STS 543/2003, 20 de Mayo de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó sumario con el número 9/01, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha veinte de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado.

   "II.- HECHOS PROBADOS.- Los acusados Carlos José y Sergio , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran guardias civiles, en activo, y estaban destinados en el aeropuerto de Madrid-Barajas, en el servicio cinológico, el primero para la detección de explosivos y el segundo en la de substancias estupefacientes, función en la que también había estado en fechas anteriores destinado Carlos José , y ambos tenían su domicilio en el cuartel de la Guardia Civil situado en las proximidades del aeropuerto.- En la presente causa, incoada como diligencias previas con el nº 2292/00 en el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid el 17 de abril de 2000, el Magistrado-juez del juzgado acordó, en el curso de la investigación realizada por el Grupo XVIII de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de la Policía Judicial y a instancia de ésta, varias intervenciones de teléfonos móviles que eran utilizados por los anteriores, en especial por el primero, para realizar sus contactos en las actividades que desarrollaban, en relación con la introducción en territorio español, a través del aeropuerto, de maletas con cocaína, utilizando en ellos un lenguaje críptico, empleando palabras con significado figurado, a fin de dificultar su comprensión.- La investigación se centró, en un primer momento, en Carlos José , quien fue utilizando sucesivamente diversos teléfonos móviles manteniendo desde un principio conversaciones con Sergio y tuvo una reunión, el día 29 de mayo de 2000, por la tarde, en una cafetería de la calle Torquemada, de esa ciudad, con el acusado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien, a partir de esta fecha, tenía frecuentes conversaciones telefónicas utilizando las mencionadas palabras o términos.- El día 21 de junio de 2000 mantuvieron los anteriores otra reunión, en un establecimiento MacDonalds, ubicado en el Campo de las Naciones de Madrid, a la que, como en la anterior ocasión, acudieron en sus respectivos vehículos, y también asistió una mujer, de nacionalidad sudamericana, al parecer colombiana, no identificada, a la que acompañaba un varón. A esta mujer el acusado Carlos José la conocía como Luis Pablo , llamándola siempre señora el acusado Ángel . A raíz de tal reunión las llamadas telefónicas entre estos tres se intensificaron, utilizando el mismo lenguaje en las conversaciones que mantenían.- Desde la fecha de incoación de la causa hasta que ocurrieron los hechos que se relatan a continuación la policía remitió en quince ocasiones oficios al Jugado, en los que se expresaban las investigaciones realizadas, adjuntando las transcripciones de las conversaciones telefónicas, y las cintas master u originales en seis de ellas.- El día 13 de agosto de 2000, sobre las 7.10 horas, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el vuelo de la compañía Iberia 6702, procedente de Caracas, que transportaba en la bodega de equipajes del avión, en el contenedor nº 4, con número de referencia 2221, una maleta de color negro, marca Samsonite, provista de clave de apertura, con etiqueta de facturación NUM000 y etiqueta identificativa a nombre de Juan Ramón .- Minutos antes de la llegada del vuelo se habían personado en la Aduana del aeropuerto el funcionario policial instructor de las diligencias que se realizaron ese día y tres policías del Grupo XV de la misma unidad policial, que tenían conocimiento exacto de los datos de la maleta por las conversaciones telefónicas mantenidas esa madrugada por los acusados Carlos José y Ángel con la mujer sudamericana no identificada, y por conversaciones de ésta, y en días anteriores, en cuanto a la identidad del supuesto destinatario de la maleta y a su número de apertura, el NUM002 .- Una vez hallada en el lugar indicado de la bodega la maleta por los funcionarios policiales, a los que acompañaron otro policía y un guardia civil, así como el sargento de la guardia civil con carnet profesional nº NUM001 , destinados en el aeropuerto, el jefe del grupo policial comunicó a ese funcionario que requiriese la presencia para la apertura de la maleta del procesado Sergio , que iniciaba su turno de trabajo, en el expresado servicio cinológico del aeropuerto, esa mañana a las 7 horas.- Instantes después, ya depositada la maleta en la Aduana del aeropuerto, en presencia del subinspector de aduanas, de los citados policías y del sargento de la Guardia Civil, cuando se personó allí con el acusado Sergio , se requirió a éste para que la abriera, y al decir que no podía hacerlo sin conocer la clave de apertura, se la facilitaron -nº NUM002 - los policías. Una vez abierta la maleta por el acusado, se comprobó por el subinspector y los presentes que aparecían en su interior dos planchas de corcho situadas en los laterales y tres bolsas de tela, dos azules, con la inscripción Nike y una tricolor, verde, amarilla y azul, conteniendo cada una de ellas diez paquetes, y otro más suelto, con una substancia blanquecina que, sometida al narcotest, dio positivo a cocaína, arrojando un peso bruto, incluidos envoltorios, de 33.585 gramos.- La substancia intervenida fue remitida, con el correspondiente oficio de fecha 17/8/00, para su pertinente análisis al Instituto Nacional de Toxicología, donde, una vez realizado ése, se comprobó que era cocaína, con un peso de 31 kilos con 62 gramos y una riqueza media del 77%, con un valor aproximado en el mercado ilícito donde iba destinada de 180 millones de pesetas, al por mayor, y de 450 millones de pesetas, al por menor, tras una primera adulteración para rebajar la pureza.