STS, 10 de Diciembre de 2001

1. - El Juzgado de instrucción nº 4 de Barcelona instruyó Diligencias Previas con el nº 2892/98, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 26 de enero de 2000 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado que el acusado Gabino , de cuarenta y cinco años de edad y ejecutoriamente condenado, en fecha dos de febrero de 1.994, a dos años y cuatro meses y un día de prisión menor y un millón de pesetas de multa por un delito de tráfico de drogas, sobre las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de septiembre de 1.998 deambulaba a la altura del nº 312 de la c/ Balmes, en la ciudad de Barcelona, llevando sobre su persona en un monedero de plástico de color negro que el acusado arrojó a un alcantarilla al advertir la presencia policial y que acto seguido fue recuperado, doce bolsitas conteniendo un total de nueve gramos trescientos noventa y nueve miligramos netos (9'399 gramos) del estupefaciente cocaína, con una riqueza en cocaína-base del ochenta por ciento. Llevando también el acusado, en un monedero de piel de color marrón que le fue hallado en el bolsillo, una decimotercera bolsita conteniendo 0'946 gramos netos del estupefaciente cocaína, con una riqueza en cocaína base del 81'2%, así como ochenta y ocho mil pesetas en billetes. El acusado poseía la totalidad del referido estupefaciente con una finalidad de su destinación al tráfico, y a su consumo por terceros, procediendo el dinero intervenido del referido tráfico".

2. - La Audiencia de instancia dictó el sigueitne pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabino como autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, multa de 100.000 pesetas con arresto sustitutorio de 20 días caso de impago y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tres años y al pago de las costas procesales.

   Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido al acusado, dándose a los mismos el destino legal.

   Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infraccion de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma, por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulenración del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la resolución de la prueba .

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el cuatro de diciembre pasado.

. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) condenó a Gabino como autor de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas a las penas de tres años de prisión y multa de cien mil pesetas, en sentencia de veintiséis de enero de dos mil, contra la que la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación que ha sido articulado en tres motivos distintos: los dos primeros por vulneración de precepto constitucional y el último por error de hecho.

. SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "la aprehensión de la droga cuya tenencia se atribuye a mi mandante se realiza sin estar él presente, a pesar de haber sido ya detenido, y quienes hallan el monedero (...) no son propuestos para testificar en el acto del juicio oral (...). Ello supone una vulneración del derecho del acusado a estar presente en las diligencias de prueba que pueden incriminarle a fin de salvar el principio de contradicción, por lo que la prueba así obtenida no debe tener validez".

El derecho de los justiciables a un proceso con todas las garantías que expresamente se reconoce en el art. 24.2 de la Constitución, no supone otra cosa --como dice la S.T.C. nº 22/1982-- que el derecho a un proceso en que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto enumera, pero no comprende el derecho a que en el proceso se observen todos los trámites que el litigante desee, ya que lo que la Constitución garantiza a todos los ciudadanos es el proceso y las garantías procesales consitucionalizadas.

Suelen citarse como concretas garantías del proceso que han sido expresamente reconocidas por el Tribunal Constitucional: el derecho a un Juez imparcial; la audiencia y contradicción de las partes; el principio acusatorio; la igualdad de las partes; las garantías relativas a los medios de prueba (no son válidas las obtenidas con vulneración de derechos fundamentales --art. 11.1 LOPJ-- ; el principio de legalidad; la interdicción de la reformatio in peius; el derecho a que la sentencia condenatoria sea revisada por un Tribunal superior; etc.. Ninguno de tales derechos puede decirse que haya sido vulnerado en el presente caso.

La parte recurrente pretende generalizar a todas las diligencias de investigación e instrucción determinadas garantías únicamente exigibles para la práctica determinadas intromisiones y limitaciones de derechos fundamentales, como es el caso de la diligencias de entrada y registro en el domicilio de los particulares, supuesto respecto del cual la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que constituye requisito necesario para que pueda reconocerse validez y eficacia a dichas diligencias la presencia del interesado que, en principio, no puede eludirse cuando el mismo se encuentre detenido a disposición de la autoridad que haya ordenado la diligencia.

