STS, 25 de Febrero de 2002

Con fecha 12 de febrero de 2001 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nª DOS DE LOS DE GRANADA en fecha 8 de octubre de 1999, en autos seguidos a instancia de DON Agustín en reclamación sobre porcentaje que corresponde a España en la prestación de Invalidez Permanente total reconocida, contra dicho Ente Gestor, debemos revocar y revocamos dicha sentencia declarando que el porcentaje que corresponde a España es del 16'88%, absolviendo al Ente Gestora de la prestación objeto de demanda".

La sentencia de instancia dictada el 8 de octubre de 1999 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, contenía los siguientes hechos probados: "Primero. El actor Agustín , domicilio en DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 B, nacido el 19-5-37, titular de NUM002 , vecino de Granada, está afiliado al Régimen General de la SS con el núm. NUM003 , siendo su profesión pintor industrial y su base reguladora 72.307 pesetas.- Segundo. Por resolución de la Dirección Provincial de INSS fue declarado afecto a una incapacidad permanente total con derecho a la correspondiente pensión. Se computan 8820 días de cotización en Francia y 1791 en España por lo que se fija el porcentaje de prorrata a cargo de España en un 16,88% de la pensión teórica.- Tercero. Contra la anterior resolución interpuso reclamación previa el 24-8-98 discrepando del grado de incapacidad (por estimar que tendría que declararse absoluta para toda profesión), el número de días de cotización española computables (por considerar que tendría que ser 2418 en lugar de 1791), y de la forma de determinación de la prorrata (interesando que se tomara como periodo máximo de cotizaciones a computar el preciso en función de las cotizaciones exigibles por su edad en lugar del total de cotizaciones acreditadas en ambos países).- Cuarto. La reclamación previa fue desestimada por resolución de 19 de octubre en los términos que figuran en ella, obrante al folio 4 y que se da por reproducida, e interpuso la presente demanda en 23-11-98.- Quinto. En el acto de juicio se ha desistido de la petición contenida en el suplico de la demanda respecto del grado de incapacidad permanente. En proceso de revisión posterior se ha estimado la existencia de una incapacidad de grado absoluto (folio 77).- Sexto. El actor, que por su edad en la fecha del hecho causante precisa 3495 días de cotización para causar pensión, acredita 8820 días en Francia y 2418 días en España, éstos últimos incluyendo días naturales, días-cuota por pagas extras y días asimilados por incapacidad temporal".

La parte dispositiva de esta sentencia dice: "Que estimando la demanda interpuesta por Agustín contra el INSS, en su petición principal de prorrateo, debo condenar y condeno al Instituto demandado a abonar al actor su pensión de I.P. Absoluta reconocida en proporción de un 69,18% de la pensión teórica, en lugar del 16,88% que se fijó a su cargo".

La Procuradora Dª. María Soledad Ruiz Bullido, en la representación que ostenta, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada y, emplazadas las partes, y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del presente recurso, articulando los siguientes motivos: Primero.- Sobre la contradicción alegada: Señala y aporta como sentencia contradictoria con la hoy impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se de Granada, de fecha 4 de septiembre de 1995. Segundo.- Sobre la infracción legal cometida en la sentencia recurrida aduce lo siguiente: por inaplicación errónea de los arts. 45 y 46.2 del Reglamento Comunitario 1408/71. Tercero.- Razona lo que estima oportuno sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Evacuado el traslado conferido; por el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de febrero de 2002, en el que tuvo lugar.

1. El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo interpone el actor contra la sentencia de 12 de febrero de 2001 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que estimando el recurso de suplicación (número 3101/99) formulado por el INSS frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de aquella capital, en reclamación sobre el porcentaje que corresponde a la Seguridad Social española en la prestación de invalidez permanente total reconocida es del 16,88 %, revocando la resolución judicial de instancia, que estimado la demanda, en su petición principal de prorrateo, había condenado al INSS a abonar al actor la pensión de invalidez permanente absoluta en proporción de un 69,18 % de la pensión teórica, en lugar del 16,88 % que aquella entidad había fijado a su cargo.