- La expresada maleta con la cocaína, según había predispuesto el acusado Carlos José , puesto previamente de acuerdo con los acusados Ángel y Sergio , debería recogerla esa mañana este último, durante el cumplimiento de sus funciones en el servicio cinológico y llevarla hasta el domicilio de aquél en el cuartel de la Guardia Civil, dejándola en la cocina junto al frigorífico. Después acudiría al domicilio, tras entregarle la llave del mismo Sergio , el hermano de Carlos José , el también acusado Daniel , para recoger la maleta, según le había indicado Carlos José .- Este no podía realizar tal función, en esta ocasión, por encontrarse fuera de Madrid, de vacaciones, pasando unos días con su familia en el Gran Hotel de la Toja, de Pontevedra, donde fue detenido en la mañana del expresado día por la policía.- Daniel debía trasladar, según lo acordado, la maleta con la cocaína hasta el lugar donde habían quedado con Ángel , con quien mantuvo una reunión a tal fin del día anterior, por la tarde, en el Paseo del Pintor Rosales, a la altura del número veinte, de esta ciudad, en la que también estuvo presente, aunque sin participar en las conversaciones mantenidas, una mujer de origen sudamericano. Esta y Ángel se harían cargo de la maleta para la posterior distribución, siguiendo los canales intermedios a tal fin, de la cocaína en nuestro país. Daniel iba a percibir por transportar la maleta la cantidad de cinco millones de pesetas, no constando los beneficios que su intervención en los hechos les iba a reportar a los otros tres procesados, ya citados.- Una vez comprobado, en la forma referida, el contenido de la maleta, tras su apertura, se comunicó a Sergio que estaba detenido, informándole de sus derechos. Con la autorización manuscrita de éste se procedió por la policía, sobre las 15.25 horas del mismo día, a registrar su domicilio, sito en el bloque nº NUM003 del mencionado acuartelamiento de la Guardia Civil, para lo que también concedió autorización, del mismo modo, su compañera sentimental, Laura . En presencia de ésta y del Comandante segundo jefe de la Unidad aeroportuaria de la Guardia Civil, se halló, aparte de la pistola reglamentaria y de las llaves del vehículo Crysler Voyager X-....-QX de Sergio , la cantidad de 254.000 ptas., en billetes, en el interior de una caja de zapatos, dentro del armario de una habitación.- Previa la correspondiente autorización judicial en resolución motivada del citado día, también se procedió por la policía, con la presencia del secretario judicial y del citado Comandante, sobre las 16.20 horas, el registro del domicilio del acusado Carlos José -bloque NUM004 del acuartelamiento- Se hallaron entre otros efectos, aparte de la pistola reglamentaria que fue entregada, al igual que la anterior, al Comandante de la Guardia Civil, en el dormitorio principal, dentro de un armario allí ubicado, seis libretas de ahorro de diversas entidades bancarias, a nombre del citado procesado, de su mujer y de sus hijos, y dentro de una caja fuerte, que fue forzada, la cantidad de siete millones de ptas, en billetes de diferente valor, procedente de la actividad enjuiciada.- Sobre las 10.45 horas del expresado día, los funcionarios policiales destinados en función de vigilancia junto al domicilio del acusado Ángel sito en la AVENIDA000 nº NUM005 , de Madrid, una vez tuvieron noticia de lo acontecido en el aeropuerto, procedieron a su detención, así como, instantes después, a la del procesado Vicente , mayor de edad, y sin antecedentes penales, que se encontraba pasando el fin de semana en Madrid, con su mujer y dos hijos de corta edad, en el domicilio de Ángel , al ser primo de la mujer de éste, Rosa , y cuya participación en los hechos enjuiciados no se ha acreditado.- Después, sobre las 14,25 horas, con la autorización manuscrita de Ángel , se procedió por la policía a la entrada y registro del expresado domicilio, en presencia de dos testigos, hallándose tres teléfonos móviles, siete tarjetas de recarga de la compañía Airtel y cinco cargadores para tales teléfonos, y, en el interior de un bolso de mujer, cuatro billetes de diez mil pesetas. También se le intervino el vehículo del que era titular, utilizado en los mencionados contactos. BMW 530 D TU-....- ST .- Sobre las 12,10 horas del expresado día, los funcionarios policiales a quienes le había encomendado la vigilancia del domicilio del acusado Daniel , ubicado en la calle Río Almonte nº 4 de la localidad de Alcalá de Henares, procedieron a su detención cuando salía del inmueble.- Asimismo, sobe las 16,15 horas, con la previa autorización judicial en resolución motivada, se procedió a la entrada y registro del domicilio de la también procesada Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en el nº NUM006 de la CALLE000 , de la localidad de Tres Cantos, con la presencia del secretario judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo y de la procesada y su hijo. Antes del registro se produjeron, esa mañana, unos incidentes entre los funcionarios de policía que tenían montado un servicio de vigilancia de la vivienda y la procesada, su hijo y su madre. Entre otros efectos, se intervinieron 15.000 pesetas, 131.000 pesos colombianos, y numerosas joyas tasadas pericialmente en 235.998 pesetas.- El acusado Ángel consumía cocaína, por vía esnifada, desde hacía bastantes años, con fases de abstinencia, y fue sometido, en el año 1992, a una operación quirúrgica por perforación de tabique nasal, motivada, en parte, por tal consumo. Cuando fue reconocido por el médico forense del juzgado de guardia, dos días después de su detención, no presentaba síntoma alguno de padecer el denominado síndrome de abstinencia. Durante su estancia en el centro penitenciario donde se encuentra ingresado por la presente causa, ha padecido frecuentes cefaleas, iniciando con el Proyecto Hombre un tratamiento de deshabituación a las drogas.".-

