STS 92/1999, 1 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 791/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 92/1999 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Domingoy Alejandro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que los condenó por delito de actividad prohibida a funcionarios, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la , bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, como parte recurrida, Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Abogado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y, como parte recurrente los procesados, representados ambos por el Procurador D. Oscar Gil de Sagredo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 9, instruyó sumario con el número 52/96, contra Domingoy Alejandroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 24 de Noviembre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que
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El acusado, Domingo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado el 21 de mayo de 1.975 funcionario del Cuerpo de Titulados Medios, Escala de Servicios Técnicos del Ministerio de Trabajo, Dirección General de Servicios Sociales, Servicio Social de Seguridad e Higiene del Trabajo. Sin solución de continuidad siguió desempeñando funciones públicas en la Comunidad Autónoma de Canarias, desde que se produjo la transferencia de tales servicios al Organo Autonómico, por Real Decreto de 18 de Julio de 1.984, ocupando, sucesivamente, la Jefatura de Sección de Análisis y Prevención de Riesgos de la Consejería de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social, según Orden de 2 de Mayo de 1.986; Técnico Jefe de la Dirección Territorial de aquella Consejería, según Resolución de 9 de diciembre de 1.988; Jefe de Sección de Análisis y Prevención de Riesgos de la Dirección Territorial de referencia, según Decreto de 28 de Febrero de 1.992; Jefe de Servicio de Formación y Documentación de la Dirección General de Trabajo, Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo; según Orden de 22 de junio de 1.992, cargo en el que permaneció hasta que se produjo su cese por Orden del Consejero de Trabajo y Función Pública de 14 de abril de 1.994, debido a la instrucción de expediente disciplinario. En la actualidad continúa desempeñando funciones públicas en la Comunidad Autónoma Canaria.
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El acusado, Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado funcionario del Cuerpo de Titulares Medios, escala de servicios, por resolución de 24 de febrero de 1.978 del Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, desempeñando la misma función después de ser transferidos tales servicios a la Comunidad Autónoma de Canarias por el ya indicado Real Decreto; así , la Jefatura de Sección de Formación y Documentación por orden de 2 de mayo de 1.986, de la Consejería de Trabajo y Seguridad Social; Técnico Jefe de la Dirección Territorial de Trabajo en Tenerife por Resolución de 9 de Diciembre de 1.988; la Jefatura de Sección de Formación y Documentación de la Dirección Territorial de Trabajo, Gabinete de Seguridad e Higiene en Tenerife, por Decreto de 5 de abril de 1.990; la Jefatura de Servicio de Formación y Documentación de la Dirección Territorial de referencia por Decreto de 28 de Febrero de 1.992; el mismo cargo, pero por libre designación, por Orden de 22 junio de 1.992, cesando en tales funciones por Orden del Consejero de Trabajo y Función Pública de 14 de abril de 1.994. Continúa en la actualidad desempeñando funciones públicas en la Comunidad Autónoma Canaria.
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En atención a los cargos que ambos acusados desempeñaron, sucesivamente, dentro de la Consejería de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social, y de forma específica en el seno del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, su función pública tenía los siguientes contenidos:
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Gestión, asesoramiento y control de acciones técnico-preventivas dirigidas a la disminución de los riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
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La programación, organización y desarrollo de los planes y cursos de formación y perfeccionamiento y actualización de técnicos de seguridad e higiene.
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La divulgación y programación entre empresas y la población trabajadora de los conocimientos y prácticas de prevención de riesgos profesionales.
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Realizar la verificación y dictamen de homologación de equipos y medios técnicos de prevención y protección de acuerdo con las normas dictadas al efecto.
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Prestar asistencia y asesoramiento técnico a empresas, organizaciones laborales, autoridades y organismos oficiales.
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Asesorar y evaluar el funcionamiento de los órganos técnicos de las empresas en materia de seguridad e higiene en el trabajo.
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Otros contenidos establecidos en el Real Decreto que regula las transferencias de 17 de marzo de 1.982.
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Los acusados, sin ignorar las incompatibilidades derivadas de su función pública realizaron, conjuntamente o individualmente las prestaciones y contrataciones siguientes:
1) Entre los días 4 y 12 de Julio de 1.988, de 19 a 20 horas impartieron un Curso Monográfico para Mandos Intermedios en el Hotel Bougaville, sito en Adeje, al que acudían en Comisión de Servicios, como funcionarios públicos, por el que cobraron, por medio de la entidad "Estudios Técnicos de Seguridad", que se ingresaron en la cuenta bancaria NUM001, del Banco Bilbao Vizcaya, de la que eran titulares el acusado Domingoy otras personas no acusadas, las siguientes cantidades: 302.438 pesetas el 6 de octubre de 1.992; 225.000 pesetas, el 19 de Febrero de 1.993 y 175.000 pesetas el 4 de Octubre de 1.990; percibieron dietas de desplazamiento, si bien no se acredita que las dietas fueran percibidas por el desplazamiento para impartir los Cursos o por otro motivo. Figura tal Curso en la Memoria anual del Gabinete.
2) Los días 18 y 22 de Julio de 1.988 impartieron un Curso de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el Casino de Santa Cruz de La Palma, cobrando por ello por medio de la entidad "Estudios Técnicos de Seguridad" la cantidad de 125.000 pesetas ingresadas en la cuenta bancaria 13059, que correspondía al acusado Domingo. A dicha Isla acudieron en Comisión de Servicios, percibiendo las correspondientes dietas, figurando el Curso en la Memoria anual.
3) En el mes de noviembre de 1.988, entre los dos acusados, imparten en el Hotel Buganville un Curso de Seguridad e Higiene en el Trabajo, por el que cobran 125.000 pesetas, también por medio de la ya indicada entidad interpuesta de "Estudios Técnicos de Seguridad", acudiendo a prestar el Curso en Comisión de Servicios; perciben, se desconoce si por impartirlo o por otra diligencia; el Curso figura en la Memoria anual.
4) Del 21 al 25 de noviembre de 1.988 imparten un Curso a Vigilantes de Seguridad en el Hotel Florida, que promovieron Empresas de la Construcción de la Zona Norte, por el cual cobran, por medio de la ya indicada entidad interpuesta, la cantidad de 125.000 pesetas, mediante entrega de cheque nominativo al acusado Alejandro, que se le entrega el día 28 de Noviembre de 1.988. Como en los casos anteriores acuden en Comisión de Servicios y tal curso figura en la Memoria anual.
5) En el mes de febrero de 1.989 actuaron como profesores de un Curso de Prevención de Incendios en el que participaban empleados del hotel Las Dalias y Torviscas, percibiendo, por medio de la indicada entidad, 250.000 pesetas, mediante cheque nominativo que se entrega al acusado Alejandro, importe que repartieron, pues el 28 de febrero de 1.989 éste acusado, ingresa 125.000 pesetas en la cuenta 13059, de Caja Canarias, del otro acusado. Acudiendo en Comisión de Servicios y tal curso figura en la Memoria anual.