De modo evidente, la parte recurrente no cita ningún precepto legal que prevea especialmente o imponga la presencia de los interesados en diligencias policiales como la que aquí se menciona. La investigación policial se desarrolla en múltiples supuestos al margen de estas pretendidas exigencias que además, con frecuencia, resultan de imposible observancia. Piénsese, por ejemplo, en los supuestos de búsqueda de huellas, de útiles, instrumentos o efectos del delito, incluso de los testigos de los hechos investigados, etc.. En todos estos supuestos, la Policía Judicial actúa en el ámbito de sus competencias y el resultado de su actividad debe ser incorporado a las correspondientes actuaciones e introducido, en su caso, en el plenario, donde debe quedar sometido a las exigencias inherentes a los principios de inmediación, publicidad y contradicción (v. art. 126 C.E.; arts. 443 y sgtes. LOPJ; arts. 282 y sgtes. LECrim.; y arts. 1 y 2 del R.D. 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial).

En el presente caso, los funcionarios policiales fueron testigos de cómo el hoy recurrente, ante la presencia policial, empuñó un objeto negro y salió corriendo, perseguido por la Policía hasta caer sobre una alcantarilla donde lo arrojó. El policía dio cuenta de ello a los correspondientes servicios municipales que lograron recuperar el monedero arrojado a la alcantarilla, que luego entregaron a los funcionarios policiales que lo reconocieron como el que llevaba el acusado; dando cuenta de todo ello cuando depusieron como testigos en el plenario. Dicho testimonio fue sometido en tal momento a la oportuna contradicción y es al Tribunal sentenciador al que corresponde valorar tal medio de prueba. No se advierte, por tanto, con qué fundamento puede alegar el recurrente vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías.

En todo caso, debe destacarse igualmente que la defensa del acusado no planteó esta cuestión en la instancia, faltando así a las exigencias de la buena fe y de la lealtad procesales, eludiendo la necesaria controversia ante la Audiencia Provincial que, en definitiva, no ha podido pronunciarse sobre la misma. Se trata, pues, de una cuestión nueva que, en principio, no puede suscitarse en el trámite casacional.

Por todas estas razones, el motivo debe ser desestimado.

. TERCERO: El segundo motivo, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. (Principio de Presunción de Inocencia)".

Se argumenta en el motivo que "no se ha producido en autos prueba de cargo alguna que fundamente la presunción de que el destino de la droga intervenida fuera para el tráfico o destinada a terceros, ni desde luego que el dinero intervenido procediese del referido tráfico. El Tribunal de instancia fundamenta tal presunción en una prueba indirecta que por lo demás jamás se ha producido".

Dice también la parte recurrente que "el único hecho probado es la existencia de la citada cantidad de droga, y a efectos del presente motivo, la tenencia por parte del acusado de la misma", y entiende que "la citada cantidad, en sí misma, es susceptible de diversos fines, siendo sin duda el de consumo propio totalmente razonable atendida precisamente la cantidad aprehendida".

El Tribunal de instancia se pronunció sobre esta cuestión en la resolución impugnada afirmando que "ha llegado a la firme convicción de que la finalidad proselitista, y no el autoconsumo, era la (finalidad) perseguida por el acusado; y deducimos tal propósito de la cantidad de cocaína intervenida, 12 papelinas de 9,399 gramos, con pureza del 80 por 100, más otra papelina con 0,966 gramos de cocaína, la clandestinidad de la posesión con el hecho de arrojarla a la alcantarilla para evitar su ocupación y la escasez de medios económicos para procurarse tal cantidad de cocaína, dado que el acusado no tenía ni trabajo ni ingresos económicos, resultando inverosímil para el Tribunal la versión del acusado y del testigo Paulino de que éste le había prestado esa cantidad a quien, además de darle cobijo en su casa y mantenerlo, sabe que no tiene medios económicos ni trabajo para pagar su desplazamiento para buscar trabajo, pues carece de lógica y sentido prestar tal cantidad para que fuera desde San Martín de Centelles en la provincia de Barcelona a esta ciudad, además de no constar acreditada la condición de adicto a la cocaína del acusado" (FJ 1º).