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO.- ABSOLVEMOS a Vicente y a Bartolomé del delito contra la salud pública del que eran acusados declarando de oficio las dos sextas partes de las costas procesales. CONDENAMOS a Carlos José , a Sergio , a Ángel y a Daniel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, concurriendo en los dos primeros la agravación específica de abuso de su función pública, y en el tercero la atenuante analógica genérica de antigua drogadicción, a las siguientes penas, trece años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de tres millones cinco mil sesenta con cincuenta y dos euros (3.005.060,52 euros, que equivalen a quinientos millones de pesetas) para Carlos José , de once años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y multa de tres millones cinco mil sesenta con cincuenta y dos euros (3.005.060,52 euros que equivalen a quinientos millones de pesetas) para Sergio ; y a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena, y multa de dos millones cuatrocientos cuatro mil cuarenta y ocho con cuarenta y dos euros (2.404.048,42 euros, que equivalen a cuatrocientos millones de pesetas), para Ángel y Daniel . Cada uno de los condenados abonará la sexta parte de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de toda la substancia estupefaciente intervenida, de los efectos y del dinero ocupados al condenado Carlos José , a los que se dará el destino legal.- Devuélvanse, una vez firme esta sentencia, a la procesada absuelta Bartolomé , los efectos intervenidos y a Vicente la fianza constituida para garantizar su libertad provisional, o, en su caso, al fiador.- Asimismo, una vez firme esta sentencia, devuélvanse a los demás procesados los efectos intervenidos sobre los que no se ha acordado el comiso.- Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los procesados en la causa.- Acredítese la solvencia o insolvencia de los procesados por el Instructor en la causa.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, por las representaciones de los acusados Sergio y dos más, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Sergio , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la infracción de ley y Doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, sobre Derecho Fundamental a la presunción de inocencia y su concordante del art. 5.3 del mismo Texto Legal, en relación al art. 368 del Código Penal vigente.- La presunción de inocencia en el Derecho Penal opera como un Derecho Fundamental que ampara a toda persona, por cuya razón nadie puede ser condenado sin que se aduzca prueba de cargo suficiente capaz de enervarla, hecho éste que concurre a consideración de esta representación, en relación al delito contra la salud pública, por el que es condenado mi poderdante.- MOTIVO SEGUNDO.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, sobre Derecho Fundamental a la presunción de inocencia y el art. 14 de nuestra Carta magna, sobre el Derecho Fundamental a la igualdad.- El principio de igualdad en relación con el derecho Fundamental a la presunción de inocencia opera en el derecho penal como un límite que evite discriminaciones y agravios comparativos en el tratamiento que por un órgano jurisdiccional corresponde a toda persona.- MOTIVO TERCERO.- Al socaire de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al Derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente; en relación al art. 24.2 de la Constitución Española en orden al Derecho Fundamental a la presunción de inocencia y en relación al art. 18.3 de la Constitución Española en orden al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.- La presunción de inocencia y el secreto de las comunicaciones son derechos fundamentales que ampara y protege nuestra Constitución Española y del que no pueden ser privados los ciudadanos sin cumplirse los requisitos tanto de forma como de fondo que exige la legalidad vigente.-