6) Entre los días 8 y 12 de mayo de 1.989, imparten dos Cursos sobre Prevención de Incendios, en horario de mañana y tarde en el Hotel Jardín Tropical de Playa de las Américas, por el que perciben 250.000 pesetas, por medio de la repetida entidad, al que acuden en Comisión de Servicios y el Curso figura en la Memoria anual.
7) En el mismo Hotel imparten los dos acusados dos Cursos sobre Prevención y Extinción de Incendios entre los días 12 y 16 de junio de 1.989, por los que perciben 250.000 pesetas, acudiendo en Comisión de Servicios y cobrando dietas, que no se conoce en qué concepto.
8) Durante los días 7 al 11 de mayo de 1.990, los dos acusados con una tercera persona, no acusada, organizaron un Curso sobre Seguridad en la empresa Tropical Hoteles, en Adeje, ingresando la esposa del acusado Domingo, Alejandro, en su cuenta NUM000de Caja Canarias un cheque por importe de 52.000 y otro de 7.500 pesetas en fecha 3 de junio de 1.990. Este Curso figura en la Memoria anual del Gabinete, acudiendo en Comisión de Servicios, y también se cobran dietas, aunque se desconoce si fue por razón del mismo. El importe fue repartido en la forma indicada.
9) Entre los días 10 al 14 de septiembre de 1.990, intervinieron los dos acusados en la organización de un Curso sobre Prevención y Extinción de Incendios en el Hotel Don Manolito, en el Puerto de la Cruz, para lo cual se desplazan en Comisión de Servicios, por el que cobran 125.000 pesetas, que mediante cheque nominativo recibió el acusado Alejandroel 18 de Septiembre de 1.990. Las dietas cobradas no está probado fueran por impartirlo.
10) Del 20 al 24 de septiembre de 1.993, organizan un Curso sobre Prevención y Extinción de Incendios en el Hotel Jardín Tecina, por el que cobran 124.950 pesetas, que figura en la Memoria anual y para impartirlo actúan en Comisión de Servicios.
11) En fechas indeterminadas del año 1.990 los dos acusados son contratados por el Director de la Residencia Sanitaria Nuestra Señora de Candelaria, para impartir dos Cursos sobre Prevención de Incendios, por el cual cobraron 200.000 pesetas.
12) Los dos acusados, durante los años 1.989, 1.990 y 1.994 intervienen en calidad de miembros del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo en diferentes Cursos para A.T.S., organizados por la Escuela de Medicina del Trabajo, por los que cobraron, diferentes cantidades.
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Para facilitar y en su caso ocultar, la prestación e intervención en tales actividades relacionadas con su función pública, los acusados constituyeron, con el nombre de GRANADEL, a la que luego se denominó OFITEC y ESTUDIOS TECNICOS DE SEGURIDAD, dos entidades integradas por ellos mismos, o con las que tenían acusada vinculación, y por Roberto, este no acusado en esta causa, que tienen sede en C/ Porlier nº 28 de esta Capital y que no figuran inscritas en el Registro Mercantil.
F¨) El acusado Alejandro, individualmente realizó las prestaciones y actividades siguientes:
1) A finales del año 1.987, fue contratado por medio de la empresa Fernández Cogolludo S.L. dedicada a la instalación de material contra incendios, por el Centro Médico Quirúrgico de Santa Cruz de Tenerife, dirigiendo las obras realizadas, la confección de un Plan de evacuación e impartió un Curso Teórico Práctico, por el que cobró, al menos, 175.000 pesetas, realizando tales prestaciones dentro de las horas que debería dedicar a la función pública.
2) En fechas indeterminadas del año 1.987, por medio de la empresa indicada en el anterior, fue contratado para realizar un Estudio de Necesidades con arreglo a la Normativa vigente, en la Clínica San Juan de Dios de esta Capital, confeccionando un Plan para evacuación de dicho Centro para caso de incendio e impartió dos Cursos al personal, sobre Prevención y Extinción de incendios, por todo lo cual cobró, al menos, 150.000 pesetas. El Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, dentro del cual el acusado presta sus funciones habría de informar sobre tal Plan de adaptación.
3) Entre los días 21 al 25 de Noviembre de 1.988 impartió un Curso sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo en el Hotel Florida del Puerto de la Cruz, por el que cobró 125.000 pesetas, mediante cheque nominativo que se le entrega; acudiendo a impartirlo en Comisión de Servicios, cobró dietas, no estando claro si fue por impartirlo o por otra diligencia de su función pública; este Curso figura en la Memoria anual del Gabinete.
4) En los días 10 al 14 de abril de 1.989 impartió Cursos Monográficos en el sector de la Agricultura, para la empresa Aguadulce Productos Agrícolas, en Guía de Isora, percibiendo, por medio de la entidad "Estudios Técnicos de Seguridad", 250.000 pesetas, mediante cheque que se le entrega el 14 de abril de 1.989 contra Banco Santander; desplazándose al lugar en Comisión de Servicios, como funcionario público que era. Tal Comisión fue autorizada por el otro acusado.
5) Del 17 al 21 de abril de 1.989, por medio de la repetida entidad "Estudios Técnicos de Seguridad", por dos Cursos, uno de Prevención y Extinción de Incendios y otro General de Seguridad e Higiene, percibió 250.000 pesetas, por cada uno, para la empresa Cervecera de Canarias, sita en Santa Cruz de Tenerife, cobrando ambas cantidades mediante cheques nominativos contra cuenta en Banco Santander, impartiendo los cursos dentro de las horas que correspondía dedicar a la función pública.
6) Entre el 5 y el 9 de junio de 1.989, en el Hotel Jardín Tropical de Playa de las Américas, en horario de mañana, impartió un Curso sobre Prevención y Extinción de Incendios, cobrando por esta actividad, por medio de la entidad indicada de "Estudios Técnicos de Seguridad", 125.000 pesetas. En horario de tarde impartió otro Curso de las mismas características, en la misma sede, por el que cobró igual cantidad.
7) El 9 de Agosto de 1.989, este acusado recibió un cheque por importe de 250.000 pesetas, por la elaboración de un Estudio sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo, para la empresa Construcciones Suitel S.A. en el Puerto de la Cruz. Este estudio se encargó a la entidad interpuesta Granadel, de la que como se dijo, formaban parte los dos acusados.
8) Este acusado recibió un cheque el 13 de noviembre de 1.989, por importe de 125.000 pesetas, que cobró mediante cheque de Canary Bank, en pago de un Plan de Seguridad e Higiene en el Trabajo que elaboró para la empresa Escot Muebles. Este encargo se hace al acusado por medio de la entidad "Estudios Técnicos de Seguridad".
9) Entre los días 2 a 6 de abril de 1.990, impartió un Curso sobre Prevención y Protección contra Incendios en los Apartamentos Castalia Park de Adeje. Acudió a impartirlo en Comisión de Servicios, y tal Curso figura en la Memoria anual. Por tal curso percibió el acusado 112.500 pesetas, mediante cheque de Canary Bank y como acudió en Comisión de Servicios percibió las correspondientes dietas.