Cuestionada la inferencia que el Tribunal hace para estimar que el acusado destinaba la droga que le fue intervenida para transmitirla a terceras personas, la censura casacional debe limitarse --conforme a reiterada doctrina de esta Sala-- a constatar si la misma es, o no, razonable; si respeta las exigencias del criterio humano; si responde a las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia. En fin, si la inferencia puede considerarse razonable y lógica, o, por el contrario, absurda o arbitraria (v. art. 9.3 C.E. y art. 386 LEC).

En el presente caso, dados los hechos que la Sala de instancia ha declarado probados (actitud y conducta observada por el acusado --portador de dos monederos con droga, uno de los cuáles arrojó a la alcantarilla al ser alcanzado por la Policía--, número de papelinas intervenidas, elevado grado de pureza de las mismas, cantidad de dinero intervenido, inverosímil explicación del propio acusado y del testigo propuesto por la defensa --cuya respectiva credibilidad corresponde apreciar al Tribunal--), ha de reconocerse que la inferencia del Tribunal sentenciador sobre el destino de la droga intervenida no es absurda ni arbitraria, sino que es plenamente razonable y que ha sido debidamente razonada, independientemente de la posible condición de consumidor de estas sustancias alegada también por el acusado, a lo que nos referiremos al examinar el fundamento del último motivo del recurso, por lo que no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada. El Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo de suficiente entidad respecto de los hechos que declara probados (que el acusado portaba la droga que se dice en el factum) y la inferencia sobre su destino --como se ha dicho-- es razonable; por consiguiente ha existido una actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías, que debe estimarse con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

Por todo lo dicho, procede desestimar también este motivo; pues no es posible apreciar la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia, constitucionalmente reconocido.

. CUARTO: El motivo tercero, deducido al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "error en la resolución de la prueba" que, según la parte recurrente, deriva "de la no consideración de la documental consistente en el informe del Médico Forense obrante al rollo de las actuaciones sobre la adicción de mi mandante a la cocaína sustentando dicho error el razonamiento para su condena".

Esta Sala ha declarado reiteradamente que los informes periciales son, por su propia naturaleza, pruebas personales y, por tanto, no pueden considerarse documentales. No obstante, con carácter excepcional, se les viene reconociendo el carácter de documentos, a efectos casacionales, cuando no existiendo en la causa más que un dictamen, o cuando, siendo varios, fuesen plenamente conformes, y no existiendo en la causa ninguna otra prueba sobre el extremo fáctico de que se trate, el Juez o Tribunal sentenciador los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las de los peritos, sin causa debidamente justificada.

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha omitido en el factum cualquier referencia a la posible drogadicción del acusado, mas, en la fundamentación jurídica, afirma que no consta acreditada la condición de adicto a la cocaína del acusado (v. FJ 1º).

El examen del informe a que se refiere la parte recurrente (f. 40 del rollo de la Audiencia Provincial) permite comprobar que el Médico Forense informante dice, en sus conclusiones, que " Gabino presenta adicción a la cocaína inhalada por vía nasal".

Aisladamente considerada la anterior conclusión, su estimación podría llevarnos a valoraciones erróneas, porque ello supondría desconocer diversos extremos del informe jurídicamente relevantes. En tal sentido, merece destacarse el hecho de que, según el acusado, comenzó a consumir sustancias tóxicas desde hacía veinte años, habiendo empezado por alcohol "y pasando progresivamente a marihuana, psicofármacos y cocaína por vía nasal"; habiendo afirmado además que al tiempo del informe consumía cocaína "de forma diaria siendo la última dosis de medio gramo aquella misma mañana" (del día 6 de septiembre de 1999).