   2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Daniel , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrm. al haberse infringido un precepto legal, en relación a los artículos 17.1, 17.2, 373 y 16.2 del Código Penal.- Entendemos que se ha vulnerado los citados preceptos, por cuanto los hechos que el Tribunal declara probados, como realizados por mi mandante, por los que dicta fallo condenatorio, no son constitutivos de delito consumado contra la salud pública, sino de conspiración, tipificada en los artículos 17.1 y 373 del Código Penal, siendo de aplicación analógica el art. 16.2 CP en cuanto al desistimiento.- Apartado A.- La relación de hechos probados que respetamos cabalmente, como no podía ser de otra forma en un motivo interpuesto por Infracción de Ley, describe una actividad delictiva que consiste en el acuerdo entre varias personas para que alguien, no identificado en sentencia, enviase desde Caracas (Venezuela) una maleta conteniendo cierta cantidad de cocaína.- Apartado B.- Por tanto, entendemos que lo descrito en los hechos probados constituye una proposición para delinquir que según el relato fáctico se pudiera convertir en conspiración para delinquir, que se encuentra descrita con carácter general en el art. 17.1 CP y con carácter especial para este supuesto en el art. 373 del CP.- Apartado C.- Pero no es esta la única posibilidad, Daniel , desde el momento en que su hermano le hace la proposición esta asustado, su hermano tiene que insistir reiteradamente que no tenga miedo, que no pasa nada.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de ley por la vía del art. 849.1 de la LECrm. al haberse infringido un precepto legal, en relación a los artículos 16.1 y 62 del Código Penal.- Entendemos que se han vulnerado los citados preceptos, por cuanto los hechos que el Tribunal declara probados, como realizados por mi mandante, por los que dicta fallo condenatorio, no son constitutivos de delito contra la salud pública en grado de consumación, sino en grado de tentativa inacabada, previsto en el artículo 16.1 del Código Penal, y siendo de aplicación, por tanto, la imposición de pena inferior en dos grados a la prevista para el delito consumado, prevista en el art. 62 del CP.- MOTIVO TERCERO.- VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia consagrado el artículo 24.2 de la Constitución.- Entendemos vulnerado el citado precepto ante la ausencia de actividad probatoria que acredite la participación de mi mandante en el delito consumado contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369 del Código Penal. Lo que realizamos sin contradecir el relato de hechos probados de la sentencia.-

   3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos José , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Entendemos vulnerado el derecho Constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al ser considerado mi representado, en Sentencia que recurrimos en el presente, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ello sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, elevado a Derecho Fundamental por la Constitución.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.2 que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías.- El derecho a un proceso con todas las garantías implica la observancia y el cumplimiento de todas las normas relativas al mismo, siendo una institución cuya finalidad es la realización de la justicia penal, considerando esta parte que no podemos limitar dicho derecho sin entenderlo en un sentido más amplio incluyendo en su ámbito todos los derechos reconocidos por la Constitución Española como fundamentales para la persona, garantizando que el resultado del proceso seguido contra el acusado sea justo impidiendo la vulneración de sus derechos; así es obligado examinar todas las circunstancias concurrentes para comprobar si se produjo en algún momento indefensión para alguna de las partes debiendo garantizarse del mismo modo el principio de igualdad y de legalidad.- MOTIVO TERCERO.- Invocado POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5, párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del precepto constitucional, consagrado en el artículo 25 de nuestra Carta Magna que recoge el principio de la igualdad sancionadora.- MOTIVO CUARTO.- INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- En todo caso y según establece el artículo 18.3 de la Constitución, será necesario una resolución judicial para que la Policía Judicial ejecute materialmente las funciones encaminadas a la observación o intervención de las comunicaciones telefónicas, salvo lo dispuesto en el art. 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que desarrollan supuestos previstos en la Constitución. - MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.- La predeterminación del fallo, supone el empleo de conceptos jurídicos tales que a) se traten de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencial del tipo aplicado; b) que tales expresiones generalmente sean asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común; c) que tengan valor causal en cuanto al fallo y d) que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base.-

5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 3 de Abril, de 2003, con la asistencia de los letrados D. Carlos García Montes en representación de Sergio , Dª. Alicia Moreno Pérez en defensa de Carlos José y D. José Ramón Pintado Martínez en representación de Daniel que mantuvieron sus recursos. El Ministerio Fiscal dió por reproducido su escrito de fecha 24 de septiembre de 2.002, impugnando los recursos de los recurrentes, dictándose sentencia fuera de plazo atendiendo a la complejidad de la causa.

RECURSO DE Carlos José

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Sergio , Daniel y Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veinte de febrero de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública, por tráfico de drogas.

Condenamos a dichos recurrentes, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.