STS 209/2007, 9 de Marzo de 2007

El Juzgado Central de Instrucción Nº 1 instruyó sumario con el número 11/2004, por delito contra la salud pública, contra D. Íñigo, D. Jose María, D. Juan Ramón, D. Claudio, D. Iván, D. Silvio, D. Jesus Miguel, D. Bruno, Dª Penélope, D. Juan, D. Jose Pedro, D. Pedro Jesús y D. Emilio ; y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional cuya Sección Primera de la Sala de lo Penal, dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2006, con los siguientes hechos probados:

"1º Un grupo coordinado de personas, con conexiones en otros países para comercializar a nivel internacional sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, de la cual era miembro el acusado Bruno, de nacionalidad venezolana, alias Chapas, quien a partir de Enero de 2003 mantiene contactos con diversas personas de nacionalidad venezolana, colombiana e italiana entre ellos un italiano, conocido traficante internacional, con la finalidad de trasladar unos 2.500 Kg. De cocaína desde Sudamérica hasta Italia y facilitar el transito por España, a la vez que posibilitaría el medio de transporte de la mercancía cuando esta se encontrara cerca de las costas españolas, actuando como interlocutor entre aquellos y Carlos Francisco .

2. De ese mismo grupo y bajo dependencia de Bruno era componente el también encausado Silvio, alias " Nota ", quien viajó a Italia y a Venezuela para concertarse respectivamente con los compradores y suministradores de cocaína.

   Bruno en el desarrollo del plan concertado, viaja en varias ocasiones a Sudamérica y a Italia. Un componente de aquel grupo fleta en Venezuela el BUQUE000, para el transporte de la cocaína cuyo propietario y capitán era Jesus Miguel, a quien se le facilita las coordenadas de entrega de la mercancía en alta mar a otro barco, que la aproximaría a las costas españolas y portuguesas, siendo el acusado Jose María, alias " Macarra ", el que como miembro de dicho grupo tenía encomendada la función de adquirir este barco, y al efecto visitó el 9 de abril de 2003 diversos puertos de la costa peninsular Gelvez, El Terrón, Isla Cristina, en unión de Bruno .

   El 22 de marzo de 2003, Pedro Jesús y Juan Ramón de acuerdo con los anteriores y por encargo de Jose María viajaron a Venezuela con el fin de ofrecer a la organización el barco al que se traspasaría en alta mar la sustancia estupefaciente, para trasladarla a la costa. Bruno igualmente se desplazó a Venezuela con el fin de participar en los preparativos de la operación.

3. El 12 de mayo de 2003, el BUQUE000, sale de puerto de Venezuela, al mando de su capitán el procesado Jesus Miguel y como tripulantes Íñigo Juan, Iván, Jose Ignacio, Emilio ; Claudio, Jose Pedro . El BUQUE000, de bandera venezolana se hace a la mar para transportar cocaína con destino al punto geográfico de alta mar que al patrón le facilitó uno del grupo, en el cual sería trasvasada a otro barco que la llevaría hasta la costa.

4. En la noche del 3 al 4 de Junio de 2003, previa autorización del Gobierno de Venezuela y con autorización judicial acordada por auto de 2 de junio de 2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, el DIRECCION000 aborda al BUQUE000 en alta mar, y los agentes de la policía judicial localizan a bordo 80 fardos que contenían cocaína un peso neto de 2032 Kg. de una riqueza del 76,93% cuyo importe ascendía a la suma de 72.340.850 euros.

   Después del abordaje el BUQUE000 es remolcado por el DIRECCION000, previo traslado de la cocaína a este y de su tripulación, más por presentar una avería de agua no pudo evitarse su hundimiento hasta desaparecer por inmersión en el mar. Los funcionarios que realizan el abordaje observan a bordo del BUQUE000 que había unos kilos de pescado, que bien podría, por su poca cantidad, ser destinado al consumo de la tripulación.

   Con posterioridad a la aprehensión de la cocaína, el procesado Bruno mantuvo varias conversaciones con su mujer Penélope, a la que manifestó su preocupación por lo ocurrido al BUQUE000 y la indicó se enterara del nombre del capitán y así lo hizo, comunicándole que era el venezolano Jesus Miguel, ya que la acusada participaba en las actividades de su marido en funciones de colaboradora, pues en ocasiones fue interlocutora entre su marido Bruno y el socio, el procesado Silvio .

   Para resarcirse de los perjuicios derivados de la frustrada operación BUQUE000, desde la fecha del abordaje 4 de junio de 2003 hasta el 28 de enero en que fueron detenidos mantuvieron diversos contactos Bruno, Penélope, Silvio, Pedro Jesús y Juan Ramón, Jose María, fue detenido el 10 de febrero de 2004.

   Desde la aprehensión de la cocaína mediante el abordaje del BUQUE000 en la noche del 3 al 4 de Junio de 2003 hasta mediados de agosto de ese mismo año, el acusado Pedro Jesús permaneció en Venezuela retenido por la organización Sudamericana hasta que comprobaron que los españoles no habían tenido responsabilidad en la pérdida de la cocaína.

   Con ocasión del registro del domicilio de este último procesado, entre otros efectos, se incautó una pistola detonadora marca Röhm modelo RG-800, sin número de serie visible, en perfecto estado de funcionamiento, quince cartuchos RWS 8 mm y dos vainas RWS 8 mm.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y condenamos a los acusados, como autores de un delito contra la Salud Pública ya definido a las siguientes penas:

A Bruno, Pedro Jesús, Silvio, Juan Ramón, Jose María y Jesus Miguel, a cada uno 14 años de prisión, multa de 150.000.000 de euros y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

A Penélope, Íñigo, Juan, Iván, Jose Ignacio, Emilio y Claudio y Jose Pedro a 11 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 73.000.000 de Euros.

Entre todos los condenados pagarán la totalidad de las costas procesales del juicio por idénticas partes iguales.

Se acuerda el comiso del BUQUE000 en los términos indicados en la fundamentación jurídica, y también la destrucción de toda la cocaína. Se aprueban las declaraciones sobre situación económica dictadas en las respectivas piezas de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la prisión de los condenados se les abonará el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa, si no se les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente D. Bruno, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y art. 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 18.3 y 24 CE y 11 LOPJ por nulidad de las intervenciones de las frecuencias de radio.

Por la vía del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración derecho al secreto de las comunicaciones (18.3 CE), siendo nulos los autos de autorización de intervención telefónica de 28-5-03 y 31-5-03 .

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 LOPJ, y 18.3 CE y 11 LOPJ en cuanto a la nulidad de la pieza separada de investigación (T. III ) no constando ningún auto de intervención telefónica.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECr., por vulneración del artículo 9 CE y nulidad de la diligencia de aprehensión del BUQUE000 .

Al amparo del art. 851.3º LECr . por quebrantamiento de forma, entendiéndose no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron alegados por la defensa.

Al amparo del art. 851.3º LECr . por quebrantamiento de forma, entendiéndose no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron alegados por la defensa.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, y del derecho a un proceso con todas las garantías.

La representación de D. Silvio articuló los siguientes:

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de las radiofrecuencias HF8760.8 y 8888.8.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de intervenciones telefónicas referentes a la pieza separada de investigación T. III de las actuaciones.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo, válida, en que fundamentar un fallo condenatorio para el recurrente.

Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 370 del Código Penal por aplicación indebida de la hiperagravante allí prevista.

DÑA. Penélope articuló los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de intervenciones telefónicas referentes a la pieza separada de investigación T. III de las actuaciones.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de intervenciones telefónicas referentes a la pieza separada de investigación T. III de las actuaciones, e infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de las radiofrecuencias HF 8760.8 y 8888.8.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo, válida, en que fundamentar un fallo condenatorio para el recurrente.

Al amparo del art. 851 LECr . por quebrantamiento de forma, entendiéndose no haberse expresado clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados respecto de la recurrente.

Al amparo del art. 851 LECr . por quebrantamiento de forma, entendiéndose no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron alegados por la defensa.

Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 368, 369, 29 y 63 del Código Penal .

D. Jose María, articula como motivos:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de las radiofrecuencias HF 8760.8 y 8888.8.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española .

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368, 3, en relación con el 369.3ª y 6ª y 370 del Código Penal .

D. Pedro Jesús fundó su recurso en los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de las radiofrecuencias HF 8760.8 y 8888.8.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio constitucional de legalidad, previsto en el art. 9.3 CE, así como del art. 96 CE, en relación con el art. 238 CP .

Al amparo del art. 849.1º LECr . por infracción de norma sustantiva, y de los arts. 5.4, 7.7 y 17 del Convenio de Viena.

Al amparo del art. 849.2 LECr . por error en la apreciación de la prueba, en relación con los documentos obrantes en las propias actuaciones a los folios 74 a 77 (T. I).

Al amparo del art. 849.1º LECr . por infracción de norma sustantiva y del art. 238.1º LOPJ, ante la falta de jurisdicción o de competencia española en relación con la correspondiente de Venezuela, conforme a los tratados.

D. Juan Ramón propuso como motivos de casación:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española .

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, dada la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º LECr . por infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de considerarle mero cooperador, conforme al art. 29 CP .

Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 18.3 CE, en relación con los arts. 11.1, 238 y 240.1 LOPJ, dada la nulidad radical de las conversaciones telefónicas, y la falta de verdad de las manifestaciones del coacusado.

D. Jesus Miguel articuló su recurso con los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368, 3, en relación con el 369. 3ª y 6ª del Código Penal, por la aplicación de la circunstancia específica de agravación de "organización".

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368, 3, en relación con el 369.3ª y 6ª y 370 del Código Penal, por aplicación del supuesto agravado de "extrema gravedad".

D. Jose Pedro expuso como motivos:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española .

Al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de considerarle mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

D. Íñigo alegó como motivos:

Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo

24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al amparo del art. 849 1º LECr ., por infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

D. Iván alegó como motivos:

Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del art. 18 CE sobre el derecho al secreto de las comunicaciones.

Al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de considerarle mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, resultante de los documentos obrantes a los folios 88 al 109, 232 y 253 de las actuaciones.

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 y 3 LECr .

D. Claudio alegó:

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 27 y del 28 CP y 368 y 369 CP. Y, al amparo del art. 849.2 LECr., pretendiendo la existencia de un error facti basado en documentos existentes en autos, tales como las declaraciones del propio recurrente y a las vertidas en la vista por el capitán del BUQUE000 .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional y del art. 24 CE por no haber obtenido la tutela judicial efectiva y haber sido condenado por acciones no realizadas.

D. Juan alegó:

Primero y único. Al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de estimarle mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

D. Emilio formuló como motivos:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española . Segundo. Al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de estimarle mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

D. Jose Ignacio, mediante escrito de fecha desistió del recurso de casación que anunció en 21-4-06.

Instruidos los recurrentes y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, impugnando el Ministerio Fiscal todos, menos el tercer motivo del recurso de D. Bruno, y segundo y cuarto del recurso de Dña. Penélope, que apoyó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se llevó a cabo el día 22-2-07, con el resultado que se expresa a continuación.

En fecha 7-3-07 fue dictado auto prorrogando por 15 días el plazo para dictar sentencia establecido en la ley, dada la complejidad del asunto.

El primer motivo se formula por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 18.3 y 24 CE y 11 LOPJ por nulidad de las intervenciones de las frecuencias de radio (viene a coincidir con el 4º de D. Silvio ; el 3º de Dña. Penélope ; el 1º, en parte, de D. Jose María

; el 2º, parcialmente, de D. Pedro Jesús ; y el 5º de D. Jose Enrique ). Y, en consecuencia solicita la nulidad del resto de las pruebas derivadas.

Afirma así el recurrente que no se han observado los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acordar las interceptaciones de las frecuencias de radio del BUQUE000, de la que se obtuvo su posición, su abordaje, y origen de la fase judicial de investigación, y que una vez autorizadas no se efectuó el oportuno control sobre la ejecución. Así, considera que el auto de fecha 27-5-03 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, remitiéndose al oficio policial, carece de la más mínima fundamentación, pues resulta que la solicitud se realiza en virtud de una nota informativa aportada por la DEA, obrante al fº 3, cuyo original no obra en la causa.

Además se critica la inobservancia del debido control judicial por el juzgado, no existiendo ni grabaciones ni transcripciones, pues no han sido aportadas al juzgado.

1. Entre otras, en las sentencias 841/2005 de 28 de junio y 182/2004, de 23 de abril, se resume la doctrina de esta Sala que podría ser aplicable al caso objeto de examen:

   "Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas. d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

   5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de estas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones no constituyen una exigencia legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria.

   Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

   Ciertamente que el interés del Estado y de la sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril .

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

   Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Idem STS 538/2001, de 21 de marzo y STS 650/2000, de 14 de septiembre ).

   De lo expuesto se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84, de 17 de febrero; 114/84, de 29 de noviembre; 199/87, de 16 de diciembre; 128/88, de 27 de junio; 111/90, de 18 de junio; 199/92, de 16 de noviembre; y, entre las últimas, 49/99, de 9 de abril, y 1 y 234/99, de 20 de diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994; 1 de junio, 28 de marzo y 6 de octubre de 1995; 22 de julio de 1996; 10 de octubre de 1996; 11 de abril de 1997; 3 de abril de 1998; 23 de noviembre de 1998; y, entre las más recientes, la núm. 623/99, de 27 de abril; 1830/99; de 16 de febrero de 2000; núm. 1184/2000, de 26 de junio; núm. 280/2004, de 8 de abril y las en ella citadas".

2. Ciertamente, como se pone de relieve en la sentencia que se recurre, la interceptación de las radiocomunicaciones no destinadas al uso general de las embarcaciones está sometida a autorización. Sobre ello la Sala de instancia realizó una correcta desestimación de la cuestión previa que le fue formulada.

   La Sala a quo, y también el representante del Mº Fiscal que ha informado el presente recurso, consideran que se han cumplido en la inicial autorización de la medida invasiva de la intimidad personal todos los requisitos sustantivos y procesales exigidos legal y jurisprudencialmente.

   Examinados el oficio procedente de la Brigada Central de Estupefacientes, Sección 4ª (fº 1, T. I) y el auto de 27-5-03 autorizante de la medida, se observa lo siguiente:

   - La solicitud se basa en los informes de inteligencia recibidos por la oficina en España, con sede en la embajada de los EEUU en Madrid, de la Drug Enforcement Administration (DEA). En escrito de fecha 26-5-2003, dirigido a la Unidad Central de Estupefacientes de la Policía Nacional Española se dice que:

   - "De acuerdo con inteligencia recibida de nuestras oficinas en Caracas, Venezuela, y Washington DC, un buque pesquero de bandera venezolana y que viaja bajo el nombre de " BUQUE000 " ha partido de Venezuela con rumbo a España y está cargado con aproximadamente 2.500 kilogramos de cocaína. Información que hemos recibido indica que este pesquero estará utilizando las frecuencias largas 8.760.8 y

   8.888.8. También sabemos que algún miembro de esta organización está utilizando el número de teléfono venezolano NUM000 . Proporcionamos esta información con el fin de posiblemente iniciar una investigación junto con ustedes. Les proporcionaremos cualquier información nueva cuando la recibamos".

   - Esta información la incorpora la Policía, aportando adjuntamente una fotocopia, a su oficio de solicitud de la medida. Copia que corresponde con normalidad a su recepción vía fax, tal como los datos que obran en su parte superior permiten entender.