10) Entre los días 12 y 16 de noviembre de 1.990, este acusado intervino en un Curso Teórico-Práctico, sobre prevención y Extinción de Incendios en el Hotel Guanhanani, en el Sur de la Isla; por ello cobró 125.000 pesetas, mediante cheque nominativo ante Canary Bank, cantidad que repartió con el otro acusado. El Curso figura en la Memoria anual del Gabinete y el acusado percibió las correspondientes dietas.
11) Entre el 19 al 23 de noviembre de 1.990, intervino en un Curso Teórico Práctico sobre Seguridad e Higiene en la Clínica del Sur de Playa de las Américas, por el que cobró 125.000 pesetas, percibidas por medio de la entidad "Estudios Técnicos de Seguridad", acudiendo en Comisión de Servicio y repartiendo lo cobrado con el otro acusado.
12) Entre los días 28 de enero y uno de febrero de 1.991 impartió un curso sobre Prevención y Extinción de Incendios a los trabajadores del Hotel Guanhanani y Apartamentos Colón, por lo que percibió 106.250 pesetas, mediante cheque contra Canary Bank; acudió a impartirlo en Comisión de Servicio y percibió dietas, tal Curso figura en la Memoria anual y el importe lo reparte con el otro acusado.
13) En fecha indeterminada del año 1.991, elaboró un Estudio Técnico sobre Ruido, para la compañía Papelera de Canarias, e impartió charlas a sus trabajadores, por todo lo cual cobró, por medio de la entidad "Estudios Técnicos de Seguridad" 125.000 pesetas, por medio de cheque contra Canary Bank.
14) Los días 13 al 17 de mayo y 20 al 24 de igual mes de 1.991 impartió dos Cursos sobre Primeros Auxilios y Socorrismo a la empresa Tembel S.A., por los que percibió 150.000 pesetas por cada uno. Para el correspondiente desplazamiento fue autorizado por el otro acusado y cobró las correspondientes dietas.
15) En mañanas y tardes de los días 18 a 25 de octubre de 1.993, impartió un Curso sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo en Los Realejos, para la Escuela de Nuevas Empresas, por el que cobró 119.000 pesetas, desplazándose al lugar en Comisión de Servicios.
16) Este acusado intervino, en calidad de Director de Formación del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en un Curso que organizó el Director del Centro de Cooperativismo de Canarias, en el mes de septiembre de 1.989, por lo que percibió 40.000 pesetas.
17) Durante los días 10 al 14 de junio de 1.991, en las dependencias del Ayuntamiento de Tegueste, impartió un Curso sobre Riesgos y Medidas de prevención en el sector de la Construcción, por el que cobró 114.750 pesetas.
18) Entre los días uno al 12 de julio de 1.991, impartió dos Cursos Monográficos sobre Riesgos en la Construcción a los Trabajadores del Ayuntamiento de la Guancha, a los que acudió en Comisión de Servicios, pero por los que cobró 229.500 pesetas.
19) Entre los días 5 y 9 de Agosto de 1.991 impartió otro Curso sobre Riesgos en materia de Construcción a la empresa Ramón Arteaga Alvarez, en San Sebastián de la Gomera, desplazándose a la indicada Isla en Comisión de Servicios y cobrando por él 127.500 pesetas.
20) Los días 7 al 11 y 14 al 18, impartió sendos Cursos Teórico-Prácticos, sobre Prevención y Extinción de Incendios, en el Centro de Acogida de Minusválidos Profundos de Güimar, a los que acudió en Comisión de Servicios, pero cobró por ellos 216.000 pesetas.
21) En los días 21 al 25 de marzo de 1.994 impartió un Curso de Seguridad e Higiene en General en el Ayuntamiento de Los Realejos, al que acudió en Comisión de Servicios, pero como en el caso anterior, cobró 119.000 pesetas.
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El acusado, Domingo, no obstante su función de Jefe de Servicio, o según la fecha, de Jefe de Sección de Análisis y Prevención de Riesgos, por lo que habría de elaborar informes técnicos oficiales sobre proyectos remitidos por cualesquiera entidades, la realización de visitas de comprobación e inspección en general, para comprobar si las entidades se adecuaban a la Legislación en vigor, según los proyectos técnicos que le remitían, en materia de Seguridad y Prevención de Incendios, establecimientos hoteleros, intervino, directamente o por medio de personas y entidades interpuestas en las siguientes actividades y prestaciones:
1) Por medio de Robertoy de las entidades Granadel y Estudios Técnicos de Seguridad, elaboraron tres Proyectos de ordenación a la Normativa sobre Incendios entre los años 1.991 y 1.993, para los Hoteles Las Dalias, Bouganville y Torviscas, por los que se percibieron las cantidades de 302.438 pesetas, 225.000 pesetas y 175.000 pesetas. El acusado Domingoparticipó en el reparto de tales cantidades, cuyos importes se ingresaron en la cuenta del Banco Bilbao Vizcaya número NUM001, cuyo titular es este acusado y otros no acusados, en fechas 4 noviembre de 1.992, 6 enero de 1.993 y 4 octubre de 1.990. Este acusado intervino, en el ejercicio de sus funciones públicas, emitiendo informes técnicos oficiales en relación con las condiciones de seguridad en los mencionados establecimientos.
2) El Hotel Esmeralda Playa, confió a Roberto, con quien este acusado trabajaba y repartía ganancias obtenidas, la realización de un Proyecto sobre Prevención de Incendios; esta relación contractual se prolongó durante los años 1.988 y 1.994, por cuyas prestaciones se entregaron las cantidades de 205.000 pesetas, 577.802 pesetas y 326.527 pesetas, en cuyo reparto participó este acusado, mediante percepción de ingresos en cuenta NUM001del Banco Bilbao Vizcaya de la que es cotitular. Aún así este acusado elaboró informes y dictámenes sobre el que remitió Roberto.
3) Este acusado realizó una visita de inspección en el ejercicio de sus funciones al Hotel Guayarmina Princes, elaborando un informe oficial sobre las condiciones del mismo en materia de Prevención y Riesgo de Incendios. Consecuencia de tal visita la empresa explotadora del Hotel contrató a Robertoy a la empresa Granadel en junio de 1.991 a fin de que elaborase un Proyecto para mejoras en materia de Prevención de Incendios, por el que se abonaron las cantidades de 647.959 pesetas y 1.274.613 pesetas, parte de cuyas cantidades se ingresan a este acusado en la referida cuenta bancaria NUM001, el 23 de Julio de 1.992. Como integrante del Gabinete intervino en la supervisión de tal Proyecto elaborado por Roberto4) En el año 1.992 la empresa de Apartamentos California confió a Roberto, como integrante de la entidad Ofitec un Proyecto de obras para adecuar las instalaciones a la normativa vigente, por el que se pagaron 291.671 pesetas el 14 de mayo de 1.993, parte de las cuales van a parar a este acusado mediante ingreso en la repetida cuenta bancaria NUM001el 27 de mayo de 1.993. El acusado realizó visita de inspección sobre el mencionado establecimiento el 14 de mayo de 1.993 sobre el trabajo realizado y como se dijo, participó en el importe pagado. Entre los años 1.986 y 1.988 este acusado realizó un Proyecto y dirigió la instalación de un grupo electrógeno y la instalación eléctrica general de los Hoteles-Apartamento "Noelia Playa" y "Noelia Sur", cobrando por medio de la entidad Granadel las cantidades de 1.83.836 pesetas, 130.992 pesetas y 185.200 pesetas, que eran parte del importe de las obras, mediante ingresos en la repetida cuenta bancaria NUM001.
