STS 402/2007, 18 de Mayo de 2007

1. - El Juzgado de instrucción número 11 de Madrid instruyó diligencias previas 1223/1998, por delito de estafa y apropiación indebida, a instancia del Ministerio Fiscal y de los acusadores particulares Carlos Jesús, Juan Ignacio, Juan Antonio y Irene y Gaspar contra el acusado Jose Ángel y los responsables civiles subsidiarios Manflot Cars S.L., Auto Forber S.L. y Erica y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2006 con los siguientes hechos probados: "El acusado Jose Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó mediante escritura pública otorgada el día 2 de diciembre de 1994, la mercantil Manflot Cars S.L. dedicada a la compraventa de vehículos nuevos y usados, siendo socios de la misma el acusado Jose Ángel con 50 participaciones y su hermano Jose Carlos con 5 y administrador único el citado acusado, hasta que con fecha 19 de febrero de 1998 y mediante escritura pública, se vendió la citada sociedad a Juan Miguel por un precio de 490.000 pesetas quien precedió ese mismo día e igualmente en instrumento notarial, a cambiar la denominación de la mercantil, que pasó a llamarse "Matías Figueroa Automóviles S.L.", asumiendo el nuevo propietario la condición de administrador único, si bien ninguno de estos cambios fue inscrito en el Registro Mercantil.- A partir de ese momento la actividad que el acusado había venido desarrollando con Manflot Cars en la calle Galileo número 80, pasó a desempeñarla en la calle Padilla número 84, sede de la mercantil Auto Forber S.L. con C.I.F. B81759953, sociedad que había sido constituida el día 10 de junio de 1997 por el acusado y su madre Erica, quien suscribió 5 de las participaciones sociales de 1.000 pesetas, suscribiendo el resto, hasta un total de 500, el acusado Jose Ángel .- A dicha sociedad pasó no sólo la actividad social de Manflot Cars, sino también el mobiliario, los vehículos de exposición e incluso las personas que trabajaban en aquella, aun cuando no se les respetó la antigüedad que pudieran tener por el tiempo trabajado en Manflot Cars.- El acusado Jose Ángel había adquirido un cierto prestigio profesional por haber desempeñado su actividad normalmente desde que constituyó Manflot Cars en diciembre de 1994.- Valiéndose de ello y de la imagen de solvencia que ofrecían, primero Manflot Cars y luego Auto Forber, basada en sus oficinas, la zona en que estaban ubicadas éstas, los vehículos de exposición y sus empleados, a partir de diciembre de 1997 el acusado procedió a efectuar las operaciones que se narrarán a continuación en las que, contrariamente a lo que venía siendo la mecánica habitual, después de la entrega de cierta suma en concepto de señal, se instaba a los compradores para que pagaran el resto del precio del vehículo, cuando éste todavía ni estaba en el concesionario, ni en transporte, alegando que con ello se lograría su inmediata entrega, lo que en ninguno de estos casos se produjo. Precisamente esa rapidez en la entrega -"entrega inmediata" y unos precios inferiores a los de los concesionarios oficiales, eran las ventajas con las que se atraían a los distintos clientes, llegando a anunciarse así en revistas especializadas del sector del automóvil, y reiterando estas condiciones personalmente a los clientes cuando acudían al establecimiento o llamaban por teléfono para informarse.