   - En el oficio de fecha 27-5-03 se interesa que con carácter de urgencia se autorice la intervención de las comunicaciones del BUQUE000 a través de las frecuencias de radio HF 8760.8 y 888.8, lo que se considera esencial ya que se desconoce la actual situación del barco y el tiempo invertido en su travesía, se da cuenta detallada de que según la referida "nota informativa" adjuntada, existiría en España un grupo delictivo organizado dedicado al tráfico internacional de cocaína por vía marítima que se encontraría en la última fase para introducir un alijo en las costas españolas, habiendo conseguido introducir una importante cantidad de cocaína en un buque de bandera venezolana identificado como " BUQUE000 ", que habría partido de Venezuela transportando una cantidad aproximada de 2.500 Kgs. de cocaína, y que utilizaría para comunicarse con los miembros de la organización en tierra las frecuencias de radio HF 8760.8 y 888.8; y que, según la experiencia profesional adquirida estas embarcaciones llamadas nodriza, suelen invertir en la travesía del Atlántico hasta llegara a las costas portuguesas o gallegas un período de tiempo no superior a veinticinco días, existiendo la posibilidad de que la organización hubiere enviado otra embarcación al encuentro del BUQUE000 con el fin de dificultar las posibles investigaciones o seguimientos de las autoridades, cargando en alta mar la cocaína para llevarla a su destino final en la península. Y se añade que se carece de más datos que se participarían al juzgado en cuanto se conocieran.

   - En los hechos del auto (fº 7 y 8), se recogen los datos de la solicitud policial referentes a las frecuencias afectadas, y que, según ella, en España existiría un grupo delictivo organizado dedicado al tráfico internacional de cocaína por vía marítima y que el Ministerio Fiscal informó favorablemente la solicitud. En sus fundamentos jurídicos se destaca que no se atisba otro medio alternativo y ordinario de investigación que se encuentra proporcionado a la gravedad del hecho respecto del que existen indios o sospechas racionales y no meras conjeturas o suposiciones. Y, finalmente, en su parte dispositiva se accedía a la medidas señalando con precisión las radiofrecuencias afectadas, qué funcionarios policiales las llevarían a cabo, la necesidad de su grabación y puesta a disposición judicial de los originales de las cintas, junto con su transcripción literal cada diez días.

   - Analizando las quejas del recurrente hay que decir que no es obstáculo para la autorización el que la información sobre la conducta susceptible de ser tipificada como delito grave y los posibles implicados en ella proceda de una autoridad policial distinta de la nacional, si, como se puede observar examinado el auto y el oficio que figuran unidos a la causa, los mismos incorporan detalladamente el objeto de dicha investigación, las circunstancias en que se estaba desarrollando la actuación investigada, su conexión con nuestro territorio y toda la información de que se disponía, relativa a sujetos operantes en el mismo y, también, las circunstancias que hacían necesario recurrir a este medio de investigación.

   Como se ha puesto de manifiesto al analizar el oficio solicitante y el auto judicial que autorizó la interceptación inicial de las comunicaciones, el mismo gozó de motivación suficiente pues no se limitó a la mera aceptación de una información policial imprecisa. Así, el auto autorizante, partiendo de una información policial concreta en lo referido a la investigación, forma de proceder, objeto y sujetos (aún no identificados) de la misma, analizó su necesidad y urgencia y, teniendo en cuenta el momento de desarrollo de la operación investigada, autorizó la medida por ser imprescindible para el éxito de la operación policial en curso.

3. Ciertamente como reconoce la sentencia de instancia en su fundamento jurídico 1º, (fº 8) en el momento en que se produce la intervención de autos, la gestión de las comunicaciones por radio está regulada por el Reglamento de Radiocomunicación de la Unión Internacional de Telecomunicación, por reenvío del art. 61.1 de la Ley 11/98 de 24 de abril General de Telecomunicaciones, (en la actualidad art. 43 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre ) y por la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología 630/2002 de 14 de marzo (hoy sustituida por la O. 1998/2005 de 22 de junio) en donde se determina el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias.

   Conforme a ello, el art. 17 del citado Reglamento de Radiocomunicación dispone que: 1. En la aplicación de las disposiciones pertinentes de la Constitución y el Convenio, las administraciones se obligan a adoptar las medidas necesarias para prohibir y evitar:

   1. La interceptación sin autorización, de radiocomunicaciones no destinadas al uso público general.

   2. La divulgación del contenido, o simplemente, de la existencia la publicación o cualquier otro uso, sin autorización, de toda clase de información obtenida mediante la interceptación de radiocomunicaciones a que se refiere el apartado a).

   Para la mejor comprensión de lo acontecido debemos tener presente que la radiocomunicación es un sistema capaz de enviar a larga distancia una información, empleando ondas herzianas, que se basan en el concepto de vibración; donde un ciclo es una vibración completa, y un ciclo por segundo es un hercio; un kilociclo equivale a 1.000 ciclos por segundo, es decir un kilohercio o Khz; un megaciclo a 1.000.000 de ciclos por segundo, es decir un megahercio o un Mhz; y un gigaciclo a 1.000.000.000 de ciclos por segundo, es decir un gigahercio, o un Ghz.

   Igualmente, que las frecuencias entre 30 Kc/s y 300 Kc/s se denominan LF (Low Frecuency); entre 300 y 3000 Kc/s se denominan MF (Middle Frecuency); entre 3 y 30 Mc/s, HF; entre 30 y 300 VHF (Very High Frecuency); entre 300 y 3000 Mc/s, UHF (Ultra High Frecuency); entre 3 y 30 Gc/s, SHF (Super High Frecuency); y entre 30 y 300 Gc/s, EHF (Extremely High Frecuency).

   Y todo el espectro de frecuencias está distribuido conforme al referido Reglamento y los Tratados internacionales vigentes, dependiendo también de las Regiones en que se divide el planeta, de modo que en España la distribución suele ser así:

   -De 10 a 160 Kc/s, a sistemas de radionavegación y comunicaciones radiotelegráficas.

   -De 160 a 225 Kc/s, a emisoras de radiodifusión en onda larga.

   -De 225 a 525 Kc/s, a localización y radiotelegrafía marítima y aérea.

   -De 525 a 1605 Kc/s, a emisoras de radiodifusión por onda media.

   -De 5.950 a 29.700 Kc/s, al servicio Radiotelefónico Móvil Marítimo.

   -De 5.950 a 29.700 Kc/s, a diversos usuarios, tales como radioaficionados, Servicios Marítimos y Aéreos, telégrafos y radiodifusión.

   -De 30 a 300 Mc/s, televisión, Móvil Marítimo y otros.

   La sentencia de instancia destaca que, conforme al consabido Reglamento de Radiocomunicaciones, art. S 5.2, siendo Venezuela, estado de la bandera del BUQUE000, perteneciente a la Región 2, la frecuencia 8.760.8 es atribuida al Servicio de Navegación Aeronáutica, por lo que no podía ser utilizada por la embarcación; como tampoco la frecuencia 8.888.8 que está atribuida a los servicios de radiolocalización (de buques necesitados de socorro) de radionavegación marítima, limitada a los radares costeros. Por lo que concluye que la utilización de esas frecuencias por el buque para sus comunicaciones sería ilegal, no pudiendo invocar secreto sobre una frecuencia no hábil para ello, especialmente la atribuida a la aeronavegación. Y en lo que se refiere a la comunicación con las estaciones costeras, el Tribunal de instancia añade que:

   "no hay ningún dato base en las actuaciones sumariales del que inferir se haya practicado alguna diligencia investigadora con apoyo en la intervención-observación de la frecuencia 8888,8 del servicio naval marítimo la cual devendría en inoperante en caso de haber existido ante la falta de conocimiento del contenido de la grabación, al no mediar en el acto del juicio, la audición de la cinta y no concurrir oralidad contradicción, inmediación, concentración y publicidad, por ello, aún cuando pudiera tener valor la autorización judicial de aquella intervención de comunicación por radio acordada mediante auto de 27 de mayo de 2003, dicha intervención de la frecuencia 8888,8 deviene inoperante como medio de prueba, no así como medio de investigación, dada la observancia de los requisitos constitucionales al existir auto judicial con proximidad de aprehensión de la droga pues el escrito es de 28 de mayo de 2003, y el abordaje del buque pesquero que lo transportaba ocurrió entre la noche del 3 al 4 de junio de 2003.

   Es revelador que en las diligencia de UDYCO de 03/06/2003 -Fº 67 del tomo 1- existe constancia policial de que durante la intervención de las comunicaciones vía radio se produjeron durante la pasada semana diversas conversaciones que indican que el BUQUE000 ya estaría a la espera de la llegada de otra embarcación para que esta última hiciera el último tramo del transporte hacia España. Y el comunicante BUQUE000 había informado a través de radio que están muy escasos de agua, y apremia a este segundo barco para su inmediata llegada, también a través de esta intervención de comunicaciones, se pudo conocer una situación aproximada del BUQUE000, y que estaría en una zona al suroeste del Atlántico por debajo de las islas de Cabo Verde y por efecto de los cálculos realizados sobre la posición del BUQUE000 confirmaron el pasado día 2 de junio que el mismo pudiera encontrarse en un punto de coordenadas 11º N 42º W en el Atlántico y a las 3 horas 15 minutos del 4 de junio de 2003 recibe comunicación UDYCO-Central procedente de DIRECCION000, en la que informan han procedido al abordaje de la embarcación BUQUE000 en un punto situado en las coordenadas 9º 59 N, 42º 18' W en una zona situada al sur del Océano Atlántico a las tres horas del día cuatro de junio de 2003, y al presentar la policía en el Juzgado Central de Instrucción el día 6 de junio de 2003, las diligencias policiales acreditativas de los hechos referenciados, -folios 65 y siguientes del Tomo I del Sumario- supone la puesta en conocimiento del Juzgado de Instrucción el resultado de la intervención de la comunicación por radio, acordada en fecha de proximidad inmediata de 27 de mayo de 2003, con lo que tuvo lugar el control judicial de lo conseguido por efecto del auto autorizante de aquella medida, de aquí que la valoración jurídica de la misma sea la de medio de investigación en la fase instructora, con plena eficacia en armonía con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de noviembre de 2000 . 4. Desterradas las dudas sobre la legalidad y constitucionalidad de esta primera resolución judicial debemos examinar ahora si la ejecución de lo en ella acordado fue igualmente respetuosa con las exigencias legales y jurisprudenciales. Y al respecto el reproche del recurrente tampoco puede ser acogido.

   El Juzgado Central de Instrucción nº 1 autorizó la intervención desde el 27-5-03 al 25-7-03 y tuvo un rápido conocimiento de su resultado a través del informe policial 2-6-03 (fº 36, T. I) en el que se participa que el " BUQUE000 " se encuentra a la espera de la llegada de otro barco para realizar el trasvase a ese y transportar la cocaína a nuestro país, indicando su posición en un punto aproximado de coordenadas 11º N, 42º W en el Atlántico, al tiempo que se solicita autorización para su abordaje por el DIRECCION000 " en la noche del mismo día 2 de junio o en la mañana del día siguiente.

   El abordaje del " BUQUE000 " se llevó a cabo por la patrullera " DIRECCION000 ", dependiente de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, en la madrugada del día 4-6-03, de modo que, a partir de tal momento, ya no resultaba necesario ningún control de la intervención de las frecuencias de radio utilizadas por el primero, el cual, además, se hundió en el océano el día 5-6-03.

   Otra cosa es que el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 1 -como hemos visto-, dispusiera que las cintas magnetofónicas originales, deberían ser puestas cada diez días a disposición del juzgado junto con su transcripción literal, y hasta el 1-8-03 no se remitieran las mismas, según consta en el oficio policial de esas fecha (fº 327, T. II), y la correspondiente diligencia de la Secretaria judicial de 5-9-03 (fº 329, T. II). Ello se trata de una simple irregularidad procesal que en nada afecta a la constitucionalidad de la medida, toda vez que, como hemos dicho, el control del desarrollo de las escuchas se produjo merced a la información policial. Y en cuanto a la falta de transcripción literal y de audición en el plenario es aquí irrelevante, pues como se señala en la sentencia recurrida, las conversaciones grabadas del " BUQUE000 " únicamente tienen valor como fuente de investigación y no como medio de prueba.

   Poco importa, pues, a los efectos de esta causa, que las actuaciones de control respecto de la aportación de los resultados de la intervención a aquel proceso hayan sido correctas o no, habida cuenta que no afectan a la constitucionalidad de la medida y de su nula relevancia para la decisión que se adopta en la sentencia que se recurre (Cfr. STS de 20-9-2006, nº 888/2006 ).

   Por todo lo expuesto el presente motivo debe ser desestimado, como también los motivos 4º de D. Silvio, el 3º de Dña. Penélope, el 1º, en parte, de D. Jose María, el 2º, parcialmente, de D. Pedro Jesús, y el 5º de D. Jose Enrique .

En segundo lugar, por la vía del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se esgrime la vulneración derecho al secreto de las comunicaciones (18.3 CE), entendiendo nulos por innecesariedad de la medida y falta de motivación de los autos de autorización de intervención telefónica de 28-5-03 y 31-5-03, referentes a diez teléfonos de los que son titulares otras tantas personas.

Como explicó la Sala a quo en su fundamento de derecho segundo, lo ocurrido es que la propia Policía solicitó el cese de la intervención por no aportar interés alguno para la investigación. Ello - sin entrar en si la concesión supuso tener un carácter prospectivo, constitucionalmente vedado- conlleva que, no habiendo tenido ninguna virtualidad la intervención a efectos de obtención de prueba alguna de cargo, la alegación, a los efectos perseguidos por el cauce casacional seguido, deba considerarse absolutamente improcedente y el motivo desestimado.

En tercer lugar, se postula, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 LOPJ, 18.3 CE y 11 LOPJ, la nulidad de la pieza separada de investigación (T. III ) no constando ningún auto de intervención telefónica (coinciden con este motivo el 5º de D. Silvio ; el 1º de Dña. Penélope

; el 1º (parcialmente) de D. Jose María, el 2º (en parte) de D. Pedro Jesús ; y el 5º (parcial) de D. Juan Ramón ).

Se alega que existe falta de judicialización de las intervenciones telefónicas que obran en la pieza separada de investigación (T. III) al no constar las resoluciones judiciales que las respaldan, lo que determina su nulidad, y, en consecuencia, la de la actividad probatoria que trae causa de tales intervenciones.

Sobre ello dice la Sala de instancia en su fundamento jurídico segundo: "La cuestión planteada con carácter global tiene una clara respuesta en razón a que el origen de la formación de la pieza separada de investigación, Tomo 3, se halla en el informe policial -Folio 5 de este Tomo-, emitido en el marco de la Comisión Rogatoria Internacional 4/03 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, a requerimiento de las Autoridades italianas, por investigaciones que se siguen en dicho país dentro de la denominada "Operación Decollo", informe en el que se participa que las personas objeto de la investigación son los organizadores del envío de 2.695 kgs. de cocaína que fueron incautados a bordo del BUQUE000 " en Junio de 2003, instruyéndose Diligencias 176/03 remitidas al Juzgado Central nº 1 en base a las Diligencias Previas nº 163/03 que se seguían en el mismo, y a continuación se hace un relato de las personas que participan en el BUQUE000 con descripción de las intervenciones telefónicas y escuchas realizadas y se adjuntan fotogramas de las vigilancias policiales y sus cintas de cassette con regrabación de las conversaciones de interés vinculadas con la operación de referencia, extraídas de las cintas Master de las intervenciones telefónicas acordadas por ese Juzgado, junto con los resúmenes o transcripciones correspondientes, de donde se desprende que el órgano judicial que decretó las autorizaciones de intervención telefónica fue el Juzgado Central de Instrucción nº 3 en el cumplimiento de la Comisión Rogatoria Internacional RCI 4/03 de dicho Juzgado y oficio de la Magistrada Juez del Folio 136".

Y, si ello es acogible, no lo es la conclusión a la que llega el mismo Tribunal, cuando señala que: "por tanto la impugnación constitucional de aquellas intervenciones telefónicas debió realizarse en el ámbito en el que fueron acordadas, así en el folio 39 al 126 del referido Tomo 3 corren unidas los Resúmenes y Transcripciones de conversaciones de interés correspondientes a la CRI 4/03 del indicado Juzgado Central de Instrucción nº 3 con diligencias al Folio 127 de la Secretario Judicial del mismo en la que consta que lo anterior coincide bien y fielmente con su original, lo que acredita la autenticidad y fehaciencia respecto a que las autorizaciones judiciales se otorgaron en aquellas actuaciones seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 3, y allí es donde procede en su caso desvirtuar su eficacia desde la legalidad constitucional, sin perjuicio de la valoración del informe en cuestión desde la legalidad ordinaria, como cualquier otro medio de prueba, en definitiva la petición de nulidad es inatendible...".

