STS, 15 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 2 de Cartagena instruyó Procedimiento Abreviado con el número 99/09 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Murcia (sede Cartagena) que, con fecha 10 febrero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO. Sobre las 05:15 horas del día 08 de mayo de 2.009, agentes de la Unidad Combinada del Servicio de Vigilancia Aduanera de Cartagena y de la Guardia Civil, aprehendieron, en Playa Larga, en la zona de Calblanque, término municipal de Los Belones-Cartagena, Murcia, una embarcación neumática semirrígida de trece metros de eslora, carente de matriculación y pabellón, dotada de cuatro motores fueraborda de 250 CV cada uno, marca Yamaha V250, que transportaba 132 fardos, con un peso total de 4.260 kilogramos, de sustancia estupefaciente identificada como resina de cannabis, con un valor de 5.993.820 euros.

Tanto los ocupantes de la embarcación como los porteadores, que realizaban la descarga de la sustancia estupefaciente para su posterior traslado, se dieron a la fuga hacia los montes y colinas adyacentes a la playa.

Borja , mayor de edad, nacido en Ecuador, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, fue detenido, a unos 300 metros del lugar del desembarco de la droga, en el que participaba, cuando, tras bajar por la ladera del monte, escondiéndose entre los arbustos, se ocultaba, tumbado, en los matorrales, llevando Borja el pantalón y el calzado deportivo mojados. La participación de Borja consistió en concertarse con otros intervinientes en la operación para llevar ésta a buen término, habiendo intervenido Borja personalmente en la descarga de los fardos de hachís y habiendo acudido al lugar con su propio vehículo, en el que llevó voluntariamente hasta dicho lugar a otras dos personas a fin de que éstas también pudiesen participar en la operación de desembarco de la droga, consiguiendo esas dos personas darse a la fuga en el momento de la intervención policial.

Ramón, mayor de edad, nacido en Bolivia, con NIE NUM001, sin antecedentes penales, fue detenido, cuando deambulaba por el camino donde se encontraba estacionado el vehículo oficial de la Guardia Civil, tratando de esconderse, con pantalón y calzado mojados y portando, en una pequeña bolsa, unos pantalones secos para mudarse al finalizar el desembarco de la droga, en el que participaba. La participación de Ramón consistió en concertarse con otros intervinientes en la operación para llevar ésta a buen término, habiendo intervenido Ramón personalmente en la descarga de los fardos de hachís y habiendo acudido al lugar en un vehículo conducido por otra persona que también participó en la operación de desembarco de la droga y que consiguió darse a la fuga en el momento de la intervención policial. Asimismo, Ramón estuvo esperando en la playa durante un tiempo aproximado de dos horas la llegada de la embarcación que traía la droga, haciéndolo en unión de la persona con la que había acudido al lugar, realizando así también labores de vigilancia en la playa mientras esperaban la llegada de la embarcación.

Eloy , mayor de edad, nacido en Lituania y con domicilio en Roquetas de Mar, con NIE NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera en lugar próximo a aquel en el que había estacionado su vehículo, frente al lugar del desembarco de la droga, en el que participaba. La participación de Eloy consistió en concertarse con otros intervinientes en la operación para llevar ésta a buen término, habiendo intervenido Eloy personalmente en la realización de labores de vigilancia de los accesos a la playa y habiendo acudido al lugar con su propio vehículo, un Peugeot 1007, en el que llevó voluntariamente hasta dicho lugar a otras personas a fin de que éstas también pudiesen participar en la operación de desembarco de la droga, consiguiendo esas personas darse a la fuga en el momento de la intervención policial. A los fines de vigilancia referidos, Eloy procedió a estacionar su vehículo en las inmediaciones de la playa, sobre un pequeño monte en el que había dos casas, tratándose de un lugar apartado de la carretera, desde el que se podían ver los accesos a la playa y parte de ésta.