5) Entre los años 1.990 y 1.991, la empresa Lavandería del Sur S.L., confió a la entidad Granadel un proyecto de ampliación de lavandería y otro de acometida de alta tensión, por los que se percibió 478.302 pesetas y 206.457 pesetas, de cuyas cantidades participó este acusado, al que se le efectuaron ingresos en la cuenta bancaria NUM001el 2 de noviembre de 1.991, 24 y 28 de abril de 1.992.
6) Este acusado, en marzo de 1.988 dirigió las obras de adecuación de los Apartamentos Villa Tagoro sobre prevención y extinción de Incendios, debido a contrato con la entidad Ofitec, por todo lo cual cobró 563.634 pesetas, cobradas por medio de cheque contra cuenta de Caja Canarias número NUM002, del Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales. El acusado informó, como integrante del Gabinete sobre los trabajos y su adecuación a la legislación vigente.
7) El acusado, como integrante de la entidad Granadel elaboró Proyectos de Alta y Baja Tensión para la empresa Hoteles Madrid S.A. el 3 de Febrero y el uno de Abril de 1.992, por los que se abonaron 600.451 pesetas y 472.586 pesetas y 259.505 pesetas, que se ingresan en la cuenta del Banco Bilbao Vizcaya, número NUM001de la que este acusado es cotitular. En estos Proyectos, este acusado informó oficialmente.
8) El acusado, como miembro del Gabinete, en el ejercicio de su función pública, realizó en mayo de 1.990 una visita de inspección al Hotel Compostela Beach y esta empresa en el mes de febrero de 1.991, contrató a Roberto, para que elaborase un Proyecto de ordenación del establecimiento a la Normativa vigente sobre Prevención y extinción de Incendios, por el que se pagó en noviembre de 1.991 1.158.219 pesetas, en cuya cantidad participó el acusado, pues es ingresada en la repetida cuenta NUM001, el que, además, intervino en inspecciones e informes sobre tal Proyecto.
9) Entre el mes de enero de 1.990 y el año 1.991 este acusado Domingo, Robertoy Ismael, elaboraron un proyecto de Prevención y Extinción de Incendios para el Hotel Conquistador, por este Proyecto percibió 208.729 pesetas, en cuyo importe participa, pues son ingresadas en la repetida cuenta el 14 de Febrero de 1.991. Además, respecto de tal Hotel, en el ejercicio de sus funciones públicas, intervino realizando inspecciones y emitiendo dictámenes.
10) Este acusado, Domingo, como colaborador de las entidades Granadel y Ofitec logró se concertara un contrato de encargo de trabajo el 4 de enero de 1.991 con el Hotel Tigaiga, para elaborar un proyecto de adaptación a la Normativa vigente sobre Prevención y Extinción de Incendios, por el que se pagaron 339.217 pesetas, de las cuales participó el acusado, pues aparecen ingresadas en la repetida cuenta NUM001el 5 de Febrero de 1.951; el acusado intervenía desde el Gabinete con inspecciones e informes oficiales.
11) Roberto, como colaborador de los acusados, elaboró un proyecto de Puertas contra incendios, el 8 de marzo de 1.991, para el Hotel Tenerife Princes, por un presupuesto de tarifa de 1.119.244 pesetas, de las cuales este acusado percibió dos cheques por las cantidades de 335.773 pesetas, cada uno, ingresados, sus importes en la repetida cuenta NUM001los días 19 y 20 de octubre de 1.991 no obstante intervenir en el ejercicio de sus funciones elaborando informes oficiales sobre tal Proyecto en el seno del Gabinete.
12) El Hotel Ponderosa contrató a Ismaelel 26 de mayo de 1.990, como integrante de Granadel un Proyecto de ordenación de instalaciones en materia de Incendios, por el que este acusado cobró 265.895 pesetas; en esta cantidad participó este acusado mediante ingreso en la reiterada cuenta el día 26 de junio de 1.990. En relación a este proyecto el acusado intervino elaborando informe en el Gabinete.
13) Roberto, como integrante de la entidad Ofitec, concertó el 3 de junio de 1.991, con la empresa arona Gran Hotel, la elaboración de un Proyecto de adecuación de instalaciones en materia de Incendios, que realmente fue acometido por el acusado, emitiendo informes oficiales el acusado relativos a las condiciones de seguridad y giró visitas de inspección.
14) Robertocontrató con Hoteles Bitácora y Vulcano el uno de febrero de 1.991 y el 10 de abril de 1.992, Proyectos de ordenación normativa en vigor en materia de incendios, por los que se cobró de las empresas 983.625 pesetas y 981.212 pesetas, que repartió con el acusado; los pagos se realizaron mediante cheques. En cuyos proyectos este acusado intervino en sus funciones públicas.
15) El mismo Robertoconcertó contrato de trabajo con el Hotel Marítimo el 15 de enero de 1.991, con el fin de elaborar un Proyecto en materia de prevención de incendios, por el que se pagaron 167.104 pesetas, en cuyo reparto participó este acusado, que como en los casos anteriores, intervino debido al ejercicio de sus funciones públicas.
16) El mismo Robertologró contrato con Apartamentos Costa Salinas el 16 de septiembre de 1.992, por el que se cobró 128.016 pesetas, en cuya cantidad participó este acusado, que como en casos anteriores, intervino con informes en el ejercicio de sus funciones.
17) El mismo Roberto, como integrante de la entidad Granadel, contrató el 3 de junio de 1.991, un Proyecto de adecuación normativa sobre incendios con Hotel Aparthotel Castillete por el que se pagaron las cantidades de 165.000 pesetas y 242.831 pesetas, en las que participó el acusado, pues se ingresan en la cuenta NUM001, que, como en los casos anteriores, intervenía en su condición de funcionario.
18) El Hotel el Tope y la Residencia la Maga contrataron el 9 de mayo y el 4 de enero de 1.990 con Robertoy Ismael, como técnicos de Ofitec, Proyectos de adaptación a la normativa en materia de Incendios; posteriormente, en diciembre de 1.993 se realizó otro Proyecto de semejantes características. Por tales Proyectos se entregaron 391.003 pesetas, 357.526 pesetas y 353.185 pesetas, de todas las cuales participó el acusado, que intervino en tales proyectos en el ejercicio de sus funciones públicas.
19) Domos Canarias S.L., concertó con Felipeen 1.990, la elaboración de un proyecto en materia de Seguridad contra Incendios, por el que se percibieron 1.300.000 pesetas y más tarde 88.622 pesetas y 60.196 pesetas, parte de las cuales fueron ingresadas en cuenta bancaria de la que este acusado es cotitular.
20) El uno de julio de 1.993, Felipe, de acuerdo con este acusado concertó un similar contrato a los anteriormente indicados con Apartamentos San Rafael y aunque no se llegaron a acometer las obras se cobraron 300.000 pesetas, interviniendo este acusado en el ejercicio de sus funciones públicas como miembro del Gabinete.