- Con esta mecánica, el acusado llevó a cabo las siguientes operaciones: 1º El día 12 de diciembre de 1997, atraído por las ofertas y la fiabilidad que ofrecía Jose Ángel a través de Manflot Cars S.L., Carlos Jesús acudió a los locales de la misma sitos en la calle Galileo, 80 de Madrid, con la finalidad de adquirir un turismo, concertando un contrato de compraventa a través de un vendedor empleado de la sociedad que se hallaba en los locales, Carlos Jesús, adquiriendo un NISSAN TERRANO II, por importe de 3.0564.375 pesetas, abonando en el momento del contrato en concepto de señal 100.000 pesetas, mediante transferencia bancaria a la cuenta abierta a nombre de Manflot Cars, S.L. : 2038/1927/6800006280, y el resto mediante un cheque nominativo a nombre de la vendedora por importe de 2.954.375 pesetas de fecha 10 de enero de 1998, que entregó cuando le aseguraron que ya estaba su vehículo, recibiendo largas ante el retraso en la entrega que nunca llegó a producirse.- 2º El día 2 de febrero de 1998, Gaspar, acudió a los locales de Manflot Cars, S.L. concertando un contrato de compraventa de un turismo Audi A3 1.8T por un precio de 3.673.000 pesetas, abonando en el momento de la celebración del contrato una señal de 200.000 pesetas y el resto los días 21 de julio de 1998 mediante cheque bancario de Caja Madrid a nombre de Manflot Cars S.L. por importe de 3.314.000 pesetas y el 27 de julio en efectivo 159.000 pesetas que al serle reclamado para poder traer el coche de Alemania, sin que en ningún momento se le entregara el vehículo, ni se le devolviera el dinero pagado a pesar de haberlo pedido expresamente.- 3º Ese mismo día, Oscar contactó con la empresa Manflot Cars S.L. para adquirir un Volskwagen Passat 1.P TDI entregando 100.000 pesetas en concepto de señal y sin que volviera a saber nada ni del vehículo ni de la empresa Manflot Cars.- Meses después Oscar contactó con auto Forber, ignorando que ambas sociedades eran propiedad del acusado y contrató la compra del mismo vehículo, que abonó mediante transferencia de fecha 5 de junio de 1998 por importe de 3.500.000, sin que se le entregara el vehículo, ni se le devolviera el dinero.- 4º El día 18 de febrero de 1.998, Felipe, llegó a un acuerdo con el acusado para adquirir a Manflot Cars, S.L. un turismo Alfa Romeo 156, por importe de 2.854.000 pesetas, entregando en ese mismo día una fianza de 100.000 pesetas mediante ingreso en la cuenta de la sociedad. El día 28 de agosto tras reclamársele desde la empresa, pero ya como Auto Forber, S.L. el pago del resto del precio 2.754.000 pesetas diciéndole que el coche se encontraba en su poder, dado que el vehículo ya estaba listo, realizó la transferencia bancaria el día 2 de septiembre de 1998 a la cuenta de la sociedad por el citado importe.- Sin embargo dicho vehículo no fue entregado dando largas al Sr. Felipe hasta que le comunicaron que habían realizado un pedido del vehículo a un concesionario de Guipúzcoa al que Auto Forber solo entrega 100.000 pesetas por lo que no se hizo entrega del vehículo a pesar de que Felipe había abonado la totalidad del importe.- 5º El día 21 de julio de 1998 Dña Margarita contrató personalmente con el acusado Jose Ángel, administrador único de la mercantil auto Forber S.L. la compra del turismo Audi A3 1.8 por importe de 3.220.000 pesetas entregando como señal la cantidad de 322.000 pesetas y pactando que el resto se abonaría a la entrega del vehículo prevista en dos o tres semanas. Sin embargo, ello no se produjo así, dándose distintas excusas a la Sra. Margarita por el retraso, hasta que el día 29 de septiembre de 1998 el acusado telefoneó a Dña Margarita indicándole que su vehículo iba a llegar en 48 horas y debía entregar el resto del precio, negándose aquella al haberse pactado que el total del importe se efectuaría en el momento de recibir el turismo, lo que nunca se produjo.- 6º El 23 de julio de 1998 Juan Antonio y Irene

