STS 1309/2004, 2 de Diciembre de 2004

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española referidos al derecho de defensa y asistencia letrada.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 8.3 del Código Penal con vulneración del principio "non bis in idem".

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 109 del Código Penal. CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 1.1, 9.1 y 17.1 de la Constitución Española y del artículo 74.2º del Código Penal por vulnerarse el principio de proporcionalidad de la pena impuesta.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Noviembre de 2004. La sentencia se dicta fuera del plazo por haber durado la deliberación hasta la fecha de esta resolución.

El primer motivo con la cita doble del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial solicita la nulidad de las actuaciones por haberse infringido los artículos 24 de la Constitución y 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. - La postura, que ya fue esgrimida en la instancia, consiste en mantener que la declaración prestada ante el Juez de Instrucción, sin asistencia letrada, le ha privado de su derecho de defensa técnica y, por consiguiente, le ha ocasionado indefensión, solicitando la nulidad de actuaciones para retrotraerlas al momento en que se produce el vicio procesal para que se subsane y se le tome declaración en forma.

   Admite que la doctrina jurisprudencial sólo estima la nulidad en los casos de personas detenidas que presten declaración sin asistencia letrada. Ahora bien, discrepa de esta tesis que considera errónea y solicita que sea cambiada por la equiparación de exigencias, tanto si el imputado está detenido como si no. La solución adoptada hasta el momento presente, la considera injusta y atentatoria al derecho fundamental a la asistencia letrada.

2. - Frente al sistema admitido por los textos internacionales, que admiten la posibilidad de la autodefensa, el proceso español considera que la tecnificación de los trámites procesales y el conocimiento de la legislación, es un factor imprescindible para que el implicado en un proceso penal sea asistido, en todo momento, por un experto en derecho. En el caso de que el imputado rehuse a nombrarlo o carezca de medios para hacer frente a sus honorarios, el Estado asume la obligación de designárselo. El letrado de elección y de confianza del imputado parece la más efectiva plasmación de una eficaz defensa no obstante, siempre habrá un especialista que asistirá al imputado en todas las fases del procedimiento y por supuesto en el momento culminante y decisivo del juicio oral.

3. - La cuestión ha sido abordada como es lógico por nuestros tribunales y por el Tribunal Constitucional, estableciéndose como parámetro, que la asistencia letrada, en los primeros trámites de investigación, no es necesaria salvo que la persona imputada se encuentre detenida. Desde una perspectiva exclusivamente formal parece que lo que se quiere decir es que el imputado debe saber que tiene derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Ahora bien, este derecho se plasma en una posición puramente negativa y reticente a colaborar en el proceso, lo que en muchos casos pudiera ser incluso contraproducente. Según la naturaleza del hecho y su mayor o menor notoriedad, una posición ultradefensiva incluso le podría perjudicar. Desde una perspectiva general, en estos casos resulta más favorable una estrategia que, sin negar frontalmente los hechos, adelante tesis contradictorias o que sirvan para establecer las bases de unas posibles circunstancias de exención o disminución de la responsabilidad criminal. Es incuestionable que para esta tarea, el asesoramiento de un técnico en derecho, resultaría relevante e incluso decisivo.

4. - En el período predemocrático que precedió a nuestra Constitución se estimó urgente llenar este vacío de nuestro sistema y se modificó el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que, desde el momento mismo, en que a una persona se le impute un acto punible pueda ejercitar el derecho de defensa con abogado de su elección o designado de oficio. Las circunstancias que determinan la activación de este mecanismo de defensa, están taxativa y explícitamente reconocidas en la ley. La protección empieza desde el momento en que se le comunique la existencia de la imputación, cuando haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento.

   La reducción de los supuestos de necesaria e ineludible asistencia, a la detención o procesamiento, disminuyen las exigencias del sistema asumido por nuestro país al redactar la Constitución y firmar los Pactos Internacionales que requiere la necesaria igualdad de armas procesales, desde el momento mismo en que el mecanismo investigador del proceso se pone en marcha. La invocación hecha por algunas resoluciones, para mantener que la Constitución sólo exige la asistencia letrada a las personas detenidas, es una interpretación restrictiva de derechos, contraria al artículo 9.3 del texto constitucional. El artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una exigencia de mínimos y es perfectamente compatible con la exigibilidad e irrenunciabilidad de la asistencia en el momento mismo de la iniciación de las diligencias y, por supuesto, más adelante cuando se presta declaración formal ante el verdadero investigador que es el Juez de Instrucción.