21) Con los representantes legales de Apartamento Quintero, Feliperealizó un contrato el uno de julio de 1.991, para la elaboración de un proyecto sobre adecuación a la normativa vigente en materia de Incendios, por el que se cobraron, al menos 140.352 pesetas, interviniendo este acusado, en su condición oficial, que debía supervisar lo realizado. El otro acusado, es decir, Alejandro, había girado visita a los apartamentos algún tiempo antes.
22) Robertocontrató con Apartamentos la Condesa, el 18 de marzo de 1.993, la elaboración de un Proyecto de ordenación de las instalaciones a la Normativa vigente en materia de Incendios, por el que se pagaron 100.000 pesetas, en las que en parte participó el acusado, con ingreso en la cuenta bancaria NUM001el 3 de abril de 1.993, que como en los casos anteriores, por su función pública hubo de emitir informes oficiales.
23) El mismo acusado concertó con la Sociedad Turística Gomera S.A., el 30 de junio de 1.989 un contrato de encargo de trabajo para realizar un Proyecto sobre Prevención y Protección contra Incendios, por lo cual percibió, al menos, las cantidades de 104.615 pesetas y 92.104 pesetas. Desde el Gabinete, del que formaba parte este acusado, se emitieron diversos informes oficiales sobre tal encargo.
24) Ismael, que anteriormente había trabajado en el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de acuerdo con este acusado, concertó el 4 de diciembre de 1.991 un contrato de encargo con Hoteles Semiramis, para un Proyecto de Prevención de Incendios, por el que se pagaron 640.336 pesetas. El Gabinete era el que tenía que supervisar dicho Proyecto, al que pertenecía el acusado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Domingoy Alejandro, como autores de un delito, continuado de negociación o actividad prohibida a los funcionarios de los artículos 439 y 74 del vigente Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que les acusaron Ministerio Fiscal y Acusación Particular, al primer acusado a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años y pago de multa de veinte meses, a razón de sesenta mil pesetas, por mes, y al segundo acusado a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de dos años y seis meses y pago de multa de dieciocho meses, también a razón de sesenta mil pesetas al mes. Las penas de inhabilitación para empleo o cargo público, conforme dispone el artículo 42 del Código Penal, además de la privación definitiva del cargo que desempeñaban, les incapacita para obtener cualquier otro, durante el tiempo de la condena, en la Administración de la Comunidad Autónoma Canaria, en el que se hayan de realizar inspecciones y emitir informes para que surtan efectos ante el órgano competente. También se les condena al pago de las costas devengadas en la causa, por mitad. Reclámese del Juzgado Instructor las correspondientes Piezas de Responsabilidad Civil.
Que debemos absolver y absolvemos a los acusados del delito de cohecho por el que también fueron acusados por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el párrafo 3º del Art. 851 LECr.
Por quebrantamiento de forma, con base en el apartado 1º del Art. 851 de la LECr.
Igualmente por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el número 1º del Art. 851 de la L.E.Cr.
Por infracción de ley, con base en el número 2 del Art. 849 de la L.E.Cr.
Por infracción de ley con base en el nº 1 del Art. 849 al haberse infringido un precepto legal de carácter sustantivo y ello al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de negociación o actividad prohibida a los funcionarios de los Arts. 439 y 74 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 20 de Enero de 1.999, con asistencia de los Letrados de la partes recurrentes y recurridos.
El primer motivo, por quebrantamiento de forma, se ampara en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar, la parte recurrente, que no se han resuelto todos los puntos suscitados por la defensa.
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- Señala que lo primero que llama la atención en la sentencia recurrida, es la falta de pronunciamiento sobre un posible error de prohibición en relación con la compatibilidad que tenía reconocida, desde siempre, uno de los condenados y que volvió a solicitar, cuando en el año 1.984 se aprueba la Ley de incompatibilidades, siéndole concedida.
Considera especialmente relevante que, en el año 1.991, a la vista de las múltiples aclaraciones que tiene que sufrir la ley de incompatibilidades, consulta el acusado si la compatibilidad seguía vigente y es cuando se le contesta que, en virtud de la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma y de Cambios de los puestos de Trabajo, la misma le había sido revocada y es en ese momento cuando abandona la empresa que había constituido y de la que formaba parte.
Pues bien estima que no se ha tenido en cuenta para nada la compatibilidad específica para redactar proyectos referidos a instalaciones de tipo industrial, que según el recurrente disfrutó desde el año 1.987 hasta el 25 de Enero de 1.991.
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- La denominada incongruencia omisiva se produce cuando el órgano juzgador deja de dar respuesta a alguna de las cuestiones jurídicas suscitadas por las acusaciones o las defensas. Se trata de un defecto formal que afecta a la estructura lógica de la sentencia y que además repercute sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que toda parte en un proceso debe recibir y obtener un pronunciamiento fundado sobre cualquier cuestión planteada en tiempo y forma.
Esta vía casacional no está habilitada para obtener una decisión efectiva y directa sobre la cuestión jurídica omitida, sino que sirve para constatar el vicio en la construcción de la sentencia, ordenando su nulidad y devolviendo las actuaciones al órgano juzgador para que pronuncie otra en la que se subsane el defecto observado. Desde la perspectiva casacional, no se puede entrar en el fondo de la cuestión planteada sino recomponer la armonía del sistema y solicitar que se responda, de manera expresa, a la cuestión que ha quedado sin respuesta.
Por ello estimamos, que el recurrente desvía y va más allá del alcance que tiene el defecto formal, para entrar a debatir el tema de fondo en su dimensión jurídica. No se trata por tanto, en esta vía procesal, de establecer si existió o no el error de prohibición alegado, sino si hubo respuesta efectiva, sobre la cuestión jurídica suscitada. Tampoco es idónea esta vía casacional para incluir datos o elementos de hecho que puedan completar el relato fáctico porque, como es sabido, para ello es necesario acudir al recurso por infracción de ley y más concretamente al planteamiento de un posible error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- La doctrina de esta Sala viene señalando, con carácter mayoritario, que el vicio estructural que afecta a la sentencia se produce cuando de manera total e injustificable se omite cualquier tipo de pronunciamiento sobre la cuestión planteada, es decir, cuando el silencio más absoluto se observa en relación con el tema jurídico traído a debate. No es necesario que el juzgador dedique de manera correlativa y específica una respuesta "ad hoc" a un punto concreto, siendo suficiente con que a lo largo de los razonamientos jurídicos se aborde de alguna manera la cuestión controvertida. No se trata, como alguna veces se ha consentido,que la respuesta sobre lo alegado se convierta en una desestimación implícita, sino de encontrar, de alguna manera, una respuesta jurídica que de forma directa o indirecta, resuelva la cuestión suscitada. No cabe el silencio absoluto pero sí es permisible que en los apartados dedicados a la resolución de alguna de las cuestiones se aborde, aunque sea de manera indirecta como ya se ha dicho, el tema jurídico que se dice olvidado.