En efecto, conforme a la doctrina transcrita en relación con el motivo primero del mismo recurrente -y como apunta el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo- lo determinante para apreciar la vulneración es el desconocimiento del contenido de las autorizaciones judiciales de intervención telefónica, así como de las solicitudes policiales antecedentes, lo que impide ponderar si es o no adecuado a los principios constitucionales. Así, la ausencia en las actuaciones de las resoluciones judiciales que autorizan las escuchas telefónicas practicadas en el juzgado de Instrucción nº 3 en la Comisión Rogatoria Internacional impide verificar el cumplimiento de las exigencias de legalidad constitucional indispensables para contrastar la legitimidad de esas intervenciones, lo que traslada al resto de las investigaciones de ellas derivadas una radical imposibilidad de tener en cuenta los hallazgos efectuados, ni como fuente de prueba ni como prueba en sí misma, salvo demostración de inexistencia de conexión de antijuricidad, conforme a la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional (a partir de la STC 8/200 de 17 de enero ) y admitida, por esta misma Sala (STS de 4 de abril de 2002, o de 25-10-2006, nº 1039/2006, por ejemplo).

Procede, por tanto, la estimación del motivo y de los concordantes, (5º de D. Silvio ; 1º de Dña. Penélope ; 1º (parcialmente) de D. Jose María ; 2º (en parte) de D. Pedro Jesús ; y 5º (parcial) de D. Juan Ramón ), aunque por las razones que se dirán ello no tenga efectos, en líneas generales, en la estimación de los respectivos recursos, dado que los mismos van dirigidos contra el fallo de la sentencia de instancia, y el mismo sólo en el caso de la Sra. Penélope, como veremos, podrá ser afectado.

En cuarto lugar, se articula el motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECr., por vulneración del artículo 9 CE y nulidad de la diligencia de aprehensión del BUQUE000 (coincide con el 3º de D. Pedro Jesús ).

Alega el recurrente haberse vulnerado el principio de legalidad, en relación con el art. 96.1 CE, al no haberse observado el Convenio de Viena de 19-12-88 y el Convenio de Naciones Unidas del Derecho del Mar de 10-12-82, ambos ratificados por España. Ello en lo que respecta al cumplimiento por las autoridades españolas del condicionado impuesto por la República Bolivariana de Venezuela en su autorización de abordaje del BUQUE000, y en concreto en su punto 4, relativo a la reserva de jurisdicción a favor del estado venezolano.

Ciertamente, el art. 92 de la citada Convención dispone que: "Los buque navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales o en esta Convención, estarán sometidos en alta mar a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado".

Y el art. 94.2 b) del mismo texto señala que: "En particular, todo Estado ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de las cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas al buque".

Además, el art. 108 de la Convención, bajo la rúbrica de "tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas previene que: "1. Todos los estados cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales".

Por su parte, el art. 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, celebrada en Viena el 19-12-1988 prevé, entre otras cosas de interés, lo siguiente:

"1. Las partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho marítimo internacional.

3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que está haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula, si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas respecto a esa nave.

4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las partes o con cualquier acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el estado del pabellón podrá autorizar al estado requirente, entre otras cosas, a:

   1. Abordar la nave;

   2. Inspeccionar la nave;

   3. Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.

5. Cuando se adopte una medida de conformidad con el presente artículo, las partes interesadas tendrán debidamente en cuenta la necesidad de no poner en peligro la seguridad de la vida en el mar ni la de la nave y la carga y de no perjudicar los intereses comerciales y jurídicos del Estado del pabellón o de cualquier otro Estado interesado".

   El examen de los folios 74 y 75 del T. I de las actuaciones, revela que la autorización concedida por la República de Venezuela como Estado del pabellón del buque abordado precisó que "la autorización para su abordaje quedaba condicionada a la siguientes condiciones:

   1. Se concede por vía excepcional solamente para el caso del buque privado BUQUE000 2º. Comprende el abordaje e inspección del buque solamente para constar que se encuentra o no implicado en actividades relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

   3. En caso de encontrar evidencias que sustente que el buque privado BUQUE000 está implicado en actividades relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, se podrán tomar las medidas adecuadas para detener el buque y su tripulación, dentro de los límites establecidos en el párrafo 5 del art. 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

   4. El Gobierno de la República bolivariana de Venezuela se reserva la jurisdicción sobre el buque, la tripulación y los bienes de a bordo, en caso de encontrarse evidencia que sustente que el buque privado BUQUE000 se encuentra implicado en actividades relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes sustancias psicotrópicas. La entrega del buque a las autoridades navales venezolanas se llevará a cabo en un punto de encuentro acordado previamente.

   5. El Gobierno del Reino de España será responsable de los daños y perjuicios que sus autoridades puedan ocasionar durante la ejecución del abordaje y la inspección.

   6. El Gobierno de la República bolivariana de Venezuela agradecerá altamente a las autoridades españolas de suministrar la información pertinente acerca de las acciones tomadas y de los resultados obtenidos".

   El Tribunal de instancia, al respecto explicó, en su fundamento jurídico cuarto, que: "Es un hecho indubitado que el Comisario Jefe de UDYCO, en escrito de 2/06/2003 dirigido al Juzgado Central de Instrucción nº 1 solicita autorización para el ABORDAJE del BUQUE000 de bandera de la República de Venezuela que se llevaría a efecto por una dotación de GEOS del CNP y de la DAVA, para su posterior traslado al puerto español más cercano y proceder, en su caos, a su entrada y registro, los cual estimó procedente el Ministerio Fiscal en su dictamen del mismo día 2/06/2003, por lo que el Juez, en Auto de igual fecha, autoriza a interceptar y abordar, si fuera necesario en aguas internacionales, el barco de pabellón venezolano BUQUE000 y a la vez se ordena a los funcionarios de la DAVA que después de ejecutar lo acordado en el auto de abordaje, conduzcan a puerto español, el barco abordado y la sustancia, en donde se practicará, el correspondiente registro e intervención por la Comisión Judicial,

   En su momento -Folio 75 del Tomo I- se solicita autorización para proceder al abordaje del BUQUE000

   , de bandera venezolana y por comunicación de 2/06/2003 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Venezuela, dirigida a la Embajada del Reino de España el Gobierno de la República Bolivariana de aquel país concede al Gobierno del Reino de España autorización para abordar e inspeccionar el buque privado de bandera venezolana BUQUE000 en consistencia con la voluntad expresada por el Estado venezolano de contribuir en todo lo posible contra el flagelo de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y a su vez se hace constar que la autorización queda sujeta a las seis condiciones que se especifican en dicha comunicación, unida al polio indicado "ut supra".

   El BUQUE000 fue abordado en la madrugada del 4/06/2003 y remolcado por el DIRECCION000 en dirección a Canarias conforme a lo acordado en la autorización judicial, y por falta de flotabilidad a causa de una avería de agua se produjo su hundimiento en la madrugada del 5/06/2003 a las 4,15 horas. El hecho de la pérdida del BUQUE000, por inmersión en el mar cuando le remolcaba el DIRECCION000 -según acredita la diligencia del SVA -Perdida del Remolque- Folio 80 del Tomo I del Sumario- es causa de incumplimiento de algunos de los condicionantes impuestos por el Gobierno de Venezuela en la autorización del abordaje en cuanto a la entrega del BUQUE000 a las autoridades navales venezolanas, y los demás incumplimientos pueden constituir una irregularidad que no invalida el abordaje, ni extiende las consecuencias a la valoración de la prueba obtenida ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, sino que al tratarse de la inobservancia de determinadas condiciones impuestas por el Gobierno de Venezuela, esto afectará a las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, y en todo caso generaría una cuestión entre dichos Estados, pero ajena al proceso penal".

   Y con la Sala de instancia hay que coincidir si se tiene en cuenta que esta Sala ha mantenido (Cfr. STS de 25-11-2003, nº 1562/2003 ) que "el incumplimiento de la norma que prevé estas autorizaciones no determina la vulneración de un derecho de los acusados ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdicción del Estado que ejerza su jurisdicción de acuerdo con su propio derecho penal internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, generaría, en todo caso, una cuestión entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso. En todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni extiende sus consecuencia a la valoración de la prueba obtenida".

   En nuestro caso hay que recordar que -como vimos- las autoridades venezolanas concedieron autorización al Reino de España para abordar e inspeccionar la nave, así como para tomar las medidas adecuadas para detener el buque y la tripulación en caso de encontrar evidencias que sustentaran que el buque se encontraba implicado en actividades relacionadas con el tráfico ilegal de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, como así ocurrió. La reserva de jurisdicción establecida constituye una condición ex post al abordaje y registro del barco autorizados. Y las normas de Derecho Penal Internacional, contenidas en el art. 23 LOPJ establecen, sin duda, la competencia universal de la jurisdicción española para conocer de los delitos relativos al tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.

   Consecuentemente, procede la desestimación del motivo, y los concordantes formulados por D. Pedro Jesús .

En quinto lugar, al amparo del art. 851 LECr ., se aduce quebrantamiento de forma, entendiéndose no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron alegados por la defensa, y en concreto a la alegación de vulneración del art. 18 CE, referente a los autos de 28-5-03 y 31-5-03 .

Al respecto, ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS 1423/2005, de 25 de noviembre; 762/2004, de 14 de junio; 67/2005, de 26 de enero, y 290/2006, de 9-3-2006 ) que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.

Como ya vimos en relación al motivo segundo, la Sala de instancia trató la cuestión y desechó la nulidad interesada, expresando en su fundamento jurídico segundo que ninguna virtualidad tuvo la intervención para los fines investigadores de los hechos perseguidos, no habiendo resultado prueba de cargo alguna contra los procesados. La respuesta, aunque escueta, es suficientemente explícita y no afecta al derecho de defensa del recurrente.

El motivo ha de ser desestimado

El sexto motivo se formula al amparo del art. 851 LECr, igualmente por quebrantamiento de forma, entendiéndose no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron alegados por la defensa, con referencia ahora a la impugnación de las pruebas periciales de análisis de las sustancias decomisadas, cuyo informe no fue ratificado por los peritos que lo realizaron.

Tampoco se aprecia la existencia de la incongruencia omisiva pretendida. El Ministerio Fiscal en su calificación provisional (fº 317) propuso la "pericial documentada de los análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas en la presente causa, cuyos informes obran en los folios 379 al 381, 712 y 713 y las tasaciones en los folios 718 y 719. En el supuesto de que los análisis contenidos en los anteriores folios fueran impugnados por alguna de las partes en sus escritos de defensa, se interesa que sean citados al acto del juicio oral, en calidad de peritos, al menos dos de los técnicos que intervinieron en la elaboración de dichos informes periciales".

El informe obrante a los fº 379 a 381 procedía del Laboratorio Químico-Toxicológico del Servicio de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica de la Dirección General de la Policía, suscrito por los peritos Licenciados en Farmacia y Químicas nº NUM001 y NUM002, expresando que las muestras recibidas, con el nº de fardo y peso que detallaba, contenían Cocaína, Tropacocaína, Norcocaína, Cis y Transcinnamoilcocaína y Benzolilecgonina, con la riqueza en el % de cocaína base que igualmente se indicaba. Y el informe obrante a los fº 371 y 372, suscrito por D. Benito, titulado superior de investigación y laboratorio, procedía del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en las Palmas de la Delegación del Gobierno en Canarias, y expresaba, junto con el método utilizado, conforme a las recomendaciones de los laboratorios de las naciones Unidas, y el resultado obtenido, entre otros extremos "que el pesaje, toma de muestras y posterior análisis de las sustancias intervenidas correspondientes a la DPA 340/2003 del Juzgado de Instrucción nº 5 de las Palmas de Gran Canaria se lleva a cabo en las dependencias de la Jefatura Superior de Policía de Las Palmas y en presencia de la Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción decano, un químico D. Benito, un técnico de laboratorio Dña. Marí Juana, la Directora del Area de Sanidad, Dña. Juana

, cinco miembros de la Guardia Civil cuyos números se especifican y dos miembros de Policía Científica nº NUM003 y NUM004 ".

La representación del recurrente efectuó en su escrito de defensa (fº 369) una impugnación meramente genérica de los análisis de las sustancias intervenidas, citando los folios 379 al 381, 712 y 713 y las tasaciones de los folios 718 y 719, sin expresar razón alguna de tal impugnación, ni proponer prueba contradictoria. Proponía en cambio que se citara para la Vista a los peritos autores de los informes Agentes de Policía Científica nº NUM001 y nº NUM002, así como a Dña. Gloria (Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas), aunque luego por escrito fecha 16-1-06 (fº 625) renunció a la prueba de la ratificación de la valoración.

La Sala a quo por auto de 22-12-05 (fº 523 y ss) admitió las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por la defensas de los procesados.

En la Vista obra, al fº 778 de su acta, la reiteración de la impugnación de los fº 712 y 713 de las actuaciones, llevada a cabo por la representación del hoy recurrente. E igualmente consta a los fº 777 y 778 de la misma acta que comparecieron los funcionarios de PN NUM001 y NUM002, ratificando todos los informes emitidos, como también lo hicieron Dña. Gloria y Dña. Juana, explicando a la referida defensa la participación que en la toma de muestras, análisis o en su supervisión tuvieron.

La Sala de instancia en las últimas líneas de su fundamento jurídico noveno, precisa que "la identificación de la sustancia -cocaína- su riqueza 76#93% y el peso neto de 2032 kgs de la cantidad incautada, están demostrados por el informe de análisis de la sustancia decomisada, emitido por el Jefe de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, de la Dirección del Area de Sanidad, ratificado en el acto del juicio por los funcionarios que los emitieron Dña. Gloria y Dña. Juana ".

El Tribunal de instancia expresó lo que consideró probado y lo que entendió que no lo estaba de los extremos objeto de la imputación efectuada, precisando las razones que sustentaban su razonamiento y decisión. Otra cosa es que la defensa discrepe y discuta los argumentos utilizados (Cfr. STS de 9-3-2006, nº 290/2006 ). Como indica el Ministerio Fiscal, la cuestión, por tanto, fue resuelta al menos implícitamente en la sentencia (Cfr. STS de 18-5-2006, nº 588/2006 ) y el motivo ha de ser desestimado.

En séptimo lugar, se articula el motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, y del derecho a un proceso con todas las garantías.

El recurrente alega la inexistencia de prueba de cargo para fundar su condena, entendiendo que ni las escuchas telefónicas ni la testifical de los funcionarios que realizaron las vigilancias y seguimientos ni los registros practicados tienen valor incriminatorio, como tampoco el informe pericial sobre el análisis de la sustancia intervenida emitido por uno de los peritos, por no haberlo ratificado en el juicio oral.

Pues bien, por lo que se refiere a las conversaciones telefónicas intervenidas por el Juzgado de Instrucción Central nº 3 en el marco de la Comisión Rogatoria Internacional tramitada en dicho Juzgado, si bien en su fundamento jurídico segundo el tribunal de instancia rechazó su nulidad, en nuestro fundamento también tercero, con relación al motivo tercero, dijimos que la ausencia en las actuaciones de las resoluciones judiciales que autorizan las escuchas telefónicas practicadas impide verificar el cumplimiento de las exigencias de legalidad constitucional indispensables para contrastar la legitimidad de esas intervenciones, lo que traslada al resto de las investigaciones de ellas derivadas una radical imposibilidad de tener en cuenta los hallazgos efectuados.

Y también la nulidad debe predicarse de la prueba testifical de los funcionarios policiales que efectuaron las vigilancias y seguimientos de los acusados, por aplicación del art. 11.1 LOPJ, por tratarse de una prueba directamente derivada de esa escuchas según se comprobó por la declaraciones de los PN nº NUM005, NUM006 y NUM007 en la Vista del Juicio Oral, obrantes a los fº 772 vtº, 773 y 773 vtº.