   , pactaron personalmente con el acusado, administrador único de Autoforber, la compra de un Audi A-3 por importe de 3.700.000 entregándose como parte del pago otro turismo, propiedad de los compradores, Opel Frontera 2.O1, matrícula BE-....-F, haciendo entrega asimismo de la documentación debidamente firmada para proceder a su transferencia, valorándose este vehículo por el acusado en 1.300.000 pesetas, y el resto hasta el total del precio, esto es 2.400.000, se abonó mediante transferencia bancaria realizada el día 13 de agosto de 1998 a la cuenta de la mencionada sociedad. La transferencia se realizó al solicitarse por el acusado la misma, porque supuestamente era necesario pagar el importe del coche para sacarlo de la fábrica, siendo inminente su entrega, circunstancia que no tuvo lugar; en cambio el Opel Frontera que entregó el matrimonio Felipe Irene fue vendido por Don Jose Ángel haciendo suyo el importe obtenido de dicha venta así como de la cantidad entregada en concepto de pago del precio.- 7º El día 27 de julio de 1998 Don Jose Enrique, pactó con Auto Forber, S.L. la compra de un turismo Opel Vectra 2.0 TDI por importe de 2.859.355 pesetas y un plazo de entrega de unos 15 días, abonando en ese mismo acto una señal por un importe de 286.000 pesetas a través de un cheque ingresado en la cuenta de la sociedad. Dado el constante retraso en la entrega del turismo, comenzó a reclamar a la empresa la devolución de la señal, encontrándose siempre con la respuesta de que la entrega del vehículo era inminente, hasta que al final le indicaron que no podían entregarle ese vehículo, pero sí un Volkswagen Passat 1.9 TDI por un precio de 3.320.000 pesetas que le entregarían en una semana. El día 27 de octubre por el acusado le fue reclamado el resto del importe con la excusa de que el coche estaba preparado, realizando el abono el día 28 de octubre de 1998 mediante cheque, sin que tampoco recibiera el citado vehículo por lo que el Sr. Jose Enrique telefoneó a la empresa y envió un fax reclamando el dinero, que nunca le fue devuelto aunque por teléfono le dijeron lo contrario.- 8º El día 20 de agosto de 1998 D. Alfonso llegó a un acuerdo para adquirir a la sociedad Auto Fober S.L. un turismo Audi A3 por un importe total de 3.360.000 pesetas abonando como fianza la suma de 260.000 pesetas y el resto, por importe de 3.000.000 pesetas lo abonó mediante cheque el día 21 de septiembre de 1998 al decirles que si pagaban todo se pondrían los primeros para recibir el coche de una remesa que ya iba a venir, transcurriendo el tiempo sin que el vehículo se entregara.- 9º El día 28 de agosto de 1998 D. Gonzalo y D. Rodolfo concertaron con el acusado la compra de un Audi A3 1.9 TDI por un importe de 3.350.000 pesetas entregando el 20 de agosto 200.000 pesetas en efectivo y la cantidad pendiente de 3.150.000 pesetas el día 18 de septiembre en que suscribieron el contrato en el que se pactaba la entrega antes del 10 de octubre con una claúsula para el caso de incumplimiento.- A pesar de que el día 2 de octubre se remitió a los compradores un fax en el que se comunica el nº de bastidor del vehículo, la entrega no se produjo y ante la insistencia de aquellos, el día 10 de noviembre se les entregó un talón por importe de 3.350.000 pesetas que, presentado al cobro, resultó impagado.- 10º El día 10 de octubre de 1998 D. Adolfo, tras ver en una revista de coches la publicidad del Auto Forber, se personó en el establecimiento de la c/ Padilla nº 84 y habló personalmente con el acusado Jose Ángel sobre la compra de un turismo Audi A3, quien le ofreció un precio de 3.450.000 pesetas y un plazo de entrega de un mes y como ambas cosas le convenían el Sr. Adolfo abonó 100.000 pesetas en concepto de señal y el resto mediante transferencia a la cuenta de Auto Forber, por importe de 3.350.000 pesetas cuando el acusado le dijo que era necesario pagar la totalidad del precio para poder traer el coche de Alemania y que lo recibirían en tres o cuatro semanas, sin que llegara a entregarse el vehículo en ningún momento.- 11º. El día 16 de octubre de 1998 Dña Natalia en nombre de la sociedad Europa Motor S.L. convino personalmente con el acusado la compra a Auto Forber, S.L. de dos turismos, un Audi A3 1.8T y un Volkswagen golf TDI por un importe total de 6.225.000 pesetas, entregando como señal la cantidad total de 1.780.000 pesetas mediante dos cheques nominativos entregados el día 16 de octubre, sin que en ningún momento se entregaran los vehículos, ni se devolvieran la cantidades abonadas.- 12º El mismo día 10 de octubre de 1998 y tras ver el correspondiente anuncio en una revista D. Bartolomé se personó en la calle Padilla nº 84 y al convenirle el precio que le ofrecieron, llegó a un acuerdo para adquirir un turismo Audi A3 TDI que le sería entregado en el plazo de un mes y por un importe de 3.594.000 pesetas abonado como señal y mediante cheque la suma de 360.000 pesetas, transcurriendo el plazo pactado sin que el vehículo se entregara, recibiendo distintas excusas cuando llamaba a la empresa para informarse hasta que se personó en el local encontrándolo cerrado.- 13º El día 18 de octubre de 1998 Juan Ignacio entró en el establecimiento de Auto Forber sito en la calle Padilla número 84 de esta capital para interesarse por un vehículo A3 y como le conviniera el precio que le ofrecieron pactó la compra del mismo, por un importe de 3.450.000 pesetas y que le sería entregado en un plazo aproximado de tres semanas, efectuando el día 19 de octubre un pago de 345.000 pesetas mediante cheque bancario. A las dos semanas, recibió una llamada de Auto Forber requiriéndole el pago del resto del precio como condición para la entrega del vehículo que se produciría en un plazo de 10 a 15 días desde su completo pago, entregando el Sr. Juan Ignacio otro cheque bancario esta vez por importe de

