamiento que custodia la Secretaria que encabeza la Comisión judicial, y que tarda unos minutos en llegar al domicilio afectado. El relato fáctico revela que para llevar a cabo el registro "se adelantaron dos agentes uniformados a fin de franquear la entrada, llamaron a la puerta de la vivienda, abriéndola Silvia y poniendo el pie uno de los agentes para evitar que la cerrara, forcejearon dicha Silvia e Marisol con los agentes, trataron de cerrar la puerta y al no conseguirlo las acusadas fueron a la cocina, situada a continuación del umbral de dicha puerta, y al ver los agentes que una de ellas -Marisol - arrojaba por la ventana dos bolsitas y que la otra -Silvia - daba con la mano a unas papelinas que había encima de la mesa arrojándolas al suelo, las siguieron hasta la cocina para retenerlas, momento en el que Marisol cogió las que habían caído al suelo y las tiró al fregadero; las bolsitas arrojadas por la ventana fueron recogidas por otro agente que se hallaba en el exterior ;transcurridos unos dos minutos se presentaron en el domicilio la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción y otros agentes, llevándose a efecto el registro."

A diferencia de los otros supuestos de hecho examinados, no hay una percepción previa por la Policía desde el exterior de la vivienda, a través de ventana o puerta abierta o entreabierta de lo que en ella acontecía. Tampoco hay un seguimiento inmediato de vendedor o de comprador alguno hacia su interior. Téngase en cuenta que el testigo nº 1 fue sorprendido en las inmediaciones de la casa en fecha distinta a la del registro. Existe un domicilio cerrado, una llamada para la apertura del mismo, una apertura por sus moradoras, que no consienten de modo bien explícito en la entrada pretendida; un forcejeo; y solamente después de vencer en él -poniendo el pie y empujando- los funcionarios de Policía actuantes, se produce la percepción por los mismos de la situación que reputan delictiva por parte de las acusada. Ni consta, por otra parte, justificada la urgencia de la intervención adelantada con relación a la llegada de la Comisión judicial. El lanzamiento por la ventana de la droga se relata que se produce después de la entrada de los agentes en la vivienda. Si la puerta estaba cerrada, del mismo modo tendrían que llamar al timbre - con la consiguiente idéntica alarma- para conseguir que quienes estuvieran en el interior les abrieran, tanto en su actuación adelantada, como en la que tendrían que haber llevado a cabo en compañía de los miembros de la Comisión, sólamente escasos minutos después.

No se dan, por tanto, las condiciones exigidas por la Jurisprudencia para la situación de flagrancia autorizadora, conforme al art. 18.2 de la CE y 553 de la LECr. de la entrada en el domicilio de autos.

El motivo debe ser estimado.

Se articula por la representación de las recurrentes un último motivo ex art. 5.4º de la LOPJ, por infracción de lo preceptuado de lo preceptuado en el art 24.2º de la CE, en cuanto a violación del derecho a la presunción de inocencia .

Así, aducen que, una vez establecidas las pruebas obtenidas en el registro, y las directamente derivadas de ella no existen otras pruebas válidas y de cargo en el procedimiento, como para sustentar su condena.

Sin embargo el motivo no puede ser estimado, pues hay que afirmar el carácter de prueba previa y válidamente obtenida de las declaraciones del testigo protegido nº 1, tal como se expuso con referencia al recurso de Leonardo .

Aquél las señala como las dos mujeres a las que había comprado droga en otras ocasiones y en el día de autos, 10 papelinas de "revuelto" (cocaína-heroína) en la casa de Silvia . La veracidad de su testimonio fue apreciada, conforme constitucional y legalmente correspondía por el Tribunal de instancia, que le oyó en el juicio oral y pudo poner sus manifestaciones y positivas identificaciones llevadas a cabo en tal acto, en relación con lo dicho anteriormente en la fase sumarial, donde expuso el miedo que le inspiraban las represalias que contra él pudieran tomar los acusados -y que determinó su condición de protegido a los efectos procesales-.