Conclusión distinta es a la que hay que llegar en relación con las declaraciones de los propios acusados respecto de sí y de los demás coacusados, porque las fuentes de conocimiento de esos hechos son ajenas a las intervenciones telefónicas nulas. La Jurisprudencia ha declarado la posible existencia de material probatorio admisible, desvinculado y no afectado por la nulidad de las "escuchas", con base en la aplicación de la doctrina de la "desconexión de antijuridicidad", elaborada por el Tribunal Constitucional (a partir de la STC 8/200 de 17 de enero ) y admitida, por esta misma Sala (SSTS de 4 de abril de 2002 y de 26-1-2007, nº 36/2007, por ejemplo).

Por otra parte, se ha señalado reiteradamente (STS de 28-12-2006, nº 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (STS de 28-1-2001 ).

En nuestro caso, el recurrente, como los demás coacusados, que fueron detenidos meses después del abordaje del buque, se negaron en la vista del juicio oral a contestar a las preguntas que les fueron formuladas, a excepción de sus propias defensas. Sin embargo, pueden tenerse presentes sus declaraciones ante el Juez de instrucción, dado que fueron prestadas con todas las formalidades legales e introducidas en el plenario a través de la petición del Ministerio Fiscal, admitiendo el tribunal que se procediera a su lectura (fº 778 del acta), y efectuándose así.

La jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 4-2-2002, nº 2047/2001; 279/2000, de 3-3 y 1620/2000, de 21-12 ), ha llegado a la conclusión de que las declaraciones del coimputado no contradichas no deberían ser apreciadas como elementos de convicción cuando fuesen la única prueba de cargo y el coinculpado se hubiese negado a ser sometido a contradicción por motivos espurios, y por tanto, podrán ser ponderadas como fundamento de la condena, cuando las declaraciones no contradichas estuviesen corroboradas por otros medios de prueba, y si la negativa a contestar al abogado del acusado incriminado obedece a finalidades de autodefensa.

Se admite jurisprudencialmente (Cfr. SSTS de 27 de septiembre de 2003; 21-7-2006, nº 830/2006 ) que el Juzgador dispone de la facultad de otorgar mayor crédito a las declaraciones sumariales que a la retractación producida en el juicio, siempre y cuando, aquellas se hayan obtenido con estricto cumplimiento de los requisitos legales para esa validez, intervención judicial y presencia de Letrado, y sean posteriormente introducidas en el enjuiciamiento, mediante el oportuno debate que cumpla con las exigencias del principio de contradicción, circunstancia que también se dio en este caso.

Otra cosa es que, según doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional (STC 65/2003, de 7 de abril, por ejemplo) y plenamente asumida, en la actualidad, por esta Sala (STS de 8 de noviembre de 2002, entre otras), las particulares características de la declaración del coimputado requieran hoy, para ostentar pleno valor de prueba de cargo, más allá del examen de la inexistencia de motivos espurios que hagan dudar de su credibilidad según los criterios clásicos tradicionalmente aplicados a esta materia, de datos objetivos que corroboren, tanto la real existencia del ilícito como la de la concreta e individualizada participación, en él, de aquellos sobre los que haya de recaer la condena.

La Sala de instancia, en su fundamento jurídico noveno, desgrana respecto del recurrente, los diversos aspectos contenidos en su declaración que le inculpan, y así dice: "Para concretar la forma de participación del acusado Bruno en la operación del tráfico de drogas, enjuiciada en este proceso si bien es verdad que en el acto del juicio oral, optó por su derecho a no declarar al interrogatorio del Fiscal, sin embargo sí declaró ante el Juez de Instrucción el 30 de Enero de 2004, con asistencia de Letrado -Folio 546 - y en el acto se le comunicó que dicha declaración sería registrada mediante grabación en sistema magnetofónico, por ello corre unida la transcripción al folio 560 a 564, su continuación al folio 568 a 569, en dicha declaración dice conocer a Carlos Francisco italiano, de quien es amigo e hizo de intermediario para la solución de un problema que tenían los familiares del declarante con unos socios de una empresa, en Italia, e igualmente dijo conocer a Silvio, desde hace mucho tiempo, y le da la consideración de amigo, también reconoce que vio una vez a un súbdito italiano que se llama Romeo, con quien coincidió en una reunión, sin conversar nada, e igualmente manifiesta que conoce desde hacia 15 años en Venezuela a Juan Manuel, y a otro venezolano Felix, de quien dice ser amigos desde niños, a quien se le conoce como el " Rata ", reconoce que el 4 de Febrero de 2003, fue a ver a Carlos Francisco al Hotel Aris de la C/ Barco, nº 3 de Madrid, y al siguiente día se marcha a Colombia, porque al volver de Roma le dijo que iba a volver allá, yéndose Bruno a Venezuela regresan a España algún día después, sin recordar fechas. El 21 de Marzo de 2003 se reunió con Silvio, Romeo en el Hotel Husa de Madrid, y después de esa reunión los tres se fueron al domicilio de Bruno en Madrid c/ DIRECCION001 nº NUM008, sin especificar los que trataron porque dijo no lo recordaba. Indica la existencia de relación negocial entre Juan Manuel, Penélope esposa del declarante, su hermana y otra cuñada que vive en Venezuela, es decir la empresa, según él, está integrada por las dos familias y así intenta justificar su viaje a Génova el 25-03-2003 con Silvio, después a Roma y a Piacenza. La relación con Jose María

, fue con ocasión de unos barcos en el que Jose María estaba metido a favor de un amigo de Venezuela, y al declarante le llamaron de ese país para que viera a Jose María y la mostrar unos barcos, unas cosas porque el Sr. de Venezuela iba a hacer un transporte y allá estaban unos españoles en Venezuela que el dice no conocía, y admite que estuvo en el puerto de Gelves y en el Terrón de Huelva, y fue a ver los barcos para hablar con los otros y decirles lo que había visto...

...La continuación de la declaración de Bruno es muy sugerente, ya que al ser interrogado por el Juez Central de Instrucción nº 1 sobre su participación en la operación de tráfico de cocaína que termino con la aprehensión del BUQUE000, admitió que tuvo participación en un negocio pero que no le hablaron nunca de cocaína, le hablaron de una mercancía, y su participación fue con unos señores de aquí de España, conseguir un barco que ayudara a meter esa mercancía, y su responsabilidad era que aquí existiera la infraestructura, y no sabía que esa mercancía del barco era cocaína...".

Como apunta el Ministerio Fiscal, de los términos de esa declaración se desprende que el recurrente reconoce su participación en los hechos enjuiciados, en los que dice cumplir un papel sin duda relevante, negando únicamente conocer la naturaleza de la carga transportada. Lo que es inverosímil desde una perspectiva racional y lógica, a la vista de que los contactos y viajes efectuados revelan su participación en los preparativos de toda la operación y de que es claro que nadie asumiría el encargo que se le hizo sin interesarse por el tipo de mercancía que se va a transportar.

Además, varios de los coacusados citados por el recurrente aportan en sus declaraciones sumariales datos que confirman ciertos aspectos de su declaración, verificando tales contactos y viajes, precisando Pedro Jesús que el recurrente (conocido por " Chapas ") participaba y tenía los contactos para llevar a cabo la operación que supuestamente tenía por objeto el contrabando de tabaco.

En cuanto a la validez del informe analítico de la sustancia intervenida que también se ataca en el motivo, hay que recordar que la doctrina jurisprudencial, a partir del Pleno no jurisdiccional de 21-5- 99, entiende que los informes sobre identidad, peso y calidad de las drogas cuando son emitidas por los organismos por los que legalmente corresponde hacerlos, no son en general atribuibles a una sola persona, por lo que la exigencia de la duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por una laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando (SSTS de 26-2-93, de 9-7-94, de 18-9-95, de 18-7-98 y de 1-3-01) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Encontrándose el fundamento de ello en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

Ello no significa (Cfr. 3-12-2004, nº 1474/2004 ), que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de ese tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso interesando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho proscrito por el art. 11 LOPJ, y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines.

La doctrina de esta Sala (STS de 23-10-00, núm. 1642/00 ) requiere que "en estos casos se exprese con la debida claridad la impugnación del dictamen de los especialistas, porque, aunque no se requiera un especial razonamiento de la discrepancia, siempre que quede claro que lo que no se acepta es dicho dictamen, esta concreción viene impuesta por la propia Ley al exigir el art. 652 LECr. que la defensa del acusado habrá de manifestar en sus conclusiones si están o no conformes con las de las acusaciones... o en su caso consiguen los puntos de divergencia".

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal en su calificación provisional (fº 317) propuso la "pericial documentada de los análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas en la presente causa, cuyos informes obran en los folios 379 al 381, 712 y 713 y las tasaciones en los folios 718 y 719. En el supuesto de que los análisis contenidos en los anteriores folios fueran impugnados por alguna de las partes en sus escritos de defensa, se interesa que sean citados al acto del juicio oral, en calidad de peritos, al menos dos de los técnicos que intervinieron en la elaboración de dichos informes periciales".

El informe obrante a los fº 379 a 381 procedía del Laboratorio Químico-Toxicológico del Servicio de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica de la Dirección General de la Policía, suscrito por los peritos Licenciados en Farmacia y Químicas nº NUM001 y NUM002, expresando que las muestras recibidas, con el nº de fardo y peso que detallaba, contenían Cocaína, Tropacocaína, Norcocaína, Cis y Transcinnamoilcocaína y Benzolilecgonina, con la riqueza en el % de cocaína base que igualmente se indicaba. Y el informe obrante a los fº 371 y 372, suscrito por D. Benito, titulado superior de investigación y laboratorio, procedía del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en las Palmas de la Delegación del Gobierno en Canarias, y expresaba, junto con el método utilizado, conforme a las recomendaciones de los laboratorios de las Naciones Unidas, y el resultado obtenido, entre otros extremos "que el pesaje, toma de muestras y posterior análisis de las sustancias intervenidas correspondientes a la DPA 340/2003 del Juzgado de Instrucción nº 5 de las Palmas de Gran Canaria se lleva a cabo en las dependencias de la Jefatura Superior de Policía de Las Palmas y en presencia de la Secretaria Judicial Juzgado de Instrucción decano, un químico

D. Benito, un técnico de laboratorio, Dña. Marí Juana, la Directora del Area de Sanidad, Dña. Juana, cinco miembros de la Guardia Civil cuyos números se especifican y dos miembros de Policía Científica nº NUM003 y NUM004 ".

La representación del recurrente efectuó en su escrito de defensa (fº 369) una impugnación meramente genérica de los análisis de las sustancias intervenidas, citando los folios 379 al 381, 712 y 713 y las tasaciones de los folios 718 y 719, sin expresar razón alguna de tal impugnación, ni proponer prueba contradictoria. Proponía, en cambio, que se citara para la Vista a los peritos autores de los informes Agentes de Policía Científica nº NUM001 y nº NUM002, así como a Dña. Gloria (Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas), aunque luego por escrito fecha 16-1-06 (fº 625) renunció a la prueba de la ratificación de la valoración. La Sala a quo por auto de 22-12-05 (fº 523 y ss) admitió las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por la defensas de los procesados. En la Vista obra, al fº 778 de su acta, la reiteración de la impugnación de los fº 712 y 713 de las actuaciones, llevada a cabo por la representación del hoy recurrente. E igualmente consta a los fº 777 y 778 de la misma acta que comparecieron los funcionarios de PN NUM001 y NUM002, ratificando todos los informes emitidos, como también lo hicieron Dña. Gloria y Dña. Juana, explicando, precisamente, a la referida defensa la participación que en la toma de muestras, análisis o en su supervisión tuvieron.

La Sala de instancia en las últimas líneas de su fundamento jurídico noveno, precisa que "la identificación de la sustancia-cocaína su riqueza 76#93% y el peso neto de 2032 kgs. de la cantidad incautada, están demostrados por el informe de análisis de la sustancia decomisada, emitido por el Jefe de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, de la Dirección del Area de Sanidad, ratificado en el acto del juicio por los funcionarios que los emitieron Dña. Gloria y Dña. Juana ".

Debiendo rechazarse, por tanto, la alegada vulneración de derechos fundamentales, el motivo se desestima.

RECURSO DE D. Silvio :

Los motivos primero, segundo y tercero se formulan por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Se alega, en primer lugar, que es incierto el relato de hechos en el aspecto de que el recurrente se hallase bajo dependencia de dicho procesado, así como que los viajes tuviesen como objeto un concierto con vendedores y compradores de la droga, citando como documentos evidenciadores del error el atestado policial, obrante a los folios 66 a 77 del T. I de las actuaciones, donde no se le menciona.

En segundo lugar, se aduce que es incierto que el recurrente haya sido socio en momento alguno de Bruno, y se vuelve a citar en apoyo el atestado de referencia, así como que no existe prueba alguna de ello.

Y en tercer lugar, se señala que es incierto que los contactos que tuvo el recurrente con Bruno, su esposa y otras personas tuvieran como fin resarcirse de los perjuicios derivados de la aprehensión de la droga encontrada en el BUQUE000 ; y se cita como demostrativo del error el mismo atestado.

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1496/99, de 5.4; 1065/2002, de 6.6; 10/2005, de 10.1, 603/2005, de 10.5), viene estableciendo como requisitos de este motivo casacional:

1. Ha de fundarse en verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-.

2. Que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS de 24.1.91, 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y de 19.6.98, entre otras).

Pues bien, en base a la doctrina enunciada, el único documento invocado no tiene la consideración de tal, a efectos del art. 849.2 LECrim . Esta Sala (SSTS 796/2000, de 8.5 y de 11-2006, nº 1070/2006, entre otras), no admite que pueda basarse motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial, y tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos. Pero es más, en el caso, ni siquiera se cita en atestado en lo que contenga, sino en lo que se afirma que no dice.

En realidad, lo que se ha pretendido no es poner en evidencia un error facti, sino atacar la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal de instancia.

Consecuentemente, los tres motivos han de ser desestimados.

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de las radiofrecuencias HF8760.8 y 8888.8.

El motivo ha de ser desestimado por las razones expresadas con relación al motivo primero del recurrente D. Bruno, que se dan por reproducidas.

El quinto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de las conversaciones telefónicas referentes a la pieza separada de investigación T. III de las actuaciones.

Debemos estimarlo conforme a lo expresado con relación al motivo tercero del recurrente anterior.

En sexto lugar, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo, válida, en que fundamentar un fallo condenatorio para el recurrente.

Para el recurrente no existen pruebas directas, y en cuanto a las indiciarias no reúnen los requisitos jurisprudenciales para ser consideradas verdaderas pruebas susceptibles de desvirtuar la presunción de inocencia.

Pues bien, sin perjuicio de remitirnos a lo dicho con relación a los motivos tercero y séptimo del anterior recurrente, son múltiples los indicios que permiten llegar a establecer su participación en los hechos imputados, tal como expone la sentencia de instancia en su fundamento jurídico décimo, cuando argumenta que: "El acusado Silvio se negó a declarar ante la policía y en el acto del juicio oral guardó silencio a las preguntas del Fiscal, no obstante haber manifestado al Juez Central de Instrucción su voluntad de declarar ante él, como así lo hizo, y manifiesta que desde hace más de quince años conoce a Bruno con quien retomó contactos en Madrid en Marzo de 2003 -Folio 554- y admite que a él se le conoce como " Bola ".

Igualmente refiere la reunión que el 21 de Marzo de 2003, tres días después de regresar de la República Dominicana, tuvieron él, Bruno y un italiano de nombre Bruno, en el Hotel Husa Princesa de Madrid, y después en el domicilio de Bruno, C/ DIRECCION001, nº NUM008 de Madrid, aunque no reconoce el declarante el apellido de Romeo, este es Romeo, como lo acreditan las declaraciones policiales, anteriormente indicadas. También admite que el 25 de Marzo de 2003, en el barco Fantasie de la naviera Grimaldi se traslada con Bruno a Génova, luego a Roma y a Piacenza, donde se entrevistan con Carlos Miguel, a quien dijo conocerle por tener éste con el acusado Bruno o su familia una empresa, de aceros en Piacenza.

