STS 1795/2000, 23 de Noviembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife incoó Procedimiento Abreviado con el número 86 de 1997, contra L.F.Á.R., B.F.I.N. y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 2ª) que, con fecha uno de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a L.F.Á.R.

   a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN MENOR, a A.M.H.

   y B.F.I.N. a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR y a todos ellos la accesoria de suspensión de empleo o cargo público por igual tiempo y multa de dos millones de pesetas, y costas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que deberá ser destruida, así como el dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

   Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados B.F.I.N. y L.F.Á.R., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de B.F.I.N.:

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.1º, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

   MOTIVO SEGUNDO.- Se recurre por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. (art. 849.2º LECr.).

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 344 del Código Penal antiguo, por cuanto se aplica el precepto sustantivo a una conducta no descrita en sus modalidades de sujetos, tiempo, lugar, modo y demás datos precisos para la subsunción.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el precepto constitucional 10.2 y 18 del Convenio de Roma por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, en cuanto a la concreta imposición de la pena al recurrente.

   Motivos aducidos en nombre de L.F.Á.R.:

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse como hechos probados conceptos que impliquen la predeterminación del fallo.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 9.9ª del Código Penal (1973) atenuante de arrepentimiento espontáneo, y artículo 9.10ª del mismo Cuerpo legal, atenuantes analógicas de drogadicción y estado de necesidad.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos aducidos en los mismos; la Sala admitió ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día trece de noviembre de dos mil.

- . RECURSO DE B.F.I.N. .

PRIMERO.- Con apoyo en le artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el primer motivo denuncia quebrantamiento de forma por "no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos probados".

Según el recurrente los que se recogen son "oscuros y dubitativos y cuando menos poco claros", de una parte porque no incluyen circunstancias y datos importantes para la condena, como su situación económica, o el lugar en que se encontró el dinero; y de otra parte porque dicen que los acusados hacían labores de adquisición, conservación y distribución de heroína, sin precisar en qué, cómo y dónde se desarrollaba esa labor.

El motivo debe ser desestimado:

1. / El relato histórico de la Sentencia de instancia no adolece de ninguna imprecisión, ambigüedad o indeterminación que implique oscuridad o incomprensibilidad de lo afirmado en él. Este vicio no puede confundirse con una posible insuficiencia de contenido respecto a los distintos elementos de hecho exigibles para la apreciación de un tipo penal o de una concreta participación.

   En tal sentido esta Sala ha dicho (Sentencia de 26 de septiembre de 2000, entre otras) que la omisión de datos fácticos sólo determina el vicio de oscuridad en el relato histórico cuando la ausencia de alguna circunstancia o dato impida la comprensión de lo afirmado, pero no cuando, siendo lo relatado perfectamente comprensible para cualquiera, adolece lo claramente dicho de insuficiencia para integrar la calificación apreciada -a combatir por la vía del art. 849.1º LECr.-, o no incorpora extremos o datos que a las partes interesan en apoyo de sus tesis -a completar entonces por la vía del art. 849.2º LECr.-.

2. / Ninguna de las dos omisiones denunciadas por el recurrente -situación económica personal, y sitio o lugar de su domicilio donde se encontró dinero- oscurecen en modo alguno la comprensión de lo relatado en la Sentencia: con claridad meridiana describe la operación policial de seguimiento, la detención del recurrente, y el resultado de los registros practicados en tres viviendas, con el hallazgo en una de ellas de cierta cantidad de droga que, sin oscuridad ninguna, el relato de hechos dice que el acusado entregó a otro de los acusados para que la custodiara. Siendo éste el comportamiento típico, por el que se le condena, carece de relevancia la inconcreción de aquella referencia a las labores de adquisición, conservación y distribución de heroína, con la que la Sentencia alude tan solo al sentido de la noticia obtenida inicialmente por la Policía como resultado de sus investigaciones, que desembocaron en los registros domiciliarios y las detenciones de los acusados. Se les condena no por lo genéricamente sabido por la Policía sino por los concretos y claros comportamientos descritos sin oscuridad ninguna en la Sentencia.

   SEGUNDO.- El motivo segundo, amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, que atañe específicamente al dato objetivo de las 690.000 pesetas que se encontraron en el registro practicado en la vivienda del recurrente.

   Invoca éste una serie de documentos que por testimonio obran en los autos sobre apuntes bancarios de ingresos efectuados, que incluyen la cifra de 450.000 pesetas por prestación de desempleo.

   Sobre esa base documental afirma tener totalmente justificado el origen lícito del dinero encontrado en su casa, combatiendo así la decisión de su comiso.

1. / Hemos de significar que para que haya error valorativo que conduzca a la estimación de este motivo casacional es preciso: que un determinado dato fáctico, relevante para el sentido del fallo, esté acreditado por la propia literosuficiente capacidad demostrativa de un documento casacional, de modo directo, es decir sin necesidad de deducciones, ni de adiciones de otras pruebas y que sobre este dado no existan otras pruebas contradictorias. En tal caso cabe rectificar la afirmación fáctica de la Sentencia que así resulta evidenciada como errónea, o incluir el dato correcto probado de ese modo que la Sentencia, siendo relevante, no recoja.