   2.305.000 pesetas que, como el anterior, fueron ingresados en la cuenta de Auto Forber sin que se entregara el Sr. Juan Ignacio vehículo alguno.- 14º El día 22 de octubre de 1998 y tras ver en una revista el anuncio de Auto Forber, D. Pedro Jesús se puso en contacto telefónico con la citada sociedad, asegurándole la entrega de un turismo Audi A3 TDI en el plazo de 20 días, lo que fue determinante para que conviniera la compra de dicho vehículo por un precio de 3.450.000 pesetas, transfiriendo ese mismo día la cantidad de 345.000 pesetas en concepto de señal; vencido el plazo de entrega sin que ésta se produjera el Sr. Pedro Jesús recibió diversas excusas hasta que dejaron de cogerle el teléfono, comprobando posteriormente que en el local de la calle Padilla 84 ya no había ninguna actividad.- 16º El día 28 de octubre de 1998 D. Jesús concertó con el acusado Jose Ángel, a quien conocía personalmente, la adquisición de un turismo Renault Megan por un importe de 2.550.000 pesetas que el Sr. Jesús abonó en su totalidad porque el propio acusado le dijo que sí le darían el vehículo rápidamente, entregando 50.000 pesetas en metálico y el resto en un cheque bancario por importe de 2.500.000 pesetas. Transcurrido el tiempo sin que se entregara el vehículo recibiendo distintas excusas, el Sr. Jesús se personó en el local donde comprobó que ya no había ninguna actividad de venta de coches.- 17º El día 29 de octubre de 1998 D. Jesús Luis, tras ver el anuncio en una revista decidió adquirir a Auto Forber un vehículo Volkswagen Passat puesto que le aseguraron la entrega del mismo en el plazo de un mes, pactando un importe de 3.500.000 pesetas del que abono, mediante transferencia bancaria y en concepto de señal la cantidad de 350.000 pesetas, transcurriendo el plazo establecido sin que se efectuara la entrega, recibiendo diversas excusas por teléfono hasta que, personado en el local, comprobó que estaba cerrado.- 18º Lo mismo ocurrió con D. Iván a quien aseguraron en Auto Forber la entrega del vehículo en dos semanas, lo que le decidió a pactar la adquisición de un turismo Volkswagen Passat 1.9 TDI, por un importe de 3.370.000 pesetas entregando el día 31 de octubre de 1998 330.000 pesetas en efectivo en concepto de señal; sin que el vehículo le fuera entregado ni en el plazo pactado posteriormente.- 19º El día 26