Dice conocer al Rata de Venezuela porque lo ha visto, es amigo de Bruno y familia, con quien el Rata

, el 1 de Abril de 2003, mantiene una conversación, y Bruno le comenta que la operación con los italianos es importante porque es de mejor calidad, y que el jueves le enviará al Bola para que le explique como se realizará la operación, y el día 3 de abril se fue a Caracas a reunirse con Bruno, que es de Venezuela, pero admite que llevaba un encargo del Sr. Bruno para el Rata ... reconoce que estuvo en Madrid en Mayo y que estaría con la mujer de Bruno, Señora Penélope porque siempre que está en Madrid está en contacto, y efectivamente el 4 de Agosto de 2003 se encuentra en Sevilla con Bruno, y contactan con Jose María, y dice no recordar el objeto de la reunión. A preguntas del fiscal dice conocer a Pedro Jesús ".

De manera que, quedando además acreditado por las declaraciones de los otros acusados la realidad de esos viajes y contactos, la participación en los hechos del recurrente queda fuera de duda, y no puede tacharse de absurda o contraria a la lógica la conclusión a que llega el Tribunal a quo.

En séptimo lugar, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 370 del Código Penal, por aplicación indebida de la hiperagravante allí prevista, alegando haber realizado funciones meramente subalternas careciendo de toda capacidad de decisión.

Como advierte la STS de 5-10-2006, nº 966/2006, con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga, respecto de lo cual la jurisprudencia de esta Sala fue elaborando una doctrina clarificadora de lo que habría de entenderse por tal, en aras del esencial principio de seguridad jurídica (v. art. 9.3 CE y art. 1.6 CC ), poniendo de manifiesto la deficiente técnica utilizada y así, en la STS de 24 de octubre de 2000, se dice que la conducta agravada así definida, en sí misma considerada constituye una "figura cualificada de segundo grado" (una "hiperagravante"), que demanda una interpretación, no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa". Por lo demás, "su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos". "De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos". Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la "logística"). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona). A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, claramente se advierte que la reforma legal operada en el art. 370 del Código Penal, llevada a cabo por la LO 15/2003, ha recogido en buena medida los criterios acuñados por la misma.

Sobre el papel desempeñado tampoco es indiferente el llevado a cabo por cada uno de los partícipes en la empresa criminal, de forma que cuanto mayor sea el rango o responsabilidad también será más grave la conducta realizada, sin que desde luego ello signifique que no pueda aplicarse la "extrema gravedad" a otros partícipes que no sean jefes, administradores o encargados de las organizaciones, como se desprende de la propia literalidad del precepto (SSTS 655/02 y 21-10-2004, nº 1151/2004 ).

Pues bien, el factum de la sentencia recurrida pone de manifiesto en el relato que realiza todos los elementos requeridos para la estimación de la "hiperagravante". Así, se narra que: "Un grupo coordinado de personas, con conexiones en otros países para comercializar a nivel internacional sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, de la cual era miembro el acusado Bruno, de nacionalidad venezolana, alias Chapas

, quien a partir de Enero de 2003 mantiene contactos con diversas personas de nacionalidad venezolana, colombiana e italiana entre ellos un italiano, conocido traficante internacional, con la finalidad de trasladar unos

2.500 Kg. De cocaína desde Sudamérica hasta Italia y facilitar el transito por España, a la vez que posibilitaría el medio de transporte de la mercancía cuando esta se encontrara cerca de las costas españolas, actuando como interlocutor entre aquellos y Carlos Francisco .

De ese mismo grupo y bajo dependencia de Bruno era componente el también encausado Silvio, alias " Nota ", quien viajó a Italia y a Venezuela para concertarse respectivamente con los compradores y suministradores de cocaína.

Bruno en el desarrollo del plan concertado, viaja en varias ocasiones a Sudamérica y a Italia. Un componente de aquel grupo fleta en Venezuela el BUQUE000, para el transporte de la cocaína cuyo propietario y capitán era Jesus Miguel, a quien se le facilita las coordenadas de entrega de la mercancía en alta mar a otro barco, que la aproximaría a las costas españolas y portuguesas, siendo el acusado Jose María, alias " Macarra ", el que como miembro de dicho grupo tenía encomendada la función de adquirir este barco, y al efecto visitó el 9 de abril de 2003 diversos puertos de la costa peninsular Gelvez, El Terrón, Isla Cristina, en unión de Bruno .

El 22 de marzo de 2003, Pedro Jesús y Juan Ramón de acuerdo con los anteriores y por encargo de Jose María viajaron a Venezuela con el fin de ofrecer a la organización el barco al que se traspasaría en alta mar la sustancia estupefaciente, para trasladarla a la costa. Bruno igualmente se desplazó a Venezuela con el fin de participar en los preparativos de la operación.

En la noche del 3 al 4 de Junio de 2003, previa autorización del Gobierno de Venezuela y con autorización judicial acordada por auto de 2 de junio de 2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, el DIRECCION000 del Dava aborda al BUQUE000 en alta mar, y los agentes de la policía judicial localizan a bordo 80 fardos que contenían cocaína un peso neto de 2032 Kg. de una riqueza del 76,93% cuyo importe ascendía a la suma de 72.340.850 euros".

Por lo tanto, en nuestro caso vemos que la cantidad de cocaína intervenida es sumamente importante (más de 2.000 veces la que se considera de notoria importancia a los efectos de la agravante simple del art. 369 CP ) y su pureza elevada. Y que el recurrente formaba parte de la estructura de una organización de ámbito internacional dedicada al trafico de tal clase de sustancias y dotada de los medios materiales y personales adecuados al efecto, desempeñando el recurrente una destacada actividad de contacto con los suministradores y con los compradores de la lícita mercancía.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Penélope :

El primer motivo se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la realización de intervenciones telefónicas referentes a la pieza separada de investigación T. III de las actuaciones.

Habremos de estimarlo por las razones expresadas con relación al motivo tercero del primer recurrente.

El segundo motivo se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de intervenciones telefónicas referentes a la pieza separada de investigación T. III de las actuaciones, e infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Y el cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo, válida, en que fundamentar un fallo condenatorio para el recurrente.

Basándose ambos en el quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia, dada su íntima relación los trataremos conjuntamente.

La recurrente mantiene la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la pieza separada de la causa (T. III), y de ahí sostiene que las demás pruebas derivadas son nulas por aplicación de la doctrina de los "frutos del árbol envenenado". Y alega también que ni la prueba testifical ni su propia declaración sumarial o la del coimputado Silvio, ni el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas, llegan a constituir prueba de cargo suficiente.

Y el motivo -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- debe ser atendido, conforme a lo ya dicho sobre las escuchas telefónicas y testimonios policiales; y también a la vista de la declaración sumarial de la propia acusada y la del acusado Silvio, que carecen de contenido inculpatorio.

En efecto, Penélope lo único que reconoce (fº 566) es que a requerimiento de su marido buscó en el móvil de éste o en un papel el nombre de una persona que resultó llamarse Jesus Miguel (como el capitán del BUQUE000 "). Y el coacusado Silvio (fº 556), si bien es cierto que admite haberse entrevistado con la recurrente con ocasión de un viaje que hizo a Madrid, tal hecho carece de significación si se tiene en cuenta la larga relación de amistad que se dice mantener con Bruno y su familia.

En consecuencia, los motivos han de ser estimados, con los efectos absolutorios que se determinarán en la segunda sentencia, y que dejan sin objeto los motivos tercero a séptimo formulados por la misma recurrente.

RECURSO DE D. Jose María :

El primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de las radiofrecuencias HF8760.8 y 8888.8.

Remitiéndonos al motivo primero del recurrente D. Bruno, el motivo se desestima, por las razones allí expuestas.

En segundo y tercer lugar se articula el motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

Dada la íntima relación en que se proponen, los trataremos conjuntamente.

El recurrente viene a alegar la inexistencia de prueba de cargo sobre el hecho que le atribuye la sentencia de instancia consistente en esencia en haber enviado una determinada cantidad de dinero a Venezuela a Pedro Jesús y ser el encargado de buscar un segundo barco para trasladar la droga a España.

Y admite el recurrente que reconoció en su declaración conocer a los procesados Juan Ramón y Pedro Jesús de haberle hecho trabajos en su casa, ser de Sevilla y mantener amistad con el segundo de ellos. Igualmente haber recogido el 9 de abril en la estación de Santa Justa de Sevilla a Bruno, para posteriormente dirigirse a dos puertos deportivos por ser zonas costeras aptas para montar un club de alterne contratando chicas de Venezuela, según el encargo efectuado por dos amigos suyos de Venezuela. También reconoció que envió 70.000 pts. a su amigo Pedro Jesús, que estaba en Venezuela por unos problemas que al parecer éste tenía allí y para sus gastos personales. La Sala de instancia en sus hechos probados declara que: "Un componente de aquel grupo fleta en Venezuela el BUQUE000, para el transporte de la cocaína cuyo propietario y capitán era Jesus Miguel, a quien se le facilita las coordenadas de entrega de la mercancía en alta mar a otro barco, que le aproximaría a las costas españolas y portuguesas, siendo el acusado Jose María alias " Macarra ", el que como miembro de dicho grupo tenía encomendada la función de adquirir este barco, y al efecto visitó el 9 de abril de 2003 diversos puertos de la costa peninsular Gelvez, El Terrón, Isla Cristina, en unión de Bruno ".

La Sala a quo donde se apoya para establecer la implicación en los hechos del recurrente es en sus propias declaraciones sumariales y en las del coacusado Bruno .

Así, el Tribunal a quo en su fundamento jurídico décimo dice que: "El acusado Jose María, en declaración Sumarial -Folio 609- manifestó que conoce a Pedro Jesús, a Juan Ramón, y que el 9 de Abril de 2003 en Sevilla con un señor llamado Bruno, a quien le pidió dinero, según declara para montar un club. Pedro Jesús viajó a Venezuela y estuvo allí unos 3 meses a quien le mandó dinero, una vez 30.000 Pts. y otra vez 40.000 Pts. El 4 de Julio recogió a Bruno en la estación Santa Justa de Sevilla, y estaba con un hombre llamado Paco... el 9/04/2003 explica los desplazamientos a Mairena, Sevilla, Gelves e Isla Cristina porque fueron a ver sitios donde montar el club al que hizo referencia, a su vez justifica la huida cuando iba a ser detenido, y salió corriendo desde el coche porque en ningún momento sospechó que eran policías los hombres que le abordaron cuando conducía el vehículo".

Y en el fundamento jurídico noveno se señala que: "La relación con Jose María, fue con ocasión de unos barcos en el que Jose María estaba metido a favor de un amigo de Venezuela, y al declarante le llamaron de ese país para que viera a Jose María y la mostrar unos barcos, unas cosas porque el Sr. de Venezuela iba a hacer un transporte y allá estaban unos españoles en Venezuela que el dice no conocía, y admite que estuvo en el puerto de Gelves y en el Terrón de Huelva, y fue a ver los barcos para hablar con los otros y decirles lo que había visto".

Esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, 26-10-2006, nº1037/2006, entre otras muchas) que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada también por prueba indirecta, como ha declarado en infinidad de pronunciamientos el Tribunal Constitucional (SSTC 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ), porque, como es obvio, son muchos los casos en los que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta o circunstancial para, a través de unos datos fácticos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas de la razón y la experiencia en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos.

A este respecto, hemos declarado que la prueba circunstancial o indiciaria tiene acogida en el ámbito jurisdiccional penal, con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables; exigencias aquéllas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores de los indicios como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de naturaleza o del pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, transida de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En el caso, vistas las explicaciones dadas por el acusado, no habiendo otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable, compatible con esos indicios, estos resultan inequívocos (Cfr. SSTS de 19 de abril de 2000, y de 28-9-2005, nº 1027/2005 ).

Y siendo así -como apunta el Ministerio Fiscal- la conjunción de las declaraciones antes citadas, sin explicación racional y plausible dada por sus autores a los hechos a través de ellas constatados, aporta un soporte probatorio capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, sin merma del derecho a un proceso con todas las garantías.

Por ello, los motivos se desestiman.

En cuarto lugar, se articula el motivo por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368, 3, en relación con el 369. 3ª y 6ª y 370 del Código Penal .

El recurrente discute la aplicación de la agravante de extrema gravedad prevista en el art. 370 del CP, alegando que no existe en toda la causa acreditación o prueba en virtud a la que pueda ser considerado jefe, administrador, o ejercido función de jefatura o mando, habiéndose limitado -caso de ser considerado autor del delito por el que ha sido condenado- a cumplir órdenes dadas por otro, sin capacidad de decisión.

Remitiéndonos a cuanto dijimos en relación con el motivo séptimo del recurso de del Sr. Silvio, sólo recordaremos ahora que esta Sala ha señalado (Cfr. SSTS 655/02; 21-10-2004, nº 1151/2004 ) que: "Sobre el papel desempeñado tampoco es indiferente el llevado a cabo por cada uno de los partícipes en la empresa criminal, de forma que cuanto mayor sea el rango o responsabilidad también será más grave la conducta realizada, sin que desde luego ello signifique que no pueda aplicarse la "extrema gravedad" a otros partícipes que no sean jefes, administradores o encargados de las organizaciones, como se desprende de la propia literalidad del precepto".

Los hechos probados de la sala de instancia -inamovibles en el cauce casacional seguido- declararon que: "Un componente de aquel grupo fleta en Venezuela el BUQUE000, para el transporte de la cocaína cuyo propietario y capitán era Jesus Miguel, a quien se le facilita las coordenadas de entrega de la mercancía en alta mar a otro barco, que le aproximaría a las costas españolas y portuguesas, siendo el acusado Jose María alias " Macarra ", el que como miembro de dicho grupo tenía encomendada la función de adquirir este barco, y al efecto visitó el 9 de abril de 2003 diversos puertos de la costa peninsular Gelvez, El Terrón, Isla Cristina, en unión de Bruno ".

Es decir, que se atribuye al recurrente un cometido de importancia en el plan proyectado por la organización. Debía facilitar el barco al que se efectuaría el trasvase de la droga en alta mar desde el " BUQUE000 ", para su aproximación a las costas españolas y portuguesas.

En consecuencia, estimándose bien efectuada la subsunción efectuada, el motivo se desestima.

RECURSO DE D. Pedro Jesús

El primer motivo se articula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española, manifestando el recurrente que no se acierta a comprender cómo no se ha sembrado una duda más que razonable para poder determinar su libre absolución.

La invocación del principio pro reo resulta totalmente extemporánea. En efecto, como recuerda la STS 23-2-2005, nº 231/2005, el principio ""in dubio pro reo"", con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

En efecto, el Tribunal de instancia, tomó en cuenta, la declaración sumarial del recurrente diciendo en su fundamento jurídico décimo que: "La declaración judicial, en fase sumarial, de Pedro Jesús, en principio versa sobre conocimiento de alguno de los Procesados en esta causa, y así dice conocer a Bruno, a quien conocía por otro nombre, Chapas en Venezuela, a donde fue acompañando a otro Señor por motivos de negocios, y sabe que Bruno es abogado de Chapas, por lo que comentaba. A Silvio, le conoce por Paco, y no tiene ninguna relación con él, habiéndose visto tres o cuatro veces, también conoce personalmente al " Rata ", que por lo visto dice trabajaba para Chapas, guarda buena amistad con el Rata, con quien habla por teléfono. Reconoce haber viajado a Venezuela el veintialgo de marzo de 2003, vuelve el 21 de agosto siguiente, en ese tiempo no podía venir para acá; Jose María, en el regreso, fue a recogerle al aeropuerto. El declarante recibió en Sevilla en la estación del AVE a Chapas - Bruno - acompañado por Paco. Admite que viaja a Venezuela dice por un tema de tabaco, no de cocaína, acompañando a Jose Enrique, es Juan Ramón, que no es muy expresivo, y por eso le acompañó, este iba para ofrecer un transporte a una tercera persona que el declarante conocía de un barco para traer tabaco. Juan Ramón se vino para Sevilla y de ahí la demora de volver aquí. Al regresar a Sevilla le intentaron Bruno y Silvio darle explicaciones de porqué había estado allí tanto tiempo

supuestamente retenido y dice no quiso ninguna explicación, al Fiscal responde que no sabe porque le dejan retenido, en un apartamento solo, sin medio económicos para venirse, su pasaporte estaba pasado de fecha, sin billete de avión porque habían pasado más de tres meses, y se viene cuando ellos aportan el dinero para que se venga.