2. / En este caso aunque los documentos invocados sobre movimientos bancarios no demuestran directamente, es decir por sí mismos, el origen de la concreta cantidad de dinero hallada en la casa, se da la peculiar circunstancia de que el relato de hechos en ningún lugar dice lo que el recurrente combate, es decir, que ese dinero procediera del tráfico ilícito de drogas. Ni en el factum propiamente dicho ni en la fundamentación jurídica aparece esa afirmación. Lo que dice la Sentencia exclusivamente es que "en la vivienda de BENITO en Arafo se encontró la cantidad de 690.000 ptas".

   No cabe rectificar lo que la Sentencia no afirma, ni es necesario siquiera adicionar la afirmación que el recurrente pretende. El hecho probado tal y como aparece es por sí mismo insuficiente para ordenar el comiso de ese dinero porque nada se dice de su origen. Es obvio que para el comiso no basta con no afirmar su origen lícito, sino que es preciso señalar su procedencia ilícita, es decir aquélla que estando probada justifica la medida (art. 344 bis e).

3. / De ahí que el cauce casacional adecuado para impugnar el comiso de esa cantidad habría sido el del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Siendo en todo caso la anulación de tal medida el resultado final perseguido por el recurrente, que había de estimarse por la vía del artículo 849-1º, procede la estimación del motivo, y, accediendo a la voluntad impugnativa del acusado, dejar sin efecto el comiso del dinero encontrado en su caso. Lo que no implica su devolución necesariamente, al ser susceptible de embargo, en garantía de responsabilidades pecuniarias, si así lo acordara el Tribunal de la instancia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

   TERCERO.- El tercer motivo, apoyado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción legal por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal de 1973.

1. / Para apoyar su alegato el recurrente se centra exclusivamente en la genérica referencia que el hecho probado hace a las noticias obtenidas por la Policía en sus iniciales pesquisas, y de ahí deduce que al no concretarse en ella las concretas actividades del recurrente, ni precisar su intervención en esas "labores de adquisición, conservación y distribución de heroína", resulta improcedente la aplicación del referido precepto.

   Omite el recurrente que en el hecho probado la verdadera descripción de su concreto comportamiento se hace luego al decir que la droga encontrada en casa de LUIS, -79'458 grs. de heroína con un grado de pureza del 50'62%-, le había sido entregada por BENITO (el recurrente) de previo y común acuerdo con AIDA para que la custodiara y entregara en su caso en la confianza de la seguridad que ofrecía su domicilio.

   Al plantear este motivo casacional prescindiendo de lo declarado probado incurre una causa de inadmisión (art. 884.3º LECr) que ahora lo es ya de desestimación. El hecho probado en todo caso refleja un acto de posesión o tenencia de la sustancia por parte del acusado, que por su cantidad y no ser ninguno de los acusados -tampoco el recurrente- consumidor de ella, estaba lógicamente destinada al consumo ajeno.

2. / En otra parte del desarrollo del motivo aduce el recurrente que la única prueba en su contra fueron las declaraciones del coimputado LUIS en cuyo domicilio se encontró la heroína. Según el recurrente éste quiso valerse de sus declaraciones para aminorar su pena, siendo por ello dudosa su validez para fundamentar una sentencia condenatoria.

   Esta Sala viene reconociendo con reiteración la validez de la declaración prestada por un coimputado, como prueba de cargo, cuya valoración exige ponderar las circunstancias personales del declarante y la posible existencia de móviles espurios como el ánimo de venganza, la animadversión o el propósito de autoexculpación.

   A la luz de estos criterios de razonabilidad valora la Sala de instancia la declaración del coimputado, haciendo constar expresamente que su contenido no era para sí mismo beneficiosa, sino por el contrario perjudicial. Pondera su verosimilitud objetiva por datos objetivos corroborantes; y en definitiva de manera razonada le confiere credibilidad como prueba de cargo, tras una valoración en conciencia (art. 741 LECr.) de la prueba practicada.

   El motivo por todo lo expuesto se desestima.

   CUARTO.- El cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, alegando para ello una razón tan ajena a este inicial planteamiento como es el argumento de que se le ha condenado por la droga incautada en el domicilio de otro, quien a su vez para exculparse implicó al recurrente.

   El motivo es mera reiteración de la vulneración de la presunción de inocencia, por lo que damos por reproducido el razonamiento desestimatorio ya expuesto sobre esta cuestión evitando inútiles repeticiones.

   El motivo por ello se desestima.

   -. RECURSO DE L.F.Á.R. .

   QUINTO.- El primer motivo, a través del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostiene que la Sentencia de instancia incurre en quebrantamiento de forma por consignar como hechos probados conceptos que implican predeterminación del Fallo.

   Tales conceptos son -a su juicio- "ilegal tráfico de drogas" y "labores de adquisición, conservación y distribución de heroína".