5. - La exigibilidad viene avalada por el hecho incontrovertido y admitido unánimemente por la doctrina jurisprudencial de esta Sala y por la del Tribunal Constitucional, que consagra la validez de la prueba sumarial o declaración sumarial ante el Juez siempre que se haya realizado con la debida contradicción por lo que, la falta de asistencia letrada ocasionaría como mínimo la imposibilidad de utilizar válidamente esta prueba como prueba anticipada e incluso como base exclusiva de la condena. La contradicción es una exigencia que se extiende a lo largo de toda la tramitación de las diligencias de investigación y, en caso contrario, el valor probatorio de esas diligencias sería nulo.

   La potencialidad del esquema defensivo del recurrente se vio disminuido ante la renuncia voluntaria a prestar declaración con asistencia letrada que realiza en dos ocasiones ante el Juez de Instrucción. Conforme al artículo 520.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal asistencia letrada es preceptiva y sólo se podrá renunciar en el caso de que la imputación sea por delitos relativos a la seguridad del tráfico. Cierto que el artículo se refiere a los detenidos o presos, pero hace referencia genérica al ejercicio del derecho de defensa que no tiene por qué verse disminuido o desvalorizado en los casos en que no existe detención o prisión.

6. - Dicho lo que antecede la pretensión de nulidad de actuaciones y su retroacción al momento en que se prestó la declaración ante el Juez de Instrucción hay que analizarla en función de los principios esenciales del procedimiento. El principio de conservación de los actos procesales, en este caso una sentencia condenatoria, aconseja valorar íntegramente la causa para no demorarla con más dilaciones.

   La irregularidad o nulidad debe ser de tal naturaleza que afecte a la misma línea de flotación del proceso impidiéndole mantener el necesario equilibrio. En caso contrario habrá que examinar si el defecto o vicio, ha contaminado todo el proceso o éste puede quedar a salvo si se prescinde de dicha diligencia y se comprueba que el insoslayable derecho de defensa ha quedado salvaguardado satisfactoriamente, en cada caso concreto.

   No puede olvidarse que la regulación de la nulidad de los actos procesales que se regulan en los artículos que el recurrente invoca (238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) se condiciona, en último extremo, a la existencia de una efectiva e insoportable indefensión, que quiebre irremediablemente la exigible e inexcusable igualdad de armas.

   El Tribunal Constitucional así lo ha entendido al afirmar en varias sentencias que la asistencia letrada al imputado afecta al derecho de defensa y la del detenido a su libertad y seguridad. En ambos casos se pretende defender y apoyar moral y profesionalmente al implicado dotándole de una defensa técnica que salvaguarde su igualdad y posibilidades de contradicción. Se recuerda a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios o de evitar limitaciones de la defensa que causen indefensión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la misma línea, mantiene nítidamente que si la falta de asistencia no se invoca en el momento procesal oportuno, y es obvio que el acusado no lo hizo así, sólo se puede estimar conculcado el derecho fundamental si se ha producido una efectiva indefensión. En análogo sentido el Tribunal Constitucional en sentencia 135/89 de 19 de Julio dice que: "la invalidez de las declaraciones sumariales prestadas con incumplimiento de las garantías reconocidas al imputado en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo transcenderán, con efecto defensor, a otros actos del procedimiento cuando se produzca una efectiva indefensión del imputado por ser su declaración irregular, el único fundamento de su procesamiento. Si no se da tal circunstancia aquella irregularidad no debe transcender por sí sola hasta causar la nulidad del juicio". Con mayor motivo se puede aplicar a esta postura cuando se ha llegado a tramitar íntegramente el procedimiento y se ha celebrado el juicio oral en el que se han manejado pruebas distintas de las que se produjeron con la irregularidad procesal denunciada y se ha reconocido íntegramente su posibilidad de defensa pública y contradictoria.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la vía del error de derecho, denuncia la vulneración por inaplicación del artículo 8.3 del Código Penal y subsiguientemente el principio del non bis in idem.

1. - La impugnación se basa en que ha sido condenado por sendos delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil, cuando, en su opinión, el delito de falsedad en cheque bancario, queda absorbido según el principio de consunción del citado artículo 8.3, por el tipo agravado de estafa que se contempla en el artículo 250.1.3 del Código Penal. Solicita la aplicación de un concurso normativo y no del concurso medial lo que nos llevaría a una pena máxima de tres años y seis meses.