Estuvo en Maracaibo desde Mayo hasta Agosto, y sobre el 15 de Mayo se viene Juan Ramón . Al darle lectura el Ministerio Fiscal de la transcripción telefónica de la intervención de los teléfonos NUM009 y NUM010, responde que lo recuerda y que se refería al tabaco de contrabando, y la persona que iba a llevar el barco para recogerlo era Juan Ramón, que tenía el contacto del barco".

Y efectivamente, tal declaración (fº 570 y ss T. IV) aporta significativos datos, tales como: su admisión de haber viajado a Venezuela acompañando a Juan Ramón, de quien dice que iba a ofrecer un barco a tercera persona para una operación de contrabando de tabaco, y que a cambio le iba a hacer un regalo; que le dejaron tirado en Venezuela, en el apartamento de " Chapas ", es decir Bruno, sin medios para venirse, ni pasaporte, billete de avión ni medios económicos, hasta que aportaron ellos el dinero para venirse.

Lo cual ha de ponerse en relación con lo declarado por Bruno (fº 568) confirmando su relación con Pedro Jesús, a quien identifica como un gran contrabandista, tanto en Venezuela como en Sevilla, donde le dijeron (él y Jose María ) que tenían los barcos para la operación.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto a la intervención de las radiofrecuencias HF8760.8 y 8888.8.

Debemos desestimarlo por las mismas razones expuestas con relación al motivo primero del recurso de D. Bruno .

En tercer lugar, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se esgrime vulneración del principio constitucional de legalidad, previsto en el art. 9.3 CE, así como del art. 96 CE, en relación con el art. 238 CP, en el operativo de abordaje de la nave BUQUE000 El motivo cuarto, se formula al amparo del art. 849.1º LECr . por infracción de norma sustantiva, y de los arts. 5.4, 7.7 y 17 del Convenio de Viena.

Y el sexto se formula, al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de norma sustantiva y del art. 238.1º LOPJ, ante la falta de jurisdicción o de competencia española en relación con la correspondiente de Venezuela, conforme a los tratados.

Los tres deben ser desestimados por remisión a lo dicho con relación al motivo cuarto del recurso de

D. Bruno .

El quinto motivo se articula al amparo del art. 849.2 LECr . por error en la apreciación de la prueba, en relación con los documentos obrantes en las propias actuaciones a los folios 74 a 77 (T. I) con referencia al abordaje llevado a cabo con relación, también, al BUQUE000 .

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer que los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubiesen tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente acontecieron. Y, como también señala la STS de 19-4-2002, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Es decir el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, pues si afecta a los elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, ya que como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra la argumentación de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. El documento designado, que acredita un hecho en los términos señalados, debe tener, por tanto, relevancia en la subsunción, esto es, virtualidad para modificar la calificación jurídica y, por ende, el fallo de la sentencia.

A los anteriores requisitos debemos añadir, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente los particulares del documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim ., esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo se incluyan en el escrito de formalización (Cfr. STS de 27-12-2006, nº 1244/2006 ).

En todo caso (Cfr. STS 620/2006 de 6.6 ) el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre esos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim .

Pues bien, en el caso ni se refiere el recurrente a error facti alguno, ni la formulación del motivo cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos.

Por ello y con remisión, una vez más, a lo ya dicho relación al motivo cuarto del recurso de Bruno, el motivo se desestima.

RECURSO DE D. Juan Ramón :

El primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española .

El segundo, lo hace por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

Y el tercero, esgrime infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, dada la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia.

Los trataremos conjuntamente dados los términos coincidentes en que han sido formulados sobre la base de la ausencia de material probatorio suficiente para sustentar la condena.

Así, alega el recurrente que ni la Policía detectó su presencia en las reuniones previas a la operación, ni realizó ningún intercambio telefónico, ni las declaraciones de los coimputados que se negaron a declarar en el plenario pueden ser tenidas como prueba. Y en cuanto a Jesus Miguel, capitán del BUQUE000 no dice la verdad cuando dice haberle visto en una hacienda en Venezuela, pues se encontraba en prisión.

Pues bien, remitiéndonos a lo dicho con relación a los motivos coincidentes de los precedentes recurrentes, diremos que, siendo cierto que las demás pruebas no pueden ser tenidas en cuenta, no hay razón para que no surtan sus efectos la declaración del recurrente, las de los otros acusados en fase sumarial, y la prestada en el plenario por el Sr. Jesus Miguel .

Como destaca la sentencia de instancia en su fundamento jurídico décimo, Juan Ramón en trámite de indagatoria (fº 830 T. IV), manifestando su disconformidad con el auto de procesamiento, admite que conoce y es amigo de Juan Ramón y de Pedro Jesús, a quien conoce de Sevilla, y con quien viajó a Venezuela con anterioridad a mayo de 2003, aunque por motivos personales, pues salía con una chica venezolana que falleció y quería ver a sus padres, habiendo estado en Venezuela un par de veces desde que falleció su amiga. Y negando conocer a, ni a " Chapas ", ni a Silvio, ni haber estado en la estación del ferrocarril a recoger a nadie, ni conocer al " Bruno ", ni al " Rata ".

Sin embargo, Bruno (fº 560 y ss) declaró haberle visto en Venezuela en relación con el contrabando de tabaco, siendo su intervención chequear la existencia de los barcos.

Por su parte, Pedro Jesús (fº 572) precisa que viajó de Lisboa a Caracas el 21 de marzo, con Jose Enrique para ofrecer un transporte a tercera persona; y que lo hizo porque le dijo que lo necesitaba por ser persona no muy expresiva y porque le dijo que le iba a hacer un regalo. Que esa persona que le llevó se vino para Sevilla, ya no supo más de él, pues parece ser que cayó preso y de ahí la demora en poder volver por aquí, quedando retenido allí sin medios hasta que se los aportaron y volvió el 21 de agosto.

Y en el acto del juicio oral (fº 770), el coacusado Jesus Miguel, capitán del BUQUE000 ", dijo entre otras cosas, que el buque es suyo; que dos personas en Venezuela le contrataron para la droga a principios de mayo; que de vista vio allí a Juan Ramón solamente en una finca donde debían darle las coordenadas; que iba a cargar 80 fardos y l tenía que entregar a otro barco "el Mito" o el "Ñito"; que le iban apagar 100.000 dólares.

Por lo tanto -como argumenta el Ministerio Fiscal-, era perfectamente factible que el recurrente se encontrara en Venezuela en la fecha dicha, tanto más cuanto el mismo sostiene que ingresó en prisión en Sevilla el 13 de mayo.

Consecuentemente, los motivos se desestiman.

El cuarto motivo se ampara en el art. 849.1º LECr . por infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de reputarle mero cooperador, conforme al art. 29 CP dada su colaboración de carácter accesorio.

El factum, que ha de ser absolutamente respetado en el cauce casacional seguido, relata que: "El 22 de marzo de 2003, Pedro Jesús y Juan Ramón, de acuerdo con los anteriores y por encargo de Jose María viajaron a Venezuela con el fin de ofrecer a la organización el barco al que se traspasaría en alta mar la sustancia estupefaciente, para trasladarla a la costa".

El art. 368 CP establece en los delitos de tráfico de drogas una concepto extensivo de autor, de forma que toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la sustancia tóxica, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. De ahí que en esta clase de delitos la jurisprudencia viene excluyendo ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo los supuestos excepcionales cuya acción consiste, más que en favorecer el tráfico, en favorecer al favorecedor del tráfico.

La distinción entre cooperación necesaria y la complicidad, que es la cuestión que se plantea en el presente motivo, es abordada sentencia de esta Sala como la STS de 7 de mayo de 2003; STS 596/2005, de 9 de mayo, en las que se declara que, en la cooperación necesaria, lo decisivo es "su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción", así como que la conducta enjuiciada implique un dominio del hecho o la aportación de bienes o actividades escasas a las actividades delictivas; en tanto que la complicidad es aquella forma de participación en la actividad delictiva que puede calificarse de "meramente accesoria, no esencial".

Muy concretamente ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 20-2-2006, nº 151/2006 ) que cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta. Más aún en casos, como el presente, de transporte marítimo que aproxima la sustancia desde el país productor al país consumidor.

En el presente caso, el hecho de haber viajado el acusado a Venezuela con el fin de ofrecer a la organización el barco al que se traspasaría en alta mar la sustancia estupefaciente, para trasladarla a la costa, constituye una aportación esencial para la comisión del delito, contribuyéndose con algo escaso y no fácil de obtener de otro modo; siendo de aplicar la teoría de los "bienes escasos", especialmente cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, es decir, conforme a la teoría del "dominio del hecho" que igualmente se suele tener en cuenta a los efectos delimitativos de la acción ejecutada (Cfr. STS de 11-9-2006, nº 872/2006 ).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El quinto motivo se articula por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 18.3 CE, en relación con los arts. 11.1, 238 y 240.1 LOPJ, dada la nulidad radical de las conversaciones telefónicas, y la falta de verdad de las manifestaciones del coacusado Jesus Miguel .

El motivo, complejo, por la diversidad de circunstancias en que pretende apoyarse, e inconcreto, por no precisar a qué comunicaciones se refiere, ha de ser desestimado por las razones expresadas con relación a los motivos primero y segundo del recurso de D. Bruno, y primero del propio recurrente, a las que nos remitimos.

RECURSO DE D. Jesus Miguel :

El primer motivo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368,3, en relación con el 369.3ª y 6ª del Código Penal, por la aplicación de la circunstancia específica de agravación de "organización".

El recurrente alega que el grupo que le contrató ya existía con anterioridad a los hechos y que el recurrente fue contratado para una labor puntual sin vocación de continuidad.

Como apunta el Ministerio Fiscal, lo que aquí se discute no es, en realidad, la existencia de una organización dedicada a la difusión de sustancias estupefacientes, sino la integración en ella del recurrente. Por ello, la vocación de una cierta permanencia en el tiempo que la jurisprudencia exige para apreciar la existencia de una organización no debe extenderse a los miembros de la trama, entre los que, además de los jefes, en el reparto de funciones o cometidos, puede haber personas que colaboran de una forma estable y permanente junto a otras que lo hacen transitoriamente para una operación concreta.

Este es el caso del recurrente que, según la narración fáctica, "es el capitán y propietario del BUQUE000 que el grupo fleta en Venezuela para el transporte de la cocaína, y es a quien se le facilita las coordenadas de entrega de la mercancía en alta mar a otro barco, que la aproximaría a las costas españolas y portuguesas".

La STS de 10-2-1997, nº 1020/1996 ya contempló el caso de quien conoció datos que tuvieron necesariamente que hacerle comprender que su actividad consistía en la cooperación en una organización destinada a realizar tráfico de drogas, para la que se había previamente dispuesto la utilización de dos barcos con capacidad suficiente para realizar largos viajes transoceánicos, con una abundante tripulación, sobre la que precisamente a él correspondió el papel de actuar como capitán.

Y la misma sentencia precisó que en modo alguno el texto legal limita a una sola persona, en cada caso de organización la condición de jefe, encargado o administrador, pudiendo ser las funciones de ese tipo compartidas entre varias personas tanto horizontalmente como en forma de ejercicio de funciones de ese tipo coincidente con una subordinación a otros que operen a niveles de decisión superior, siempre que los jefes a esos niveles medios destaquen por dar instrucciones, facilitar medios o actuar de otras formas que consistan en dirigir la actuación de otras personas que sean meros ejecutores (sentencia de 10 de Noviembre de 1.994 ) se ha de aplicar la agravante específica. Por ello, concluyó que todas esas actividades decisorias de actuaciones y de comando sobre el grupo de personas, meros ejecutores del plan, que a sus órdenes operaban en el barco, han merecido correctamente la aplicación de la agravante.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368,3, en relación con el 369.3ª y 6ª y 370 del Código Penal, por aplicación del supuesto agravado de "extrema gravedad".

Ya vimos con relación al motivo séptimo de Silvio que, como advierte la STS de 5-10-2006, nº 966/2006, la STS de 24 de octubre de 2000, se dice que la conducta agravada así definida, en sí misma considerada constituye una figura cualificada de segundo grado (una "hiperagravante") cuya existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos. De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la "logística "). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona). A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, claramente se advierte que la reforma legal operada en el art. 370 del Código Penal, llevada a cabo por la LO 15/2003, ha recogido en buena medida los criterios acuñados por la misma.

Sobre el papel desempeñado tampoco es indiferente (Cfr. SSTS nº 655/02 y de 21-10-2004, nº 1151/2004 ) el llevado a cabo por cada uno de los partícipes en la empresa criminal, de forma que cuanto mayor sea el rango o responsabilidad también será más grave la conducta realizada, sin que desde luego ello signifique que no pueda aplicarse la "extrema gravedad" a otros partícipes que no sean jefes, administradores o encargados de las organizaciones, como se desprende de la propia literalidad del precepto.

Pues bien, el factum de la sentencia recurrida pone de manifiesto en el relato que realiza todos los elementos requeridos para la estimación de la "hiperagravante". Así, se narra que: "1º Un grupo coordinado de personas, con conexiones en otros países para comercializar a nivel internacional sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, de la cual era miembro el acusado Bruno, de nacionalidad venezolana, alias Chapas

, quien a partir de Enero de 2003 mantiene contactos con diversas personas de nacionalidad venezolana, colombiana e italiana entre ellos un italiano, conocido traficante internacional, con la finalidad de trasladar unos

2.500 Kg. De cocaína desde Sudamérica hasta Italia y facilitar el transito por España, a la vez que posibilitaría el medio de transporte de la mercancía cuando esta se encontrara cerca de las costas españolas, actuando como interlocutor entre aquellos y Carlos Francisco .

2. De ese mismo grupo y bajo dependencia de Bruno era componente el también encausado Silvio, alias " Nota ", quien viajó a Italia y a Venezuela para concertarse respectivamente con los compradores y suministradores de cocaína.

   Bruno en el desarrollo del plan concertado, viaja en varias ocasiones a Sudamérica y a Italia. Un componente de aquel grupo fleta en Venezuela el BUQUE000, para el transporte de la cocaína cuyo propietario y capitán era Jesus Miguel, a quien se le facilita las coordenadas de entrega de la mercancía en alta mar a otro barco, que la aproximaría a las costas españolas y portuguesas, siendo el acusado Jose María, alias " Macarra ", el que como miembro de dicho grupo tenía encomendada la función de adquirir este barco, y al efecto visitó el 9 de abril de 2003 diversos puertos de la costa peninsular Gelvez, El Terrón, Isla Cristina, en unión de Bruno .

   El 22 de marzo de 2003, Pedro Jesús y Juan Ramón de acuerdo con los anteriores y por encargo de Jose María viajaron a Venezuela con el fin de ofrecer a la organización el barco al que se traspasaría en alta mar la sustancia estupefaciente, para trasladarla a la costa. Bruno igualmente se desplazó a Venezuela con el fin de participar en los preparativos de la operación.

3. El 12 de mayo de 2003, el BUQUE000, sale de puerto de Venezuela, al mando de su capitán el procesado Jesus Miguel y como tripulantes Íñigo Juan, Iván, Jose Ignacio, Emilio ; Claudio, Jose Pedro . El BUQUE000, de bandera venezolana se hace a la mar para transportar cocaína con destino al punto geográfico de alta mar que al patrón le facilitó uno del grupo, en el cual sería trasvasada a otro barco que la llevaría hasta la costa.