No obstante lo dicho, en base a la voluntad impugnativa de las recurrentes, debe considerarse si en la conducta de Silvia y de Marisol concurre la agravante de reincidencia que ha sido apreciada en la sentencia de instancia.

La Sala provincial recoge que Silvia fue condenada ejecutoriamente por sentencia firme de 11-2-97, a la pena de 6 meses de arresto mayor y multa de 500.000 pts., por un delito contra la salud pública; y que Marisol lo fue por sentencia firme de 31-1- 95, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.000 pts., también por un delito contra la salud pública .

Teniendo en cuenta que cuando se realizaron los hechos que ahora se enjuician -marzo de 1999- habían transcurrido más de dos años desde la firmeza de la primera citada sentencia, y otros cuatro años desde la de la segunda, sin que consten las fechas del respectivo efectivo cumplimiento de las penas, hay que entender, que, superados con exceso los plazos respectivamente previstos para la cancelación de tales antecedentes -dos años, según el art.136 del CP de 1995, y tres años conforme al artículo 118 del Código Penal de 1973-, los mismos deben ser eliminados, y, consecuentemente, no pueden ser considerados a los efectos de la apreciación de la circunstancia 8ª del art. 22 del Código Penal.

En consecuencia, la pena habrá de imponerse de acuerdo con la regla 1ª, en vez de la 3ª del art. 66 del CP, esto es, en vez de su mitad superior, en la extensión adecuada a las circunstancias personales de los delincuentes y mayor o menor gravedad del hecho.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de Leonardo , y a la estimación parcial del correspondiente a Silvia y a Marisol , haciendo imposición al primero de las costas causadas, y declarando de oficio las relativas a las segundas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fueron condenados Leonardo , Silvia y Marisol en concepto de autores, pero sin la concurrencia en ninguna de las dos acusadas de la circunstancia agravante de reincidencia estimada por la sentencia anulada.

En consecuencia, teniendo en cuenta que, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, y que conforme a la regla 1ª del art. 66 del CP, la pena ha de imponerse en la extensión adecuada a las circunstancias personales de las delincuentes y gravedad del hecho, reputándose como tal la correspondiente al límite mínimo de la pena, que se extiende entre los 3 y 9 años de prisión, resulta procedente imponer a cada una la pena de 3 años de prisión, en vez de la de 6 años y 1 día a que fueron condenadas, de modo acorde a la impuesta al coacusado.

Declarada la irregularidad del registro, no podrá ser tenida en cuenta, a los efectos de determinación de la pena conjunta de multa -que ,con arreglo al art.368 del CP, se calcula en función del valor de la droga objeto del delito-, otra sustancia tóxica que la aprehendida con motivo de la compra efectuada por el testigo nº 1 por la cantidad de 5.000 pts. (30´05 euros). Consecuentemente, la multa habrá de ser reducida a la cantidad de 15.000 pts. (90´15 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad, en caso de impago. Y ello aprovechará al coacusado Leonardo , en virtud de lo dispuesto en el art. 903 de la LECr.

Por otra parte, declarada la irregularidad del registro, si bien no cabrá devolver la droga, que debe quedar decomisada, dándosele el destino legal, dado su ilícito comercio, si cabrá hacerlo respecto del dinero aprehendido, sin perjuicio de que el Tribunal de instancia pueda trabarlo a los efectos de garantizar las responsabilidades económicas resultantes.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Leonardo , Silvia y Marisol , como autores responsables de un delito contra la salud pública -sustancias que causan grave daños a la salud-, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa de 15.000 pts (90´15 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, y el pago de las costas causadas por terceras partes, decretándose el comiso de las substancias decomisadas, y dejando sin efecto la intervención del dinero aprehendido. Y se mantiene el resto de los pronunciamiento contenidos en la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis Román Puerta Luis D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.