   Añade que la falsedad consistente en la imitación o falsificación de las firmas en un cheque no tiene transcendencia penal hasta que se introduce en el tráfico mercantil generalmente como instrumento para cometer una estafa.

2. - La cuestión refleja un debate doctrinal que ha sido abordado desde perspectivas diversas y que ha dado lugar a enfrentadas tesis sobre la concurrencia de la doble lesión a bienes jurídicos diferentes y las que consideran que se trata de un sólo propósito delictivo, que incide sobre dos bienes jurídicos de distinta naturaleza.

   En el caso presente y en relación con el delito de estafa, la discusión adquiere caracteres añadidos por la posibilidad de encontrarnos ante un posible caso de vulneración del "non bis in idem" que impide que una invasión de un bien jurídico incorporado al tipo penal se convierta o adquiera, por sí mismo, una entidad independiente viniendo a condenarse dos veces por el hecho de haber falsificado un cheque.

3. - La técnica seguida para describir el delito de estafa en nuestro Código pasa por una definición de los elementos constitutivos del tipo y una recomendación genérica (artículo 250 del Código Penal) sobre la forma de graduar la pena cuando concurre el entramado típico del delito. Se nos recuerda que el juzgador debe atender, para fijar la pena, una serie de parámetros que después se repiten en su mayoría en los subtipos agravados (artículo 251 del Código Penal).

4. - El artículo 250.1.3 considera una estafa agravada, en función de los medios empleados, cuando se comete por medio de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio bancario ficticio, es decir, aparente o falso. Si esta previsión agravatoria ya se tiene en cuenta para elevar la pena es evidente que ya incluye el reproche que merece el que se vale de un cheque falso como elemento básico del engaño.

   Una parte importante de la doctrina considera una vulneración del principio "non bis in idem" aplicar autónomamente la falsificación o cheque aparente para después anudarla a una agravación específica que ya contempla, incluye e integra esa misma conducta. Esta fórmula lleva aparejada una elevación de la pena al jugar con las reglas del concurso medial como se ha hecho en la sentencia recurrida.

5. - Es cierto que la sentencia en una profunda valoración o estudio de esta cuestión no es insensible a la misma y se apoya en alguna jurisprudencia de esta Sala y en un acuerdo de Sala General de 8 de Marzo de 2002 cuyo sentido mayoritario estimamos que debe ser matizado. El acuerdo se concreta después de otra deliberación anterior del año 2000 que estimó que la cuestión era discutible y había que madurarla. La decisión mayoritaria estima que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del artículo 250.1.3 del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal.

6. - No debemos perder de vista cual ha sido el proyecto del legislador al incluir determinadas modalidades de estafa en un marco agravatorio. Es incuestionable que el engaño para que surta efecto tiene que ser lo suficientemente ingenioso como para que pueda reforzar sus efectos defraudatorios sobre el sujeto pasivo. El legislador, destipifica el cheque en descubierto, que al fin y al cabo es una falsedad en documento mercantil, al consignar en un talonario propio y legítimo una cantidad que no se puede pagar por carecer de cobertura. Cuando éste procedimiento se utiliza para cometer una estafa introduce un factor de mayor intensidad en la maniobra engañosa. A estos efectos es indiferente que se trate de un talón del autor o de un talonario que no corresponde al que lo entrega como señal de solvencia. En todos estos casos la respuesta del legislador consiste en elevar las penas al considerar que las conductas son más graves por la intrínseca naturaleza del engaño empleado.

7. - En estos casos el documento mercantil es absoluta y exclusivamente instrumental, jugando entre el estafador y el estafado sin que haya un tercer ofendido. El perjudicado por la falsedad, también podría ser el Banco, en el caso de que la víctima obtuviera el pago indebido del cheque por descuido o negligencia de los empleados. En este caso el Banco no es sujeto pasivo del engaño sino que es responsable civil por omisión del debido cuidado o vigilancia.

   Luego, el engaño queda circunscrito a los sujetos activos y pasivos sin que pueda hablarse de la lesión de un bien jurídico de terceros o difuso que ya ha sido tenido en cuenta para agravar la pena.