4. En la noche del 3 al 4 de Junio de 2003, previa autorización del Gobierno de Venezuela y con autorización judicial acordada por auto de 2 de junio de 2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, el buque DIRECCION000 aborda al BUQUE000 en alta mar, y los agentes de la policía judicial localizan a bordo 80 fardos que contenían cocaína un peso neto de 2032 Kg. de una riqueza del 76,93% cuyo importe ascendía a la suma de 72.340.850 euros".

   Por lo tanto, en nuestro caso vemos que la cantidad de cocaína intervenida es sumamente importante (más de 2.000 veces la que se considera de notoria importancia a los efectos de la agravante simple del art. 369 CP ) y su pureza elevada. Y que el recurrente formaba parte de la estructura de una organización de ámbito internacional dedicada al trafico de tal clase de sustancias y dotada de los medios materiales y personales adecuados al efecto, desempeñando el recurrente una destacada y esencial actividad de transporte de la droga en el buque del que era capitán y propietario.

   Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Jose Pedro :

El primero de los motivos se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española, alegando el recurrente fue contratado como marinero encargado de aceitar las máquinas de un buque dedicado a la pesca, y que sólo conoció en qué consistía el cargamento cuando, habiéndolo arrojado una avioneta, fue recogido en alta mar; no existiendo pruebas de que fuera embarcada en puerto, ya que en este caso la droga no estaría en cubierta sino en el interior del barco; y pudiendo haberse secado en cubierta los fardos recogidos.

El Tribunal de instancia en su fundamento jurídico décimo primero concluyó que "los acusados componentes de la tripulación conocían el cargamento del barco, con todas sus consecuencias". Y al efecto razona el Tribunal que: "si bien dijo (el capitán) que tendría que recoger la droga en alta mar, envasada en fardos que tiraría una avioneta en un punto de Coordenadas que le dieron, este hecho no es verosímil porque sobre no ser normal este sistema de carga no hay el menor indicio objetivo sobre ello, como sería el grado de humedad del contenido de los fardos de haber estado cierto tiempo en el mar, y no hay la mínima prueba al respecto ni nada dice su análisis pericial, sino el subjetivo de la declaración de los miembros de la tripulación, por tanto lo único cierto es que la droga del BUQUE000 es cargada en Puerto de Venezuela desde donde se hace a la mar el 12 de Mayo de 2003, según la propia declaración del capitán sobre el día de salida del barco. Por otro lado los propios marineros declaran que fueron contratados a la parte para pescar, y si desde que salen de puerto, 12 de Mayo de 2003, a la fecha del abordaje en la noche del 3 al 4 de Junio de 2003 no hay en el barco más que un escaso número de kilos de pescado, con posible destino al consumo de los propios tripulantes según está demostrado por las declaraciones de los funcionarios policiales que desde el DIRECCION000 del SVA abordaron al BUQUE000, es evidente que todos los tripulantes conocían el fin de la actividad marítima que no era otro que el transporte de la cocaína hasta el punto geográfico en alta mar que desde el BUQUE000 se trasladaría a otro barco para aproximarla a las costas españolas o portuguesas, pues la contratación de los tripulantes a la parte, supone que la retribución de estos es una proporción de la cantidad de pesca obtenida y en modo alguno es creíble que haciéndose a la mar el BUQUE000, el 12 de Mayo de 2003 llegado el 3 de Junio, solo hubiera conseguido unos pescados para consumo de sus tripulantes".

La inferencia alcanzada por el Tribunal a quo sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito es totalmente razonable. En efecto, nada sustenta que la carga no fuera embarcada en puerto, bien en el de origen o bien en otro. La falta de humedad en los fardos, según los testigos funcionarios de Policía que los ocuparon en el mismo barco, descarta que fuera recogida del océano. Por otra parte, los testigos (GEOS NUM011 y NUM012 ) declararon también en la vista que la droga se encontró en proa, en la nevera del barco. Y la ausencia de capturas significativas de pescado, -a pesar de los numerosos días transcurridos desde que se hicieron a la mar- constatada por los mismos testigos, que se refirieron a existencias adecuadas sólo para el consumo de la tripulación (una o dos cajas), aunque se hubiera querido dar la apariencia de dedicación a la pesca mediante la existencia de redes o aparejos abordo, demuestra que ello sólo era la tapadera de la verdadera operación.

Finalmente, el hecho material de la intervención de la sustancia estupefaciente en el " BUQUE000 ", y el hecho -no negado- de la pertenencia a su tripulación del recurrente, así como la naturaleza, pureza y cantidad de la misma, se encuentran plenamente acreditados a través de la prueba testifical de los funcionarios policiales que practicaron el abordaje y comparecieron en la vista y por los informes periciales realizados introducidos válidamente, como vimos, en el juicio oral.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En segundo lugar, al amparo del art. 849.1º LECr . se aduce infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de considerarle mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

Partiendo el recurrente de que sólo conoció la existencia de la droga cuando recogieron los fardos del agua, concluye que su colaboración fue de naturaleza auxiliar y secundaria y que no tuvo ninguna capacidad de decisión.

Los hechos probados lo que nos dicen es que: "El 12 de mayo de 2003, el BUQUE000, sale de puerto de Venezuela, al mando de su capitán el procesado Jesus Miguel y como tripulantes Íñigo Juan, Iván, Jose Ignacio, Emilio ; Claudio, Jose Pedro . El BUQUE000, de bandera venezolana se hace a la mar para transportar cocaína con destino al punto geográfico de alta mar que al patrón le facilitó uno del grupo, en el cual sería trasvasada a otro barco que la llevaría hasta la costa.

En la noche del 3 al 4 de Junio de 2003, previa autorización del Gobierno de Venezuela y con autorización judicial acordada por auto de 2 de junio de 2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, el buque DIRECCION000 aborda al BUQUE000 en alta mar, y los agentes de la policía judicial localizan a bordo 80 fardos que contenían cocaína un peso neto de 2032 Kg. de una riqueza del 76,93% cuyo importe ascendía a la suma de 72.340.850 euros.

Después del abordaje el BUQUE000 es remolcado por el DIRECCION000, previo traslado de la cocaína a este y de su tripulación, más por presentar una avería de agua no pudo evitarse su hundimiento hasta desaparecer por inmersión en el mar. Los funcionarios que realizan el abordaje observan a bordo del BUQUE000 que había unos kilos de pescado, que bien podría, por su poca cantidad, ser destinado al consumo de la tripulación". Es decir que el factum relata con toda nitidez que el barco sale de puerto de Venezuela para transportar la cocaína y, por tanto, llevando su carga, y no para pescar. Y completa la narración la Sala cuando en el fundamento jurídico décimo primero agrega que: "es evidente que todos los tripulantes conocían el fin de la actividad marítima que no era otro que el transporte de la cocaína hasta el punto geográfico en alta mar que desde el BUQUE000 se trasladaría a otro barco para aproximarla a las costas españolas o portuguesas, pues la contratación de los tripulantes a la parte, supone que la retribución de estos es una proporción de la cantidad de pesca obtenida y en modo alguno es creíble que haciéndose a la mar el BUQUE000, el 12 de Mayo de 2003 llegado el 3 de Junio, solo hubiera conseguido unos pescados para consumo de sus tripulantes.

Por tanto, en trance de calificación de los hechos hay que partir de que los acusados componentes de la tripulación conocían el cargamento del barco, con todas sus consecuencias".

Y finaliza el Tribunal de instancia diciendo en el último párrafo del fundamento jurídico duodécimo que: "En cuanto a los marineros, se estima que conocían que lo que transportaba el BUQUE000 era cocaína, en la cantidad indicada de 2032 Kg., es decir la notoria importancia de tal cantidad por ello son autores responsables criminalmente de delito del precitado Art. 368 con la penalización establecida en el Art. 369 al concurrir la circunstancia de su nº 3, pero no la del 6º por no estar integrados en la organización criminal, sino que fueron contratados por Jesus Miguel, por conocerles y ser del mismo pueblo y en otras ocasiones fueron contratados para la actividad de la pesca, siendo inaceptables las tesis de sus Letrados defensores".

El art. 368 CP establece en los delitos de tráfico de drogas una concepto extensivo de autor, de forma que toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la sustancia tóxica, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. De ahí que en esta clase de delitos la jurisprudencia viene excluyendo ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo los supuestos excepcionales cuya acción consiste, más que en favorecer el tráfico, en favorecer al favorecedor del tráfico.

Como ya vimos en anteriores recursos, muy concretamente ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 20-2-2006, nº 151/2006 ) que cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta. Más aún en casos, como el presente, de transporte marítimo que aproxima la sustancia desde el país productor al país consumidor.

En consecuencia, aunque el recurrente por su condición de simple marinero, actuara naturalmente bajo las órdenes del capitán del buque en que estaba enrolado en lo referente a la navegación y sus incidencias, el conocimiento del contenido del cargamento y la realización de actos de transporte del mismo, supone una conducta expresamente recogida en el art. 368 CP de favorecimiento del tráfico ilícito de estupefacientes.

La subsunción, por tanto, está bien efectuada y el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Íñigo :

El primer motivo se enuncia como infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sin embargo, las alegaciones del recurrente se concretan en tres momentos que dan lugar a su juicio a situaciones jurídico penales distintas. En el momento del embarque, con la idea de que iba a pescar, se da el error de tipo invencible del art. 14.1 CP o en su defecto vencible.

En un segundo momento, cuando se produce el lanzamiento desde un avión de los fardos, el recurrente permanece ajeno a ello y no interviene en su recogida.

Y en un tercero, la situación es tan sorpresiva, grave y comprometedora que, por miedo insuperable o no exigibilidad de la conducta, está exento de responsabilidad criminal.

Tales argumentos no pueden ser acogidos, en primer lugar, por resultar ajenos al cauce casacional seguido. En segundo lugar, porque por lo que se refiere al error no basta su mera alegación, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca. Jurisprudencialmente, después de marcarse la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, se destaca la exigencia de su prueba, sin que baste su mera alegación (Cfr. SSTS de 13-1-89, 13-6-90, 22-1-91, 25-5-92, 7-9-2006, nº 860/2006 y 985/97, de 7 de julio ). Así, no es acogible tal pretensión porque el Tribunal de instancia ha declarado probado, y razonado con lógica el por qué, que este acusado conocía el contenido del cargamento, con lo que no hay posibilidad de aplicación en su caso de la figura del error que ha invocado y que no ha podido probar. Ningún error existió por su parte sobre la ilicitud de su conducta (Cfr. STS de 28-3-2003, nº 340/2003 ).

Y en tercer lugar, en cuanto al miedo insuperable, siendo, en efecto, en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado, exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS de 16-07-2001, nº 1095/2001 ).

Pero la doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (STS de 29 de junio de 1990 y de 8-3-2005, nº 340/2005 ).

Sin embargo, como vimos con relación al motivo tercero del recurrente anterior, el relato fáctico no aporta elemento alguno en que pudiera sustentarse la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal reclamada, prevista en el núm. 6º del art. 20 CP .

Por ello el motivo se desestima.

El segundo motivo se ampara en el art. 849.1º LECr ., por infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

Dada su identidad, nos remitimos a cuanto dijimos con relación al segundo motivo del recurrente anterior.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Iván :

En primer lugar se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 18 CE, sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, en relación con la interceptación de las radiofrecuencias del BUQUE000 .

En cuanto al primer aspecto del reproche, debemos rechazarlo por los mismos argumentos expuestos con relación al motivo primero del recurso de D. Jose Pedro .

Y en cuanto al segundo, igualmente debemos remitirnos a cuanto dijimos respecto del primero de los motivos de D. Bruno .

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El segundo motivo se ampara en el art. 849.1º LECr ., por infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de considerarle mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

Debemos igualmente remitirnos a lo expresado en relación con el segundo motivo de D. Jose Pedro, desestimándose el presente.

El tercer motivo alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, resultante de los documentos obrantes a los folios 88 al 109, 232 y 253 de las actuaciones.

La doctrina de esta Sala (SSTS de 6-6-2002 y 5-4-1999 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar la prueba. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS de 28-5-99 ). Por ello, esta vía casacional -recuerdan las SSTS 1952/2002, de 26-11 y de 27-12-2006, nº 1244/2006 -, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. Por ello debemos fijar brevemente la doctrina jurisprudencial reiterada a propósito de su alcance. El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, teniendo en cuenta que en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la intima convicción a que se refiere el art. 741 LECrim .

Sin embargo los documentos invocados, justificadores de que el recurrente realizaba labores de pesca, y consecuentemente que no había sido contratado para transportar droga, no gozan de la literosuficiencia exigida en cuanto que el hecho de que tanto el recurrente como el barco estuvieran habilitados para la pesca no demuestra que éste fuera el objeto del viaje, ni que el recurrente no estuviera implicado en el tráfico ilegal imputado. Es decir, no evidencian el error facti pretendido.

El motivo se desestima.

En cuarto y último lugar se alega quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en art. 851.1 y 3 LECr ., entendiendo que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y, en segundo lugar incurre en incongruencia omisiva respecto a la alegación de que caso de ser responsable lo sería como cómplice y no como autor.

Ninguna de las dos demandas pueden ser acogidas. La narración fáctica, como vimos en relación a otros recursos, recoge con claridad la actividad del BUQUE000 y de su tripulación de la que se precisa que formaba parte el recurrente. Y, por otra parte, en la sentencia se resuelve implícitamente la cuestión relativa a la participación de quien recurre, de modo que su consideración como autor resulta incompatible con la complicidad que propugna.

RECURSO DE D. Claudio :

El primer motivo se ampara en su primera alegación, en infracción de ley, conforme al núm. 1 del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 27 y del 28 CP y 368 y 369 CP, en cuanto que en el momento de la recogida de los fardos se encontraba durmiendo en su litera y llamado por el capitán se enfrentó a él, negándose a lo que no fuera su labor como pescador.

1. No obstante la alegación, los hechos probados revelan una realidad incompatible con las pretensiones del recurrente. Así, el factum relata con toda claridad que el barco sale de puerto de Venezuela para transportar la cocaína y, por tanto, llevando su carga, y no para pescar. Y completa la narración la Sala cuando en el fundamento jurídico décimo primero agrega que: "es evidente que todos los tripulantes conocían el fin de la actividad marítima que no era otro que el transporte de la cocaína hasta el punto geográfico en alta mar que desde el BUQUE000 se trasladaría a otro barco para aproximarla a las costas españolas o portuguesas, pues la contratación de los tripulantes a la parte, supone que la retribución de estos es una proporción de la cantidad de pesca obtenida y en modo alguno es creíble que haciéndose a la mar el BUQUE000, el 12 de Mayo de 2003 llegado el 3 de Junio, solo hubiera conseguido unos pescados para consumo de sus tripulantes.

   Por tanto, en trance de calificación de los hechos hay que partir de que los acusados componentes de la tripulación conocían el cargamento del barco, con todas sus consecuencias".

   Y finaliza el Tribunal de instancia diciendo en el último párrafo del fundamento jurídico duodécimo que: "En cuanto a los marineros, se estima que conocían que lo que transportaba el BUQUE000 era cocaína, en la cantidad indicada de 2032 Kg., es decir la notoria importancia de tal cantidad por ello son autores responsables criminalmente de delito del precitado Art. 368 con la penalización establecida en el Art. 369 al concurrir la circunstancia de su nº 3, pero no la del 6º por no estar integrados en la organización criminal, sino que fueron contratados por Jesus Miguel, por conocerles y ser del mismo pueblo y en otras ocasiones fueron contratados para la actividad de la pesca, siendo inaceptables las tesis de sus Letrados defensores".

   El art. 368 CP establece en los delitos de tráfico de drogas una concepto extensivo de autor, de forma que toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la sustancia tóxica, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. De ahí que en esta clase de delitos la jurisprudencia viene excluyendo ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo los supuestos excepcionales cuya acción consiste, más que en favorecer el tráfico, en favorecer al favorecedor del tráfico. Como ya vimos en anteriores recursos, muy concretamente ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 20-2-2006, nº 151/2006 ) que cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta. Más aún en casos, como el presente, de transporte marítimo que aproxima la sustancia desde el país productor al país consumidor.

