STS 339/2007, 30 de Abril de 2007

El Juzgado de Instrucción número 1 de Medina del Campo, instruyó Sumario con el número 1 de 2005, contra Jose Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección Cuarta, con fecha 13 de julio de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Absolvemos a Jose Francisco del delito continuado de abusos sexuales contra Angelina, de que venía siendo acusado y le condenamos como autor de un delito continuado consumado de abusos sexuales, de los arts. 181.1 y 2, 182.1 y 2, y 180.1.3º y 4º y 74 del C.P ., sin concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se acuerda la prohibición de aproximarse a Carolina, a una distancia de 200 metros, y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella y su familia y de aproximarse al domicilio familiar por tiempo de 5 años. Se le condena, así mismo, a indemnizar a Carolina en 10.000 euros, por daños morales, y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil tramitada por el instructor, por la que se declara solvente al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851.1 LECrim . falta de claridad.

Al amparo del art. 851.1 LECrim . contradicción.

Al amparo del art. 851.1 LECrim . predeterminación.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de abril de dos mil siete.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al condenarse a Jose Francisco por un delito que en absoluto ha quedado probado, al basarse el Tribunal únicamente en la declaración de la víctima, llena de contradicciones y con un evidente animo de perjudicar al acusado ante su negativa de entablar relaciones con ella, ya que no existe prueba física que avale la incriminación.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho con reiteración (SSTS. 30.10.2005 y 24.2.2005 ), los delitos contra la libertad sexual, cuando afectan a menores de edad o personas con alguna deficiencia mental o psíquica, merecen un especial reproche moral y social que imponen una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de las demás garantías del proceso.

Por ello la doctrina de esta Sala en orden a la vulneración de la presunción de inocencia, precisa STS.

16.4.2003 que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003). Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS.

19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE ., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria, y si bien es cierto que de esta Sala no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al de instancia a aquella conclusión probatoria y que el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, también lo es que en la valoración de la prueba directa -fundamentalmente en la apreciación de los testimonioscabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata en la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y en segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como ha señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales o por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

Pues bien en el caso presente, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho segundo, contrapone las declaraciones del acusado, que niega haber mantenido relaciones sexuales con Carolina, con el testimonio de esta niña, concediendo mayor credibilidad a esta ultima "no solo porque los informes psicológicos mantienen, de un modo pleno, que no fábula en absoluto, sino porque el Tribunal puede apreciar en su declaración en juicio todos los matices que hacen concluir que es absolutamente veraz.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala.

En efecto hemos de partir de que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia. La jurisprudencia ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuanto tienen una edad inferior a los 14 años (art. 1246.3 Cc ), fijándose en el hecho de la "capacidad natural", ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad.

Por esto tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber (SSTS. 1.6 y 18.9.90, en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas (SSTS. 5.4.94 y 27.4.94 ).

En otras sentencias se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate (SSTS. 6.4.91 y 4.2.93 ), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (SSTS. 31.10.92 y 23.3.97 ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, insistiéndose en la STS. 19.4.97, en la importancia de que existen datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad-, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos, como acaece en el caso presente en el que la versión de Carolina es corroborada por su hermana Angelina y los informes periciales al respecto no solo en relación a su veracidad sino a las secuelas resultantes (cuadros de miedo y estrés postraumático relevante). Es cierto que un dictamen pericial psicológica sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación (SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002,

1.7.2002, 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Consecuentemente la declaración incriminatoria de la menor aparece corroborada por el informe psicológico sobre la credibilidad de dicha menor, unido a las declaraciones de su hermana y las secuelas objetivables apreciadas.

Constatada, por tanto, la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba y por ende infracción del principio in dubio pro reo, al haber obviado el Tribunal el documento consistente en informe medico forense obrante al folio 44 en cuanto dice que respecto a la menor Carolina no se aprecian signos de desfloramiento y a la exploración genital se aprecia una mucosa de coloración normal, sin lesiones, himen integro que no permite paso de un dedo, y el documento consistente en informe psicológico, obrante a los folios 89 a 117, en cuanto se demuestra las contradicciones en las que ha incurrido Carolina durante todo el procedimiento.

El motivo deviene improsperable.

Debemos recordar que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la sTS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

A los anteriores debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim . Esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización.

Por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencia ha excluido su consideración como documento a efectos casaciones, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental, cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógicoracional en función de la identidad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002 ).

Pues bien del propio desarrollo del motivo se desprende que ninguno de estos casos coincide con el presente.

La Sala de instancia analiza y valora tanto el informe psicológico como el del medico forense en relación con este ultimo a que la menor presentaba el himen intacto, y asume las conclusiones del primero que en contra de lo sustentado en el recurso concluye que el resultado de la valoración conjunta del análisis basado en criterios y de la comprobación de la veracidad nos indica que el testimonio se considera creíble, conclusión que fue ratificada en el plenario por la perito informante; y entiende que el segundo no es incompatible con la conducta imputada al recurrente, no el mantener relaciones sexuales de forma continuada con Silvia, como se afirma en el motivo, sino los dos coitos vestibulares que se describen en el relato fáctico.

Y en este sentido esta Sala, para aclarar supuestos en que tenía la duda y contradicción, hace tiempo declaró que la "consumación" se entiende producida tan pronto se consigue el ayuntamiento carnal o conjunción de órganos genitales de varón y hembra, siempre que conlleve la penetración del pene, más o menos perfecta en la cavidad genital femenina, en los órganos sexuales de la mujer, sin exigirse la perfección fisiológica del coito, la cópula normal y completa en el alcance y consecuencias. Esto es, no se requiere que la penetración del miembro viril sea completa, bastando la introducción más o menos profunda, ni que se precise la rotura más o menos completa del himen con desfloración de la mujer virgen.