8. - En el caso presente, como veremos más adelante, se da la circunstancia que la estafa a la Comunidad de propietarios tiene una mayor cuantía que la que se deriva exclusivamente de la falsificación de los cheques limitando la forma del Presidente de la Comunidad. Existe además, una estafa derivada de alteraciones contables que hacen subir el perjuicio notablemente. Luego la estafa se produce mediante un engaño que se cobija y se exterioriza bajo diversos aspectos. Si solo utilizásemos el engaño contable la estafa constituiría el tipo básico, si incluimos el cheque falso la estafa es del tipo agravado. Ahora bien, no podemos escindirla en dos infracciones distintas en concurso medial.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo tercero denuncia asimismo la inaplicación del artículo 109 del vigente Código Penal.

1. - Mantiene que la responsabilidad civil que se le debe imponer es la que se desprenda estrictamente de los delitos por los que ha sido condenado. Discrepa de los razonamientos de la sentencia para fijar la cuantía de la indemnización ya que, en su opinión, debe limitarse a la cantidad que se refleja en el dictamen contable, es decir, las partidas que cobró por ventanilla presentando los cheques falsificados.

2. - La sentencia razona que la cantidad a indemnizar es la que resulta de sumar las dos cifras proporcionadas por el perito contable y que abarca las cantidades que carecen de soporte documental y las cantidades que no se ingresaron en la cuenta de la Comunidad de Propietarios.

   Es evidente que si se conecta la estafa con la falsedad como instrumento, las cantidades conseguidas ilícitamente por el acusado son las que se derivan del cobro de los cheques falsos. Esta suma es notablemente inferior a la que resulta de las irregularidades contables detectadas y que demuestran que el autor, no sólo utilizó documentos falsos, sino que se apropió, con otras alteraciones contables, de cantidades superiores.

3. - La acción civil se ejercitó por la totalidad del perjuicio causado a la Comunidad de Propietarios que administraba y que se derivaban de una conducta desleal que es discutible si se trataba de una apropiación o de un delito de estafa continuado como se ha declarado en la sentencia recurrida. Las irregularidades contables constituyen un todo que puede ser calificado íntegramente como estafa al mediar engaño. Una parte de este proceso engañoso se cualifica por la existencia de cheque falso, lo que avala todavía más la tesis de la absorción que hemos mantenido. Es precisamente esta tesis la que hace imposible atender a la pretensión del recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Considera infringidos los artículos 1.1, 9.1 y 17.1 de la Constitución y el artículo 74.2 del Código Penal.

1. - Con este aporte constitucional y legal quiere denunciar que la pena impuesta (cuatro años de prisión) resulta desproporcionada en función de la cuantía de lo defraudado, de la calificación jurídica elegida por la Sala sentenciadora y de 3.- 3.- La aplicación de las reglas del concurso.

2. - En definitiva lo que viene a plantear es la desproporcionalidad de la pena por estimar que la combinación del delito continuado con el concurso delictivo nos lleva a una pena de cuatro años de prisión que estima excesiva.

   La aplicación del concurso medial en los delitos contra el patrimonio tiene su específica regulación en el artículo 74.2 del Código Penal, lo que le sitúa en un plano distinto de la regla general que lleva a la aplicación indefectible de la pena señalada por la Ley, en su mitad superior. Para completar la individualización habrá que tener en cuenta la importancia económica de la estafa que, según el hecho probado, se fija en más de tres millones de pesetas. Según este parámetro económico podemos afirmar que su cuantía habría que desglosarla entre los titulares de las viviendas cuyos gastos comunitarios administraba el acusado. Nos encontramos ante una cantidad que no es de especial gravedad, a pesar del numero de perjudicados, por lo que estimamos la posición de la sala sentenciadora no está suficientemente desarrollada en los fundamentos de derecho ni está oportunamente individualizada lo que nos obliga a suplir sus carencias en este punto. Consideramos que en atención a la inexistencia de concurso y la calificación de la estafa como modalidad agravada por el empleo de cheque falso la pena del delito continuado se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que aconseja, en función de su cuantía y de las circunstancias del autor, administrador desleal que incumple sus funciones y deberes de fidelidad a sus principales, consideramos que la pena adecuada estaría en el máximo de la mitad inferior es decir tres años y seis meses.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Ricardo casando y anulando la sentencia dictada el día 22 de Julio de 2003 por la Audiencia Provincial en la causa seguida contra el mismo por los delitos de falsedad y estafa. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil cuatro.

1. - Se tienen por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

2. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo y cuarto de la sentencia antecedente.