2. La segunda alegación se basa en el art. 849.2 LECr . pretendiendo la existencia de un error facti basado en documentos que dice existentes en autos, reputando así a las declaraciones del propio recurrente y a las vertidas en la vista por el Sr. Jesus Miguel capitán del BUQUE000 .

   La inadecuación de tales declaraciones personales para integrar el concepto de documento (e incluso, si se hubieran alegado, los documentos sobre contratación a fines exclusivos de pesca) con efectos literosuficientes para sustentar el motivo, es evidente, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, expuesta con relación a motivos similares de otros recurrentes.

   El motivo, en su doble vertiente, por tanto, ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional y del art. 24 CE por no haber obtenido la tutela judicial efectiva y haber sido condenado por acciones no realizadas, habiendo demostrado él mismo a través de sus declaraciones y las del capitán del barco que su labor fue en todo momento acorde con la labor de pescador para la que fue contratado.

Esta Sala ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS de 3-10-97, 6-3-97 y 27-12-2006, nº 1244/2006 ). Por ello, en el caso hay que entender que la tutela judicial efectiva, quedó satisfecha en todo caso por la respuesta dada por el Tribunal a las cuestiones planteadas, viniendo en realidad el recurrente a plantear la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94 y 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. (STS 841/2005, 28 de junio )

Ante la ausencia de reconocimiento del recurrente sobre su participación en los hechos, tal como los formula la acusación en el presente procedimiento, la Sala de instancia extrajo la conclusión condenatoria tras un examen valorativo de la prueba de cargo, básicamente constituida por el resultado del registro realizado en el buque abordado a cuya tripulación pertenecía el recurrente; resultados que le relacionaron directamente con el capitán del buque, resto de tripulantes y resto de acusados en la actividad de transporte por mar de una ingente cantidad de cocaína y preparación de su trasvase para una ulterior distribución. Y lo cierto es que no existe explicación racional que permita atribuir un contenido distinto a esta relación y a la actividad desarrollada por el recurrente.

Tal como vimos en anteriores recursos, la Sala de instancia razona en el fundamento jurídico undécimo por qué entiende que los tripulantes conocieron la verdadera naturaleza del cargamento. En efecto, nada sustenta que la carga no fuera embarcada en puerto. La falta de humedad en los fardos, según los testigos funcionarios de Policía que los ocuparon en el mismo barco, descarta que fuera recogida del océano. Por otra parte, los testigos (GEOS NUM011 y NUM012 ) declararon también en la vista que la droga se encontró en proa, en la nevera del Ç. Y la ausencia de capturas significativas de pescado -a pesar de los numerosos días transcurridos desde que se hicieron a la mar- constatada por los mismos testigos, que se refirieron a existencias adecuadas sólo para el consumo de la tripulación (una o dos cajas), aunque se hubiera querido dar la apariencia de dedicación a la pesca mediante la existencia de redes o aparejos abordo, demuestra que ello sólo era la tapadera de la verdadera operación.

El hallazgo de la droga, su cuantía y su calidad (acreditada mediante la pericial que consta en la causa) y fruto de la investigación llevada a cabo por los miembros de la policía española constituyen pruebas ineludibles para fundar la condena.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO D. Juan :

Como primero y único motivo, al amparo del art. 849.1º LECr ., se alega infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de estimarle mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

Partiendo el recurrente de que sólo conoció la existencia de la droga cuando recogieron los fardos del agua, y pidiendo explicaciones al capitán éste les tranquilizó diciendo que asumía toda la responsabilidad, pagándoles el sueldo convenido y una gratificación, concluye que su colaboración fue de naturaleza secundaria y prescindible.

Sin embargo, los hechos probados lo que nos dicen es que: "El 12 de mayo de 2003, el BUQUE000, sale de puerto de Venezuela, al mando de su capitán el procesado Jesus Miguel y como tripulantes Íñigo Juan, Iván, Jose Ignacio, Emilio ; Claudio, Jose Pedro . El BUQUE000, de bandera venezolana se hace a la mar para transportar cocaína con destino al punto geográfico de alta mar que al patrón le facilitó uno del grupo, en el cual sería trasvasada a otro barco que la llevaría hasta la costa.

En la noche del 3 al 4 de Junio de 2003, previa autorización del Gobierno de Venezuela y con autorización judicial acordada por auto de 2 de junio de 2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, el buque DIRECCION000 aborda al BUQUE000 en alta mar, y los agentes de la policía judicial localizan a bordo 80 fardos que contenían cocaína un peso neto de 2032 Kg., de una riqueza del 76,93% cuyo importe ascendía a la suma de 72.340.850 euros.

Después del abordaje el BUQUE000 es remolcado por el DIRECCION000, previo traslado de la cocaína a este y de su tripulación, más por presentar una avería de agua no pudo evitarse su hundimiento hasta desaparecer por inmersión en el mar. Los funcionarios que realizan el abordaje observan a bordo del BUQUE000 que había unos kilos de pescado, que bien podría, por su poca cantidad, ser destinado al consumo de la tripulación".

Es decir, que -como vimos en motivos similares de otros recurrentes- el factum relata con toda nitidez que el barco sale de puerto de Venezuela para transportar la cocaína y, por tanto, llevando su carga, y no para pescar. Y completa la narración la sala cuando en el fundamento jurídico décimo primero agrega que: "es evidente que todos los tripulantes conocían el fin de la actividad marítima que no era otro que el transporte de la cocaína hasta el punto geográfico en alta mar que desde el BUQUE000 se trasladaría a otro barco para aproximarla a las costas españolas o portuguesas, pues la contratación de los tripulantes a la parte, supone que la retribución de estos es una proporción de la cantidad de pesca obtenida y en modo alguno es creíble que haciéndose a la mar el BUQUE000, el 12 de Mayo de 2003 llegado el 3 de Junio, solo hubiera conseguido unos pescados para consumo de sus tripulantes.

Por tanto, en trance de calificación de los hechos hay que partir de que los acusados componentes de la tripulación conocían el cargamento del barco, con todas sus consecuencias".

Y finaliza el Tribunal de instancia diciendo en el último párrafo del fundamento jurídico duodécimo que: "En cuanto a los marineros, se estima que conocían que lo que transportaba el BUQUE000 era cocaína, en la cantidad indicada de 2032 Kg., es decir la notoria importancia de tal cantidad por ello son autores responsables criminalmente de delito del precitado Art. 368 con la penalización establecida en el Art. 369 al concurrir la circunstancia de su nº 3, pero no la del 6º por no estar integrados en la organización criminal, sino que fueron contratados por Jesus Miguel, por conocerles y ser del mismo pueblo y en otras ocasiones fueron contratados para la actividad de la pesca, siendo inaceptables las tesis de sus Letrados defensores".

El art. 368 CP establece en los delitos de tráfico de drogas una concepto extensivo de autor, de forma que toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la sustancia tóxica, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. De ahí que en esta clase de delitos la jurisprudencia viene excluyendo ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo los supuestos excepcionales cuya acción consiste, más que en favorecer el tráfico, en favorecer al favorecedor del tráfico.

Como ya vimos en anteriores recursos, muy concretamente ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 20-2-2006, nº 151/2006 ) que cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta. Más aún en casos, como el presente, de transporte marítimo que aproxima la sustancia desde el país productor al país consumidor.

En consecuencia -como ya dijimos-, aunque el recurrente por su condición de simple marinero, actuara naturalmente bajo las órdenes del capitán del buque en que estaba enrolado en lo referente a la navegación, sus incidencias, y -según confiesa- también en cuanto a la recogida de la carga y su custodia, compensada económicamente, el conocimiento del contenido del cargamento y la realización de actos de transporte del mismo, supone una conducta expresamente recogida en el art. 368 CP de favorecimiento del tráfico ilícito de estupefacientes.

La subsunción, por tanto, está bien efectuada y el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Emilio :

El primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española .

Entiende el recurrente que sólo en perjuicio de los tripulantes acusados se puede dar por acreditado que la droga fue cargada en puerto en Venezuela, que la finalidad del embarque no era otra que la del transporte de la droga que se ocupó por abordaje del buque, cuando lo único que ha quedado acreditado es que el recurrente, tripulante y cocinero del barco, desde seis meses antes, salió a pescar, al igual que el resto de la tripulación y en alta mar una avioneta tiró los fardos al agua, ordenándoles el capitán que los recogieran, lo que así hicieron, sin conocer lo que contenían, si bien, después de recogerlos y exigir explicaciones al capitán, éste les manifestó que era droga, pero aquél ni el resto de los tripulantes podían abandonar el barco en alta mar.

Como ya dijimos con relación a otros recurrentes, tanto el TC como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Y, ciertamente, ante la ausencia de reconocimiento del recurrente sobre su participación en los hechos, tal como los formula la acusación en el presente procedimiento, la Sala de instancia extrajo la conclusión condenatoria tras un examen valorativo de la prueba de cargo, básicamente constituida por el resultado del registro realizado en el buque abordado a cuya tripulación pertenecía el recurrente; resultados que le relacionaron directamente con el capitán del buque, resto de tripulantes y resto de acusados en la actividad de transporte por mar de una ingente cantidad de cocaína y preparación de su trasvase para una ulterior distribución. Y lo cierto, es que no existe explicación racional que permita atribuir un contenido distinto a esta relación y a la actividad desarrollada por el recurrente.

Tal como vimos en anteriores recursos, la Sala de instancia razona en el fundamento jurídico undécimo por qué entiende que los tripulantes conocieron la verdadera naturaleza del cargamento. En efecto, nada sustenta que la carga no fuera embarcada en puerto, y en la fecha de su salida, tal como precisa el Tribunal. La falta de humedad en los fardos, según los testigos funcionarios de Policía que los ocuparon en el mismo barco, descarta que fuera recogida del océano. Por otra parte, los testigos (GEOS NUM011 y NUM012 ) declararon también en la vista que la droga se encontró en proa, en la nevera del barco. Y la ausencia de capturas significativas de pescado, -a pesar de los numerosos días transcurridos desde que se hicieron a la mar- constatada por los mismos testigos, que se refirieron a existencias adecuadas sólo para el consumo de la tripulación (una o dos cajas), aunque se hubiera querido dar la apariencia de dedicación a la pesca mediante la existencia de redes o aparejos abordo, demuestra que ello sólo era la tapadera de la verdadera operación.

El hallazgo de la droga, su cuantía y su calidad (acreditada mediante la pericial que consta en la causa) y fruto de la investigación llevada a cabo por los miembros de la policía española constituyen pruebas ineludibles para fundar la condena.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

En segundo lugar, al amparo del art. 849.1º LECr ., se alega infracción de norma sustantiva y del art. 28 CP aplicado, considerándole autor, en vez de estimarle mero cómplice, conforme al art. 29 CP .

Sostiene el recurrente que su participación consiste en cooperar en un segmento de la acción una vez que la carga se encuentra ya a bordo, por lo que su aportación, además de sobrevenida, es accesoria y prescindible en abstracto y se endereza a colaborar en un tramo posterior de los hechos, después que la ilícita mercancía estaba ya a disposición de los autores.

Sin embargo, como ya vimos en anteriores recursos, muy concretamente ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 20-2-2006, nº 151/2006 ) que cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta. Más aún en casos, como el presente, de transporte marítimo que aproxima la sustancia desde el país productor al país consumidor.

Los hechos probados lo que nos dicen es que: "El 12 de mayo de 2003, el BUQUE000, sale de puerto de Venezuela, al mando de su capitán el procesado Jesus Miguel y como tripulantes Íñigo Juan, Iván, Jose Ignacio, Emilio ; Claudio, Jose Pedro . El BUQUE000, de bandera venezolana se hace a la mar para transportar cocaína con destino al punto geográfico de alta mar que al patrón le facilitó uno del grupo, en el cual sería trasvasada a otro barco que la llevaría hasta la costa.

En la noche del 3 al 4 de Junio de 2003, previa autorización del Gobierno de Venezuela y con autorización judicial acordada por auto de 2 de junio de 2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, el buque DIRECCION000 aborda al BUQUE000 en alta mar, y los agentes de la policía judicial localizan a bordo 80 fardos que contenían cocaína un peso neto de 2032 Kg., de una riqueza del 76,93% cuyo importe ascendía a la suma de 72.340.850 euros.

Después del abordaje el BUQUE000 es remolcado por el DIRECCION000, previo traslado de la cocaína a este y de su tripulación, más por presentar una avería de agua no pudo evitarse su hundimiento hasta desaparecer por inmersión en el mar. Los funcionarios que realizan el abordaje observan a bordo del BUQUE000 que había unos kilos de pescado, que bien podría, por su poca cantidad, ser destinado al consumo de la tripulación".

Es decir, que -como vimos en motivos similares de otros recurrentes- el factum relata con toda nitidez que el barco sale de puerto de Venezuela para transportar la cocaína y, por tanto, llevando su carga, y no para pescar. Y completa la narración la sala cuando en el fundamento jurídico décimo primero agrega que: "es evidente que todos los tripulantes conocían el fin de la actividad marítima que no era otro que el transporte de la cocaína hasta el punto geográfico en alta mar que desde el BUQUE000 se trasladaría a otro barco para aproximarla a las costas españolas o portuguesas, pues la contratación de los tripulantes a la parte, supone que la retribución de estos es una proporción de la cantidad de pesca obtenida y en modo alguno es creíble que haciéndose a la mar el BUQUE000, el 12 de Mayo de 2003 llegado el 3 de Junio, solo hubiera conseguido unos pescados para consumo de sus tripulantes.

Por tanto, en trance de calificación de los hechos hay que partir de que los acusados componentes de la tripulación conocían el cargamento del barco, con todas sus consecuencias".

Y finaliza el Tribunal de instancia diciendo en el último párrafo del fundamento jurídico duodécimo que: "En cuanto a los marineros, se estima que conocían que lo que transportaba el BUQUE000 era cocaína, en la cantidad indicada de 2032 Kg., es decir la notoria importancia de tal cantidad por ello son autores responsables criminalmente de delito del precitado Art. 368 con la penalización establecida en el Art. 369 al concurrir la circunstancia de su nº 3, pero no la del 6º por no estar integrados en la organización criminal, sino que fueron contratados por Jesus Miguel, por conocerles y ser del mismo pueblo y en otras ocasiones fueron contratados para la actividad de la pesca, siendo inaceptables las tesis de sus Letrados defensores".

En consecuencia -como ya dijimos con relación a motivos similares de otros procesados-, aunque el recurrente por su condición de simple marinero, actuara naturalmente bajo las órdenes del capitán del buque en que estaba enrolado en lo referente a la navegación y sus incidencias, el conocimiento del contenido del cargamento y la realización de actos de transporte del mismo, supone una conducta expresamente recogida en el art. 368 CP de favorecimiento del tráfico ilícito de estupefacientes.

La subsunción, por tanto, está bien efectuada y el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de los acusados D. Bruno, D. Silvio, D. Jose María, D. Pedro Jesús, D. Juan Ramón, D. Jesus Miguel, D. Íñigo, D. Iván, D. Jose Pedro, D. Claudio, D. Juan Y D. Emilio

, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos; y ha lugar a la estimación en parte del recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por las representación de DÑA. Penélope, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Ha lugar a la desestimación de los recursos de casación, interpuestos contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en fecha 7 de abril de 2006, por infracción de ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de los acusados

D. Bruno, D. Silvio, D. Jose María, D. Pedro Jesús, D. Juan Ramón, D. Jesus Miguel, D. Íñigo

, D. Iván, D. Jose Pedro, D. Claudio, D. Juan Y D. Emilio, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos; y ha lugar a la estimación en parte del recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de DÑA. Penélope, contra la misma resolución, declarando de oficio las costas de su recurso; y, en consecuencia, anulamos parcialmente tal resolución.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil siete.

En la causa número 11/2004 del Juzgado Central de Instrucción número 1, seguida por delito contra la salud pública contra D. Íñigo, D. Jose María, D. Juan Ramón, D. Claudio, D. Iván, D. Silvio, D. Jesus Miguel, D. Bruno, Dª Penélope, D. Juan, D. Jose Pedro, D. Pedro Jesús y D. Emilio, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.