Es incuestionable que, en el caso presente, el tema de la compatibilidad tenía una influencia sobre el pronunciamiento de fondo, pero no es menos cierto que esta cuestión ha sido abordada.
Ya en el relato de hechos probados se nos dice que los acusados no ignoraban las incompatibilidades derivadas de la función pública que ostentaban. En el fundamento de derecho cuarto, de manera indirecta pero que afecta al tema de las incompatibilidades, se dice clara y terminantemente que las actividades que realizaban los acusados, "ni están permitidas reglamentariamente ni se realizan con autorización de quien pudiese administrativamente concederla" añadiendo, para reforzar este punto, que, en ningún caso, se podría autorizar esta habilitación, pues sería tanto como desconocer el más elemental principio de neutralidad funcionarial y se incidiría sobre intereses y lealtades que vienen protegidos por la ley. Estimamos que con estas consideraciones, podemos establecer que ha quedado suficientemente contestado, el punto relativo al error de prohibición y la posible compatibilidad alegada por la parte recurrente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se articula también por la vía del quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.
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- Como punto de arranque de su argumentación cita el párrafo en el que se contienen afirmaciones que considera contradictorias. Señala que el apartado E) de la sentencia se dice literalmente que "para facilitar y en su caso ocultar, la prestación e intervención en tales actividades relacionadas con la función pública, los acusados constituyeron con el nombre de GRANADEL, a la que luego se denominó OFITEC, ESTU dos entidades integradas por ellos mismos....". No se nos dice, por el contrario, cual es el párrafo o pasaje que considera contradictorio e incompatible con el anteriormente citado. En su lugar, se dedica a denunciar la inexactitud de esta afirmación fáctica, entrando de lleno en el análisis de prueba, remitiéndose al acta del juicio oral y al contenido de la prueba documental aportada con las cuestiones preliminares, suscitadas en el momento de comenzar las sesiones del juicio oral.
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- Para que exista el vicio formal que denuncia la parte recurrente es necesario que se produzca una incompatibilidad total y absoluta entre dos pasajes, párrafos o afirmaciones del hecho probado, de tal forma que la realidad de una de ellas sea totalmente antagónica e irreconciliable con la existencia de la contraria. Como puede observarse, por la lectura del desarrollo del motivo, no se cita en ningún momento cual es el párrafo que produce la contradicción apuntada, con lo que nos quedamos sin un polo de referencia que nos permita resolver la cuestión planteada.
En realidad el motivo pudo ser inadmitido en el momento procesal oportuno por existir una clara desviación del propósito casacional anunciado. En definitiva lo que hace la parte recurrente, es introducir un debate sobre la realidad y veracidad del párrafo que hemos entrecomillado, con lo que se dedica más a la alegación de un error de hecho que de una contradicción gramatical entre los hechos probados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero, cierra las alegaciones sobre la existencia de posibles quebrantamientos, apoyándose en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se expresa, de forma clara y terminante, cuáles son los hechos que se consideran probados.
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- La lectura del motivo nos vuelve a mostrar los mismos defectos de técnica procesal ya mencionados en el apartado anterior. Desde la primera línea se dedica a combatir la veracidad y exactitud del hecho probado, entrando en contradicción con las declaraciones expresas contenidas en la relación fáctica y sin expresar con precisión y rigor cuales son los párrafos o las afirmaciones que no son claros y comprensibles.
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- Este defecto formal nos hubiera llevado a la posible inadmisión del motivo en el trámite correspondiente, pero ahora es causa suficiente de desestimación. Solo la oscuridad, ambigüedad, imprecisión o incomprensión de un párrafo o de diferentes pasajes de la narración histórica pueden llevar a su anulación por defectos formales, por lo que es necesario que se delimite con exactitud en qué frase, radica la falta de claridad de los hechos probados.
Si la parte recurrente quiere modificar los hechos probados, deberá remitirse, como hace en el motivo siguiente, a la vía casacional adecuada que no es otra que la del error de hecho que, como es sabido, debe apoyarse exclusivamente en prueba de naturaleza documental en el sentido aceptado por la doctrina de esta Sala.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El primer motivo por infracción de ley se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.
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- Estructura todo el apoyo del motivo en torno a los documentos aportados en los inicios del juicio oral que, en su opinión, no han sido apreciados debidamente o lo han sido con manifiesto error por parte de la Sala sentenciadora. No especifica cuáles son los folios concretos, en los que se pone de manifiesto el error, ni mucho menos designa los particulares de cada uno de ellos, para precisar en qué radica la esencia de su potencialidad casacional.
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- El desarrollo del motivo es llamativamente escueto, si se le pone en relación con la serie de documentos que invoca en apoyo de su tesis. Parece que todo su disidencia se monta en torno a que en el año 1975, uno de los condenados, no era funcionario y que el otro no participó en la constitución de la sociedad interpuesta por medio de la cual, realizaban y cobraban los trabajos. Como apunta el Ministerio Fiscal, la referencia documental que invoca los recurrentes, carece de trascendencia fáctica sobre la realidad de los hechos que ha sido objeto de enjuiciamiento, ya que consta acreditado, y esto no ha sido impugnado por la parte recurrente, que dicha sociedad originaria se continuo en el tiempo con otras que le sucedieron con nombres distintos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El quinto y último motivo, segundo por infracción de ley, se basa en el al articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 439 y 74 del Código Penal nuevo y articulo 401 del Código Penal derogado.
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- La Sala sentenciadora, en una bien estructurada sentencia, recoge toda la variedad de hechos probados que ofrece la presente causa. Parte de la determinación del carácter de funcionarios de ambos acusados y de la descripción de los cargos que sucesivamente ocuparon en las dependencias correspondientes al Ministerio de Trabajo, en un primer momento, y posteriormente en los organismos transferidos a la Comunidad Autónoma de Canarias. Recoge también, cual era el contenido de sus competencias en el ejercicio de la función pública y pasa, por último, a describir pormenorizadamente cuáles fueron las actividades realizadas por ambos acusados conjuntamente y por cada uno de ellos de manera separada e individual.
En esta última tarea, se recogen multitud de actividades que se atribuyen a los acusados, aunque algunas de ellas, como reconoce la misma sentencia, en el fundamento de derecho cuarto, carecen de entidad delictiva. Por ello habría que prescindir, en el análisis que nos corresponde, de todas las que se refieren a los cursos que los acusados impartieron en materia de Prevención y Extinción de incendios o las charlas que difundieron entre el personal de distintas empresas, generalmente del ramo de la hostelería, relacionadas las funciones de seguridad y prevención de riesgos, e incluso de los Proyectos que no eran visados o informados por los mismos. En estos casos, como apunta la sentencia recurrida, pudiera existir una incompatibilidad horaria o de otra naturaleza, de trascendencia puramente disciplinaria y que nada tiene que ver con la posible exigencia de responsabilidades penales.