   El motivo carece manifiestamente de fundamento y debe por ello desestimarse:

   Aquellas expresiones no predeterminan el Fallo en primer lugar porque no figuran en la descripción del comportamiento del acusado, ni integran parte alguna del relato histórico penalmente calificado. Figuran en la descripción de las noticias inicialmente obtenidas por la Policía en sus pesquisas, mero antecedente de la descripción del comportamiento probado, como ya se dijo en el Fundamento de Derecho Tercero.

   Y en segundo lugar porque no son términos que alberguen conceptos exclusiva e inequívocamente jurídicos, para cuya comprensión sean precisos conocimientos técnicos de Derecho, sino que responden a modos corrientes de expresión, inteligibles para cualquiera, que describen realidades materiales y no conceptos de existencia exclusivamente jurídica.

   El motivo se desestima.

   SEXTO.- El segundo motivo, a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de Ley, por indebida inaplicación, del artículo 9.9 del Código Penal de 1973, atenuante de arrepentimiento espontáneo, y artículo 9.10 del mismo cuerpo legal, atenuantes analógicas de drogadicción y estado de necesidad.

   El motivo, que en realidad comprende infracciones distintas que debieron plantearse en motivos diferenciados, ha de desestimarse:

1. / En cuanto al arrepentimiento espontáneo, el recurrente pretende apoyarlo en la afirmación fáctica -contenido en el Fundamento de Derecho Segundo complementando el relato histórico- de que con su Letrado, ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción, que realizaba servicios relacionados con la droga y dinero para los otros acusados y que la droga y dinero que tenía en su casa se los había dejado I.N..

   La Sala de instancia desestima acertadamente que ello integre la atenuante alegada porque se limitó a señalar durante el registro policial de su domicilio, el lugar donde estaba la droga, sin aportar nada porque ya estaba iniciada la investigación, limitándose posteriormente a contar la verdad en sus primeras declaraciones.

   La discrepancia del recurrente no se funda en la supuesta incorrección de este criterio sino en una serie de datos que directamente extrae de la prueba testifical del Juicio Oral, olvidando que este cauce casacional no permite otra impugnación que la estrictamente jurídica a partir exclusivamente de lo declarado probado en la Sentencia, sin alterar, suprimir o añadir datos o elementos de hecho, so pena de incurrir en causa de inadmisión (art. 884.3º LECr).

   A partir del hecho probado la desestimación de la atenuante resulta obligada. Esta Sala viene declarando que el mero reconocimiento de los hechos una vez realizada la detención no justifica su aplicación, y que el requisito temporal de actuar antes del inicio del procedimiento abarca las diligencias policiales (Sentencias de 20 de diciembre de 1983; 15 de marzo de 1989; 30 de marzo de 1990; 31 de enero de 1995; 27 de septiembre de 1996; 7 de febrero de 1998).

2. / Respecto a la atenuante analógica de drogadicción, la Sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a su consumo por el acusado, salvo la afirmación de que "aunque dice consumir alguno, esto no se prueba" (F.D. 3º).

   Forzoso es por ello rechazar una atenuante cuya aplicación exige realidades fácticas que ni están en la Sentencia ni se consideran probadas. Resulta por completo improcedente la reconstrucción que de los hechos probados se pretende hacer en este motivo a partir de una personal valoración del resultado probatorio, incurriendo según lo dicho antes en causa de inadmisión, que en este trámite lo es ya de desestimación.

3. / Ninguna argumentación existe en el motivo respecto al estado de necesidad que al formular el motivo se dice inaplicado.

   Subsisten pues por su desestimación las razones expresadas en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia respecto el reconocimiento que el acusado de que cobra subsidio de desempleo y trabaja en distintas cosas.

   Por lo expuesto el motivo se desestima.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado B.F. I.N., contra Sentencia, de fecha uno de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida contra el mismo y otros delito contra la salud pública, estimando parcialmente su motivo segundo por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Así mismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado L.F.Á.R., contra Sentencia arriba reseñada, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

.-Excmos. Sres. Don G.G.A. Don A.P.D.O.Y.T.

y Don J.M.C. Firmado y Rubricado. En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra B.F. I.N., A.M.H. y L.F.Á.R., teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don A.P.D.O.Y.T., se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de las Sentencias de instancia y casación.

PRIMERO.- Procede dejar sin efecto el comiso del dinero encontrado en la vivienda de B.F.I.N., y ello por las razones expresadas en nuestra Sentencia de Casación que aquí se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- En lo demás se hacen propios los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

Que debemos dejar y dejamos sin efecto el comiso del dinero encontrado en la vivienda de B.F.I.N., sin perjuicio de lo que sobre el mismo pueda acordarse para garantizar responsabilidades pecuniarias. En todo lo demás ratificamos el Fallo de la Sentencia recurrida que aquí damos por reproducido en lo no modificado por el anterior pronunciamiento.

.-Excmos. Sres. Don G.G.A. Don A.P.D.O.Y.T.

y Don J.M.C. Firmado y Rubricado.