La vía vaginal del nuevo Texto legal se utilizó para distinguirla de las vías anal y bucal, que pasaban a integrarse en la definición delictiva sin intención de hacer una acotación o señalamiento de un limite anatómico, y debe ser pacificada a cavidad genital femenina en la que se integran, como se ha explicado, los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración no consentida, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la menor y en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad.

En el caso presente no sabemos cuánto se introdujo, sólo que llegó a introducirse, aunque fuera de modo instantáneo, lo que ya constituye consumación conforme a nuestra jurisprudencia (SSTS. 20.5.97,

29.3.96, 20.6.95 ), porque los labios mayores y menores forman en la vagina una unidad, de ahí que ser contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal, produzca los mismos efectos periciales que la total introducción en el interior.

Por tanto, pese a que fisiológicamente no hubiera un coito completo, el abuso sexual debe estimarse consumado, según lo acertadamente argumentado en la sentencia impugnada, conforme a la doctrina de esta Sala que entiende que si se produce conjunción de órganos genitales de varón y mujer, aun sin traspaso de la zona vestibular femenina, el delito de violación, o abuso sexual, queda consumado (SSTS. 20.7.2001,

15.1.98 ).

En lo relativo a la infracción del principio in dubio pro reo también invocada, debemos señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 44/89 ), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (sTS. 20.3.91).

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (sTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,.

18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

La infracción denunciada, por lo expuesto, deviene improsperable.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECrim . por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, al no establecer cuando se mantuvieron las relaciones ni en que consistieron y solo se hace referencia a un coito vestibular sin que exista ninguna prueba que avale este extremo.

El motivo debe ser desestimado.

Como dijimos en la STS. 770/2006 de 13.7 Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.8, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.3) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incompresibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la nueva descripción de la resultancia probatoria sin exposición por el Juzgador de lo que considera probado.

   Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podía oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vía, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc... del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide su correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener, junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia (cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, si no es posible una precisión concreta, como seria deseable), su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello, que efectivamente, resulte acreditado.

   Siendo así resulta evidente que la omisión del dato relativos al día exacto del mes de julio del año 2004 en que sucedieron los dos hechos (el segundo se produjo "días después" del primero) no determina falta de claridad y comprensión de dicho relato histórico y no es relevante para realizar la subsunción de los hechos suficientemente descritos "comenzó a tocarla por todo el cuerpo, pidiendo a la menor que le hiciera una felación, y ante la negativa de la menor, la penetró parcialmente eyaculando en la cazadora que llevaba Carolina . "Introduciéndose en la cama de Carolina, volviendo a penetrarla parcialmente y eyaculando sobre la cama", resultando, por lo demás, lógico y comprensible la imposibilidad de concretar con más precisión esas fechas, que no adolecen de una absoluta indeterminación.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim . por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia, puesto que afirma que el acusado ha mantenido de forma continuada relaciones sexuales con Carolina, sin tener en cuenta el informe medico forense en donde se precisa que la menor no ha mantenido relaciones sexuales.

El motivo debe ser desestimado.

La esencia de la contradicción -como decíamos en la reciente sentencia 488/2006 de 8.5 - consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ). En esta dirección es doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 1661/2000 de 27.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5 y 299/2004 de 4.3 ) la que señala, para que pueda prosperar este motivo de casación, los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los Fundamentos Jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el caso presente las contradicciones que pretende deducir el recurrente lo son entre el hecho probado y la interpretación subjetiva que el mismo realiza de una prueba, por lo que no es interna entre distintos pasajes del relato fáctico y no suponen el quebrantamiento de forma denunciado.

el motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECrim . por haberse consignado como hechos probados que el acusado ha mantenido de forma continuada relaciones sexuales con Carolina sin que exista prueba física que refrende tal tesis y después de que la parte haya evidenciado que no existe en las declaraciones de la menor ni persistencia, ni ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que implica la predeterminación del fallo.

El motivo carece de cualquier fundamento. La esencia del quebrantamiento de forma recogido en el apartado antedicho radica en el anticipo o desplazamiento en el factum de giros, expresiones o términos de estricta técnica jurídica, acuñados por la dogmática penal y trascendentes en sentido valorativo, extraños o inadecuados para el fin estrictamente narrativo o descriptivo que debe ser pauta de aquel. No acusándose el defecto que se aduce cuando las palabras que se destacan no alberguen conceptos exclusiva y unívocamente jurídicos, sino que respondan a modos corrientes de expresión, ropaje verbal usual para dar a conocer la actuación dolosa atribuible al agente, aunque en ocasiones, rocen cualesquiera giros o vocablos legales, dado que el legislador, al dirigirse a la generalidad de los ciudadanos, recurre con frecuencia a modos o envolturas verbales de uso generalizado y común, para la mejor inteligibilidad del mandato normativo.

Por ello una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004,

18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 6.7.2005, 22.2.2006 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. Que tales expresiones sean asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. Que tengan valor causal respecto al fallo y;

4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS. 28.5.2002 ). Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se escriba en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de

26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7, y 7.11.2001 ) que dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Resulta evidente que la descripción de las dos relaciones sexuales que se contienen en el relato fáctico no suponen predeterminación del fallo, siendo ajenas a este motivo por quebrantamiento de forma las cuestiones relativas a la valoración de las declaraciones de la menor como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

III.