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- Un aspecto de la cuestión, que debemos afrontar prioritariamente, es el que se deriva de la incidencia del principio acusatorio sobre los diferentes hechos que constituyen el sustento fáctico de la sentencia recurrida. Las partes acusadoras y especialmente el Ministerio Fiscal, exteriorizaron inicialmente, sus dudas formulando conclusiones alternativas en las que se decantaban por una doble calificación jurídica de los hechos englobándolos en los artículos 198 y 401 del Código Penal derogado. Es decir, los hechos podían ser constitutivos de un delito cometido por funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes o alternativamente de un delito cometido por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y más concretamente un fraude o exacción ilegal realizado por funcionario público que directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo.
Ahora bien, en síntesis, lo que realmente delimita el objeto del proceso y el contenido de la sentencia, es la calificación definitiva que, según consta en la resolución recurrida, mantiene la tesis de la existencia alternativa de un delito del artículo 349 o del artículo 441 del nuevo Código Penal. Asímismo considera que existe, un delito continuado de cohecho del artículo 426 del mismo Código Penal. Descartada la existencia del delito de cohecho por la Sala sentenciadora y no habiendo recurrido las partes acusadoras, el debate queda circunscrito a si los hechos son constitutivos de los delitos continuados de negociaciones o actividades prohibidas a los funcionarios, comprendidos en los artículos 439 o 441 del vigente Código Penal.
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- Los hechos que han motivado las presentes actuaciones tienen lugar durante un largo lapso de tiempo, que se inicia en el año 1.987 y termina en el año 1.994, por lo que, aun considerando la existencia de un delito continuado, la legislación aplicable sería la contenida en el anterior Código Penal, salvo que el texto vigente resulte más favorable, lo que haría entrar en juego al artículo 2.2 del actual Código y a la Disposición Transitoria Segunda, al haber sido juzgados estos hecho en el año 1.997. Las mencionadas Disposiciones Transitorias contienen algunas reglas para determinar cual puede ser la norma más favorable, pero utiliza criterios exclusivamente cuantitativos, con lo que da por sentado que el precepto nuevo, sólo se diferencia del anterior, en lo relativo a la naturaleza y cuantía de la pena privativa de libertad, pecuniaria o privativa de derechos. La transposición de hechos y conductas contempladas en el Código anterior, a alguno de los tipos que aparecen en el nuevo texto, no ofrece dificultades cuando los elementos constitutivos del tipo penal, objetivos y subjetivos, son sustancialmente idénticos, pero es más complicada cuando el legislador ha introducido variantes que alteran estos componentes de la figura delictiva o cuando varían el sentido de la norma o el bien jurídico protegido. Es necesario examinar, minuciosa y detalladamente, el contenido del precepto para determinar, con seguridad y precisión, si verdaderamente sustituye al anterior o introduce factores diferenciales que configuran una figura de nuevo cuño.
La solución se presenta fácil en el caso de que se trate de tipos delictivos idénticos, como sucede con la definición del delito de homicidio en el anterior y el vigente Código Penal (Artículo 407 del Código derogado y artículo 138 del vigente), en los que se observa una ligerísima variante puramente estilística. Existen, en otros casos, tipos homogéneos en los que se describen conductas del mismo género o muy semejantes, sin diferencias o apenas partes distinguibles en su estructura. En estos casos, el tipo nuevo incluye la totalidad de los comportamientos típicos contenidos en el tipo anterior e incluso puede introducir variantes que no alteran su diseño sustancial y que, en todo caso, representan novedades que no podrán ser aplicadas retroactivamente. Un ejemplo lo podemos ver comparando los artículos que definen la usurpación (artículo 517 del anterior Código Penal y 245.1 del nuevo) en los que se observa únicamente la variante de un elemento normativo del tipo, para precisar que el derecho real que se usurpa sea de carácter inmobiliario. Por el contrario el añadido del apartado 2 de este artículo es totalmente novedoso por lo que no podría ser aplicado retroactivamente, ya que anteriormente no estaba penada la ocupación de locales que no constituyen vivienda, sin autorización debida o el mantenimiento en ellas sin la voluntad de su titular.
Otra variante podría ser la de los tipos homólogos, que son aquellos con una misma intención en el legislador en orden a la protección de determinados bienes jurídicos pero en los que se utilizan estructuras diferentes, aún cuando puedan tener alguna semejanza. Esta homologación puede darse entre el anterior artículo 163 y el actual artículo 472.2º y 6º en los que con diversa rúbrica (delitos contra la forma de gobierno y delito de rebelión) se regulan y contemplan conductas perfectamente homologables aunque se emplee una terminología más precisa, desde el punto de vista político, en el moderno artículo.
Por último se pueden observar, a través del cambio legislativo en bloque que ofrece el nuevo Código Penal, cómo muchas figuras sólo conservan como señas de identidad una genérica y difusa agrupación en torno a un propósito común. Así sucede en la mayoría de las modalidades de delitos cometidos por los funcionarios públicos en los que se puede observar una finalidad compartida, como es el recto, normal e imparcial funcionamiento de la Administración pública. Ahora bien, ello no quiere decir que todas las figuras típicas antiguas hayan subsistido o que puedan ser homologadas por algunas de nueva redacción que aparecen en el nuevo Código en Capítulos y Títulos radicalmente distintos.
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- Desde esta perspectiva debemos examinar el antiguo artículo 401, que las partes acusadoras, -pública y privada-, consideraron que era el más adecuado para tipificar las conductas que se imputaban a los acusados y que aparecen reflejadas en el relato de hechos probados. No podemos olvidar, que el Ministerio Fiscal realizó una calificación alternativa, es decir, proponiendo en primer lugar un determinado tipo penal y de manera opcional y disyuntiva, otra calificación distinta que podría ser la de los artículos 439 o 441 del vigente. El primitivo artículo 401 destacaba, como verbo típico, el de interesarse, y como elementos complementarios y objetivos, que el interés se proyectase sobre contratos u operaciones en los que deba intervenir por razón e su cargo. Por su parte el actual artículo 439 que ya no se construye como una modalidad de fraude o exacción ilegal, pasa a integrarse bajo la rúbrica de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, con una redacción que difiere de la del anterior artículo 401. Ahora se castiga al funcionario público que, debiendo informar por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación u actividad, se aproveche (éste es el verbo típico) para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones. En ambas cosas se observa que el hilo conductor que puede homogeneizarles es el hecho de que un funcionario público participe en negocios o asuntos que estén relacionados directamente con el ejercicio de su función.
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- Es evidente, que la calificación jurídica tiene que proyectarse sobre los hechos probados y, ya hemos dicho que la propia sentencia considera que, muchas de las conductas relatadas carecen de entidad delictiva. Hubiera resultado más conveniente que los mencionados hechos se erradicasen de la narración histórica para centrar únicamente el relato en acontecimientos que, a juicio de la Sala sentenciadora, merecieran inequívocamente el reproche penal. Unicamente se pueden considerar delictivas, aquellas actuaciones de los acusados en las que no sólo se interesan en actividades lucrativas, al servicio de empresas o particulares principalmente del ramo de la hostelería, sino que además se trata de iniciativas en las que ellos mismos, en relación directa con la función pública que les estaba encomendada, deben emitir los correspondientes informes para la aprobación del Proyecto presentado.