El Médico Forense, por su parte, hace constar: "No hay alteraciones en el área de la memoria anterógrada ni retrógrada. No alteraciones en la percepción, no hay alucinaciones, delirios ni ideas delirantes. Su orientación temporoespacial es correcta". "En la exploración física no se observan cicatrices antiguas ni recientes de pinchazos. En la rinoscopia se aprecia eritema en tabique nasal pero no hay cicatrices o lesiones de tabique nasal". (Eritema, según el Diccionario de la Lengua Española, es "inflamación superficial de la piel, caracterizada por manchas rojas").

Lo único que se desprende, sin duda, del referido informe es que el acusado "presenta adicción a la cocaína por vía nasal", si bien el Médico Forense nada dice sobre el fundamento de tal conclusión, más allá de las simples manifestaciones del acusado y la observación del eritema nasal. Por lo demás, no parece que este único dato objetivo justifique la afirmación del acusado de que consume a diario cocaína, por vía nasal, haciéndolo en dosis de medio gramo, tras afirmar que viene consumiendo drogas desde hace unos veinte años, lo que razonablemente debiera haber puesto de manifiesto algún deterioro en sus facultades psíquicas --cosa que aquí no sucede-- y alguna manifestación externa de mayor entidad que la advertida por el Forense en el tabique nasal.

Con los anteriores datos, no cabe apreciar en la conducta del acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Tampoco parece que la incorporación de tal extremo al factum de la sentencia tenga virtualidad suficiente como para privar de razonabilidad a la inferencia del Tribunal sobre el destino de la droga poseída por el acusado que, además, ya había sido condenado anteriormente por delito de tráfico de drogas.

Como, en principio, los recursos se formulan contra la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y no contra sus fundamentos jurídicos, habríamos de llegar a la conclusión de que la estimación de este motivo por "error facti" no conduciría a la estimación de ningún "error iuris" --como sería lógico--, por lo que tal estimación carecería de toda justificación por su irrelevancia.

No obstante lo dicho, este Tribunal considera oportuna la estimación del motivo por cuanto la condición de drogodependiente del acusado --que, en su caso, debería ser objeto de nueva comprobación y valoración a los oportunos efectos-- pudiera ser jurídicamente relevante en el momento de la ejecución de las penas (v. art. 887 C. Penal).

III.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo TERCERO con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Gabino , contra sentencia de fecha 26 de enero de 2000, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunas, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil uno.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona y seguidas ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de tráfico de drogas con el nº 2892/98, contra Gabino , de 36 años de edad, hijo de Pedro Antonio y de Olga , natural de Córdoba y vecino de San Martín de Centelles (Barcelona), sin profesión, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó senencia con fecha 26 de enero de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Pedro Antonio -Román Puerta Pedro Antonio , hace constar lo siguiente:

HECHOS PROBADOS

Se mantienen los de la sentencia recurrida, incorporando al relato fáctico de la misma, a continuación del nombre del acusado, la siguiente expresión: "adicto al consumo de cocaína por vía nasal".

. ÚNICO: Se confirman los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia completando el tercero de ellos con lo siguiente: "por cuanto, según constante jurisprudencia de esta Sala, la simple condición de drogadicto, sin otras precisiones, tales como grado de adicción, duración de la misma, posible afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, no puede servir de fundamento a la apreciación de ninguna atenuante, que además, en último término, carecería de toda transcendencia al haberse impuesto por el Tribunal el mínimo de la pena legalmente prevista".

Por consiguiente, procede mantener también el fallo de la sentencia impugnada.

Se confirma íntegramente el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona el veintiséis de enero de dos mil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.