2. Tanto una como otra resolución parten, como base de sus respectivas decisiones, de los siguientes hechos: 1) El demandante, nacido el 19 de mayo de 1937, vecino de Granada, de profesión pintor industrial (de edificios y locales) y afiliado al Régimen General, fue declarado, con base en el informe del UVMI, afecto de una incapacidad permanente total por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Granada de 9 de abril de 1997, que condena al INSS a que le abone pensión con carácter provisional o anticipo, en los términos regulados en el Reglamento 574/72 de la CEE, sin perjuicio de la que finalmente resulte, una vez ultimados los trámites de enlace con el organismo asegurador francés, a lo que procedió el INSS, en trámite de ejecución de dicha sentencia y con carácter provisional o anticipo, fijando la base reguladora en 72.307 pesetas y el porcentaje del 55 % correspondiente a dicho grado de invalidez. 2) El INSS, por resolución de 3 de julio de 1998, participa al demandante que en aplicación del art. 43 del Reglamento Comunitario 1408/71, en la redacción dada por el también Reglamento Comunitario 1248/92, ha procedido, una vez producida la resolución del organismo francés con efectos económicos de 1-6-97, a elevar a definitiva su anterior resolución, efectuando el recálculo de la misma conforme a las previsiones contenidas en el capítulo 3, quedando fijada la misma en el 55% de la base reguladora de 72.307 pesetas y 39.768 pesetas la pensión teórica, correspondiendo el porcentaje del 16,88 % de esta pensión teórica a la Seguridad Social española al acreditar a la misma 1.791 días de cotización y en la francesa 8.820 días. 3) El actor, disconforme con dicha resolución, interpuso reclamación previa, en 24 de agosto de 1998, discrepando del grado de incapacidad (por estimar que le afectaba una incapacidad permanente absoluta) y de la forma de determinar la prorrata, instando se tomara como período máximo de cotizaciones a computar el preciso en función de las cotizaciones exigibles a su edad en lugar del total de las cotizaciones acreditadas en ambos países. 4) El INSS, por resolución de 19 de octubre de 1998, desestima dicha reclamación porque las lesiones padecidas son constitutivas de una incapacidad permanente total y el recálculo de la pensión provisionalmente reconocida lo había efectuado, de acuerdo con el citado art. 43 del Reglamento Comunitario, conforme en el capítulo tercero, determinado la pensión española, acudiendo a la prorrata en función de los días efectivamente cotizados en España, 1.791, respecto al total de cotizaciones abonadas en ambos países, como ha reiterado la sentencia del Tribunal Superior de las Comunidades Europeas de 12-9-96. 5) El actor, en el acto del juicio, desistió de la petición referente al grado de incapacidad absoluta (que, en proceso de revisión posterior, le ha sido reconocida, con efectos económicos desde el 27 de noviembre de 1998), necesitando, en la fecha del hecho causante y por razón de su edad, 3.495 días de cotización para causar la pensión de invalidez, teniendo acreditados 8.820 días a la Seguridad Social francesa (de 1961 a 1987 -folio 41 de las actuaciones de instancia-) y 2.418 a la española (correspondiendo las últimas efectuadas, además de otras anteriores, a los años 1990 a 1996 -folio 50 vuelto de las mismas actuaciones).

La sentencia de suplicación impugnada, fundamenta su decisión, tras examinar la cuestión de fondo planteada en la demanda y que nuevamente vuelve a suscitar el actor en este recurso de casación para la unificación de doctrina con invocación de los arts. 45.1 y 46.2 del Reglamento Comunitario 1408/71, en que en aquellos casos, como el presente, en que las cotizaciones acreditadas a la Seguridad Social española no son suficientes para reunir el período mínimo de cotización exigido por la legislación española para el reconocimiento de la pensión de invalidez, siendo preciso, por ello, computar las realizadas en otro Estado de la Unión Europea, han de computarse, para determinar el porcentaje de la pensión que corresponde asumir a la Seguridad Social española, la totalidad de las cotizaciones efectuadas en ambos Estados y no únicamente las efectuadas en el otro Estado en la cuantía necesaria para cumplir el período de carencia exigido por la legislación española.