De esta forma se eliminan la mayoría de los hecho relatados que carecen de entidad delictiva y más bien son tributarios de una incuestionable responsabilidad disciplinaria por afectar al régimen de incompatibilidades, limitando nuestro examen a aquellos en los que se da o aparece esta función de emitir informe para que los proyectos presentados puedan ser aprobados. La conducta es clara, sí se cobra dinero por elaborar el proyecto y se ofrece a cambio realizar un informe favorable desde el organismo oficial del que se forma parte.
Como se dice en esa parte de la sentencia, la elaboración de Proyectos sobre Prevención y Extinción de Incendios o en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo, no podían realizarse por los técnicos del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo ya que a dicho centro corresponderían las necesarias inspecciones e informes para que fueran aprobados por el órgano competente de la administración autonómica.
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- Ajustándonos a la necesaria claridad, precisión, exactitud y certeza que se debe exigir al relato de hecho probados, debemos desechar, como ya se ha dicho, todos aquellos en los que se omite toda referencia a la necesaria intervención de los acusados en la emisión de informe sobre la viabilidad del Proyecto que habían redactado ellos mismos o la empresa privada de la que formaban parte. Siguiendo este criterio sólo encontramos, con entidad delictiva, en lo que respecta al acusado Alejandro, el hecho 2) del apartado F) del relato de hecho probados y en lo que se refiere al acusado Domingo, los apartados 1), 2), 3), 6), 7), 9), 10), 11), 12), 13), 16) y 22), del apartado G). Incluimos también los apartados 23) y 24) aunque en ellos no se dice, clara y tajantemente, que fuera el acusado el que emitió personalmente el informe sino que se indica que se hizo desde el Gabinete, del que formaba parte.
Dado que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, para su existencia basta que las decisiones o resoluciones deban adoptarse en la dependencia pública de la que el sujeto forma parte, aunque no le corresponda directamente la resolución.
Se puede decir que, sin guardar una homogeneidad absoluta, las conductas típicas previstas en el anterior artículo 401, que tenía su complemento en el artículo 198 del mismo texto legal, se han repartido entre los artículos 439 y 441 del nuevo texto legal. La extensión de la calificación al artículo 441 ya fue realizada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, en las que manejó alternativamente ambos artículos como base de la calificación jurídica que correspondía a los hechos que se imputan a los acusados. Al proyectarse el contenido de los anteriores preceptos sobre dos figuras delictivas de carácter complementario, pero acogidas a preceptos penales distintos, debemos inclinarnos por aquél tipo penal más ajustado a la conducta desarrollada y éste es sin duda, el artículo 441 del nuevo Código Penal en el que se castiga al funcionario público que, entre otras actuaciones, realiza actividades profesionales o de asesoramiento al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto del que se deba informar o resolver en la oficina o centro directivo en que estuviese destinado o del que dependa. La pena que les corresponde es la de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
Los acusados cumplen todos los requisitos del tipo:
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Son funcionarios públicos que con arreglo al régimen de incompatibilidad no pueden desarrollar las actividades que se describen en la norma penal; b) Realizan un asesoramiento permanente o accidental al servicio de entidades privadas en asuntos sobre los que deba resolver e informar. No es necesario que se cause además una real incidencia en las funciones públicas, porque si éstas se viesen directamente afectadas, nos podríamos encontrar ante un delito de prevaricación; c) Esta modalidad delictiva no exige un especial móvil sino que basta con la conciencia de que se está comprometiendo la rectitud e imparcialidad de la función pública.
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- Establecida la pena con arreglo a esta nueva calilficación, debemos considerar de oficio si los hechos están prescritos, dada la fecha de su comisión y el día en que se inician las actuaciones penales en el Juzgado de Instrucción que tramitó la causa. En el presente supuesto, la Sala sentenciadora condena a los dos acusados, en primer lugar como autores conjuntos de varios hechos que se describen en el apartado D) y cuya tipicidad penal hemos descartado. Este dato pudo haber sido significativo ya que, al tratarse de un posible supuesto de coautoría la prescripción, según la doctrina de esta Sala habría de computarse conjuntamente con lo que, la no prescripción de los delitos de un coautor, se extiende también al copartícipe. La calificación delictiva se mantiene para las conductas atribuidas a título individual a cada uno de los acusados cuya tipicidad ha quedado establecida sin que se haga mención al acuerdo o coligación entre ambos. Por ello la prescripción habrá de computarse con respecto a cada uno de ellos por separado. Así el único hecho delictivo que finalmente puede ser imputado a uno de los acusados (Alejandro), tuvo lugar en fechas indeterminadas del año 1.987 por lo que al corresponderle una pena de multa de seis a doce meses y la suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años (penas menos graves según el artículo 33.3 del Código Penal), el plazo de prescripción será de tres años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131.1, párrafo quinto, del nuevo Código Penal. De ello se deriva que, habiéndose iniciado las actuaciones penales el día 13 de Enero de 1.994 para el acusado Alejandroel hecho ha prescrito.
En relación con el otro acusado, Domingo, los hechos constituyen un delito continuado por lo que el plazo de cómputo se hará respecto del último hecho que se integra en la cadena delictiva y éste, según el relato fáctico, tuvo lugar el día 18 de Marzo de 1.993, por lo que computando el plazo hasta el día 13 de Enero de 1.994 vemos que los hechos no han prescrito ya que sólo han transcurrido, un año escaso desde la comisión del último hecho que se imputa, siendo necesario también un plazo de tres años para la extinción de la responsabilidad penal por prescripción.
Por ello y en esta medida, el motivo puede ser estimado parcialmente.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación de los acusados Domingoy Alejandro, casando y anulando la sentencia dictada el día 24 de Noviembre de 1.997 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la causa seguida contra los mismos por los delitos de negociaciones prohibidas a los funcionarios y cohecho. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Santa Cruz de Tenerife, con el número 52/96 contra Domingo, de 52 años de edad, hijo de Clementey de Inmaculada, de estado civil casado, de profesión, funcionario, natural de Santa Cruz de Tenerife, vecino de Tacoronte, desconocido estado de fortuna, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y, contra Alejandro, 48 años de edad, hijo de Octavioy Andrea, estado civil casado, de profesión funcionario, natural de Santa Cruz de Tenerife, vecino de Santa Cruz de Tenerife, desconocido estado de fortuna, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha24 de Noviembre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. ClementeAntonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alejandro, por extinción de la responsabilidad penal por prescripción, del delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, por el que venía condenado, declarando de oficio las costas causadas.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Domingocomo autor de un delito relativo a negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, a la pena de multa de diez meses a razón de sesenta mil pesetas por mes y suspensión de empleo o cargo público por el tiempo de dos años. Le condenamos al pago de las costas correspondientes a este delito.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ClementeAntonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Jurisprudencia Penal (Parte III)
...de un fármaco de análoga naturaleza que el Rohipnol que, por acuerdo de esta Sala, se ha considerado que no perjudica gravemente la salud (SSTS. 1.2.99, 10.9.99, 19.10.99, 206/2000 de 14.2, 215/2002 de 7.5, 1174/2002 de 22.6, 54/2006 de Esta conducta se integra en una de las modalidades com......