   de noviembre de 1998 D. Imanol, tras contactar con Auto Forber por un anuncio de un periódico, se personó

   en el local de la calle Padilla nº 84, concertando la compra de un Volswagen Passat TDI por un importe de

   3.610.000 pesetas, de las que entregó 361.000 pesetas en concepto de señal al asegurarle que en el plazo de 10 días le facilitarían el nº de bastidor y procederían a la entrega del vehículo, lo que no se produjo ni en el plazo pactado, ni posteriormente, puesto que nadie se puso en contacto con él, por lo que se personó en el local comprobando que estaba cerrado.- Mediante escritura pública otorgada el día 14 de octubre de 1998 el acusado Jose Ángel vendió sus participaciones sociales a Jesús Ángel por un precio de 459.000 pesetas, cesando ese mismo día como administrador único de la sociedad y siendo nombrado para dicho cargo el Sr. Jesús Ángel, sin que ninguno de estos cambios se inscribieran en el Registro Mercantil.- No obstante lo anterior, el acusado se mantuvo como única persona con firma autorizada en la cuenta corriente nº NUM000 a nombre de Auto Forber hasta el 27 de octubre de 1998 que paso a serlo Jesús Ángel .- Durante todo este tiempo e incluso después de cambiar la autorización de firma en la cuenta corriente de la sociedad, el acusado siguió actuando como administrador y dueño de la empresa, siguiendo el nuevo propietario, en las escasa gestiones realizadas hasta el cese efectivo y la desaparición física de la sociedad, las indicaciones del acusado Jose Ángel ."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Jose Ángel como autor responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gestión y venta en el sector del automóvil, durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales, incluidas las causadas por las acusaciones particulares y a que indemnice a: 1º Carlos Jesús en 18.357,16 euros.- 2º Gaspar en 22.075,17 euros.- 3º Oscar en 21.636,44 euros.- 4º Felipe en 17.152,89 euros.- 5º Margarita en 1.935,26 euros.- 6º Juan Antonio y a Irene en

   22.237,45 euros.- 7º Jose Enrique en 19.953,60 euros.- 8º Alfonso en 19.833, 40 euros.- 9º Gonzalo y Rodolfo en 20.138, 91 euros.- 10º Adolfo en 20.734,92 euros.- 11º Natalia en 10.698,02 euros.- 12º Bartolomé en 2.163,64 euros.- 13º Juan Ignacio en 15.926,82 euros.- 14º Pedro Jesús en 2.073,49 euros.-15º Luis Andrés en 1.953,29 euros.- 16º Jesús en 15.325,81 euros.- 17º Jesús Luis en 2.103,54 euros.- 18º Iván 1.983,34 euros.- 19º Imanol en 2.169, 65 euros.- Dichas cantidades devengarán los intereses moratorios previstos en el artículo 1100 del Código Civil desde que se formuló escrito de acusación por el MInisterio Fiscal o la acusación particular correspondiente hasta la presente resolución, y los intereses procesales desde la presente resolución hasta su completo pago.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Manflot Cars S.L. respecto de la indemnización fijada a favor de Carlos Jesús, 1.200 euros de los 22.075,17 concedidos a Gaspar y 600 euros de las indemnizaciones fijadas a favor de Oscar y Felipe, respectivamente.- Se declara al responsabilidad civil subsidiaria de Auto Forber S.L. respecto de las restantes indemnizaciones fijadas.-No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Dª Erica .- Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Jose Ángel y por Manflot Cars S.L. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Jose Ángel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Segundo. Infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto inaplicación de la atenuante del artículo 21.6ª del Código penal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por dilaciones indebidas y del artículo 66 del Código Penal.- Tercero

   . Infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto aplicación incorrecta de los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal, al no ser los hechos constitutivos de delito.- Cuarto . Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.- Quinto . Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución.- Sexto . Infracción de precepto constitucional, acogido al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de legalidad penal que proclama el artículo

   25.1 de la Constitución Española.- Séptimo . Infracción de precepto constitucional, acogido al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, que causa al recurrente verdadera indefensión.

5. - La representación procesal de Manflot Cars S.L. basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 120.3º del Código Penal .

6. - Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de mayo de 2007.

Recurso de Jose Ángel

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Como se ha razonado en la sentencia de casación, dado el tiempo de duración de trámite de esta causa, es de apreciar la concurrencia en ella de dilaciones indebidas, como atenuante analógica del art. 21,6ª Cpenal.

Siendo así, por imperativo de lo dispuesto en el art. 66.1ª Cpenal, la pena deberá imponerse dentro del límite de la mitad inferior de la señalada al delito, que es el de los arts. 248 y 249 Cpenal; tomando en consideración el perjuicio total causado (art. 74,2, primer inserto), ya que se trata de una infracción contra el patrimonio. Por todo, atendiendo al monto de la defraudación y a que ésta se materializó en una pluralidad de actos, se estima procedente fijar como pena a imponer la de 21 meses de prisión.

III.

Se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, y, en consecuencia, se modifica la pena de dos años prisión impuesta a Jose Ángel por el delito continuado de estafa cometido, por la pena de 21 meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.