1. Invoca el demandante, a los efectos de dar cumplimiento al requisito de admisibilidad del presente recurso exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, la sentencia de 4 de septiembre de 1995, de la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, desestimatoria del recurso de suplicación (número 836/93) interpuesto por el INSS y confirmatoria de la sentencia de instancia, que había estimado la demanda y condenado a la mencionada entidad a que abone a la actora la pensión de gran invalidez a razón del 82,45 % de la pensión teórica íntegra, como porcentaje que ha de asumir la Seguridad Social española en aplicación de la "prorrata temporis".

2. Son hechos declarados probados, en la sentencia de instancia que la de suplicación hace suyos, además de otros carentes de interés a los efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina, los siguientes: 1) La actora, nacida el 13-12-29, fue declarada (en proceso de revisión del grado de invalidez permanente absoluta, por la que se le había reconocido, en resolución de 11-11-89, el derecho a pensión del 100 % de su base reguladora de 79.302 pesetas, asumiendo el INSS el 45,52 % en aplicación de la prorrata temporis") en situación de gran invalidez, asumiendo el INSS el 46 % del 150 % de la base reguladora de 79.302 pesetas, fijando la pensión, a cargo de la Seguridad Social Española, en 68.171 pesetas. 2) Formulada reclamación previa, instando que el porcentaje se fijase en el 82,45 %, el INSS desestima dicha petición por entender de aplicación el art. 46.2 a), y no el c), del Reglamento 1408/71. 3) La carencia exigida a la demandante para obtener la prestación de invalidez era la de 3.540 días, habiendo cotizado en España 2.919 días y en Alemania 3.000 días.

3. La sentencia de suplicación, partiendo de los anteriores hechos y, consiguientemente, en que al no acreditar a la Seguridad Social española el período mínimo de carencia (3.540 días) hubo necesidad de computar cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social alemana, confirma el porcentaje del 82,45 %, por entender que una vez completado el mínimo exigible con las cotizaciones del otro Estado miembro, se prescinde del resto y la prorrata se efectúa teniendo en cuenta los períodos computados, en aplicación del art. 46.2 c) del Reglamento Comunitario 1401/71, -art. 47-1 a) en el Reglamento 1945/93, de 30 de junio-.

1. De precedente expuesto cabe concluir que no se dan entre las sentencias comparadas la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso interpuesto por el demandante, al no concurrir la sustancial identidad en los hechos, fundamentos y pretensiones de la partes que exige dicho precepto para apreciar la contradicción, aunque existen evidentemente coincidencias entre ambas sentencias, en cuanto a los dos demandantes se les ha reconocido la pensión de invalidez permanente con cotizaciones insuficientes (por no alcanzar el período mínimo de cotización exigido, para serles concedida dicha pensión con arreglo a la legislación española, teniendo que computarse, por ello, las acreditadas a la Seguridad Social de otro Estado de la Unión Europea) y cuestionarse, en uno y otro proceso, la cuantía de la pensión reconocida y, más en concreto, si para señalar el porcentaje de la pensión que corresponde asumir a la Seguridad Social española, han de computarse la totalidad de las cotizaciones efectuadas en ambos Estados o únicamente las efectuadas en otro Estado en la cuantía necesaria para cumplir el período de carencia exigido por la legislación española.

2. Sin embargo, pese a la coincidencia en lo expuesto, la situación de los demandantes no es sustancialmente igual en uno y otro proceso, dado que en el que se dictó la sentencia impugnada el actor cotizó a la Seguridad Social francesa mientras que en el que recayó la de contradicción lo hizo a la Seguridad Social alemana, siendo dispar la normativa comunitaria de aplicación en uno y otro caso.

   En efecto, el Reglamento 1408/71, de 14 de junio, con las modificaciones posteriores, en el capítulo 2, del título III, arts. 37 a 43, regulador de la "Invalidez", distingue, para la coordinación de los regímenes de los Estados miembros, dos supuestos bien diferenciados, partiendo para ello del tipo de legislación aplicable, al distinguir entre aquellas legislaciones "con arreglo a las cuales la cuantía de las prestaciones de invalidez sea independiente de la duración del período de seguro" (arts. 37 a 39), es decir, que la cuantía (no la carencia) no depende del tiempo de seguro o equivalente, denominadas legislaciones de tipo A e incluidas en el Anexo IV (como las de España y Francia) y aquéllas otras, las restantes (como, entre otras, la de Alemania), en que "la cuantía de la prestación depende de la duración de los períodos de seguro o residencia" (art. 40), denominadas de tipo B, y, por ello, el importe de la prestación está en función de los períodos o tiempo de seguro.

   Pues bien, en el primero de los supuestos, es decir, cuando se trata de legislaciones del tipo A (como sucede en el presente caso) ha de estarse a lo dispuesto en el art. 39, con arreglo al cual "la institución del Estado miembro cuya legislación era aplicable en el momento de sobrevenir la incapacidad laboral seguida de invalidez determinará, con arreglo a lo dispuesto en dicha legislación, si en el interesado concurren los requisitos exigidos para tener derecho a las prestaciones, teniendo en cuenta cuando proceda, lo dispuesto en el art. 38", es decir, y como determina el nº 1 de este último precepto, computando, en la medida necesaria, "los períodos de seguro o de residencia cumplidos con arreglo a la legislación de cualquier Estado miembro", "como si se tratara de períodos cumplidos con arreglo a la legislación que aplica". Y, en este caso, el trabajador "que reúna las condiciones señaladas anteriormente obtendrá las prestaciones exclusivamente de la institución mencionada, con arreglo a la legislación que aplique", es decir, sin prorrateo alguno.

   Por el contrario, en el segundo de los supuestos, es decir, cuando se trate de legislaciones de tipo B o de este tipo y otra de tipo A, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 40, conforme al cual el trabajador "tendrá derecho a las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el capítulo 3, que serán aplicables por analogía", es decir, con arreglo con las normas reguladoras de las prestaciones de vejez y muerte (arts 44 a 51). Y, conforme al capítulo 3, en lo referente, al cálculo de las prestaciones, "liquidación de prestaciones" según la terminología del reglamento comunitario, y a tenor del art. 46.2, cuando no se reúnan las condiciones requeridas por la legislación de un Estado miembro y es preciso recurrir a lo dispuesto en el art. 45, con el fin de tener derecho a las prestaciones, la institución competente, en primer lugar, calculará la cuantía teórica de la prestación, que el interesado pudiera obtener, computando todos los períodos de seguro o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los estados miembros y, seguidamente, "determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada entre la duración de los períodos de seguro o residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados", con las limitaciones que al respecto establece el art. 47.1 a) de dicho Reglamento Comunitario.

3. En consecuencia, y como se ha anticipado, la circunstancia de haber cotizado a la Seguridad Social francesa, en el caso de la sentencia impugnada, y a la Seguridad Social alemana, en el de la resolución de contradicción, y la diferente normativa de aplicación establecida en la normativa comunitaria, para en uno y otro supuesto, impiden apreciar la contradicción que, como requisito de viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, exige el citado art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

   Por otro lado, el INSS, en la resolución de la reclamación previa impugnada en este proceso, basa de su decisión en la aplicación del art. 43 del Reglamento Comunitario 1407/71, en la redacción dada por el también Reglamento Comunitario 1248/92, es decir, en las normas reguladoras de la "Conversión de las prestaciones de invalidez en prestaciones de vejez" y "nuevo cálculo de las prestaciones liquidadas en virtud del art. 39", al haberse producido la resolución del Organismo francés (con efectos económicos de 1 de junio de 1997) y anticipado al actor, hasta dicha resolución, con carácter provisional y en ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Granada, el disfrute de la pensión de incapacidad; circunstancias no concurrentes en el caso de la sentencia de contradicción, en cuyo proceso el INSS no fundamenta su resolución denegatoria, a la pretensión de la actora, en el art. 43 del Reglamento 1407/71, de conversión de la prestación de invalidez en prestaciones de vejez, no siendo, por ello, objeto de examen y decisión el alcance atribuible a dicho precepto, en relación con aquéllos a que éste se remite, en dicho proceso al no haberse suscitado cuestión alguna respecto a la aplicación del citado precepto.

Las falta de contradicción conduce, en este trámite procesal y oído el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada, sin que proceda, de conformidad con lo establecido en el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, pronunciamiento alguno sobre costas por no concurrir ninguno de los supuestos que lo hacen necesario.