En el mismo pequeño monte en el que Eloy había estacionado su vehículo Peugeot 1007 y al lado de éste había estacionado otro vehículo marca Audi, modelo A-6, matrícula W-....-Ww , propiedad de Eladio , mayor de edad, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales. No consta acreditado quien fue la persona que condujo ese vehículo marca Audi hasta el lugar del desembarco de la droga y lo dejó estacionado en el lugar en el que también estaba estacionado el vehículo Peugeot 1007 de Eloy , siendo localizados los dos vehículos en ese lugar por los agentes de Vigilancia Aduanera en el momento en que realizaron la intervención policial. El vehículo Audi fue retirado de ese lugar por la Guardia Civil, al haber sido abandonado por la persona o personas que viajaron en él hasta el lugar del desembarco de la droga.

Ramón participó en la operación de desembarco de la droga a fin de conseguir dinero para poder consumir cocaína, por ser adicto a esta sustancia.

No consta acreditado que Borja fuese adicto a ninguna sustancia en el momento de los hechos ni que participase en el desembarco con la finalidad de proveerse de drogas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Borja y a Eloy , como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1. CINCO AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. MULTA DE ONCE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS (11.987.640 #) a cada uno de ellos.

   Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón , como autor responsable de DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las siguientes penas:

1. CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. MULTA DE ONCE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS (11.987.640 #), con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

   Finalmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Borja , Eloy y Ramón al pago, por partes iguales, de las costas procesales.

   Abónese a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

   Se decreta el decomiso de la totalidad de la droga intervenida en la presente causa y de la embarcación utilizada para el transporte de dicha droga, debiendo darse a todo lo decomisado el destino legalmente previsto.

   Seguidamente se formula voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Larrosa Amante a la sentencia de fecha 8 de febrero de 2010 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección quinta (Cartagena).

   Tal como anticipé en el debate de la deliberación, mantengo una respetuosa discrepancia con los criterios que se siguen en la sentencia de la mayoría sobre el único particular relativo a la condena al acusado Eloy , como autor de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 370.3º CP , a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 11.987.640 #, al considerar que no existen indicios de suficiente entidad como para tener por desvirtuada la presunción de inocencia que le ampara por imperativo del artículo 24 CE y que en todo caso existen numerosas dudas sobre su participación en los hechos, por lo que por aplicación del principio in dubio pro reo quedaría igualmente justificada la absolución del citado acusado.

   La mayoría de la Sala considera que la participación del citado Eloy , tal como literalmente se señala en el relato de hechos probados, "...consistió en concertarse con otros intervinientes en la operación para llevar ésta a buen término, habiendo intervenido Eloy personalmente en la realización de labores de vigilancia de los accesos a la playa y habiendo acudido al lugar en su propio vehículo, un Peugeot 1007, en el que llevó voluntariamente hasta dicho lugar a otras personas a fin de que éstas también pudiesen participar en la operación de desembarco de la droga...A los fines de vigilancia referidos, Eloy procedió a estacionar su vehículo en las inmediaciones de la playa, sobre un pequeño monte en el que había dos casas, tratándose de un lugar apartado de la carretera, desde el que se podía divisar los accesos a la playa y parte de ésta...". Sin embargo, desde el reconocimiento del amplio esfuerzo argumentativo desarrollado en la sentencia mayoritaria, no considero que dichos hechos estén probados con la suficiente intensidad para desvirtuar la presunción de inocencia y por ello no son aptos para fundar la condena de este acusado.

   Las razones de dicha discrepancia radican en los siguientes extremos:

   1. -En la descripción de hechos llevada a cabo en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en ningún momento se incluye referencia alguna al desarrollo de labores de vigilancia y control, como se señala en los hechos probados transcritos, sin que tampoco se modificase el relato de hechos de dicho escrito de acusación al elevar a definitivas las conclusiones provisionales en el plenario; de hecho en el escrito de acusación únicamente se le imputa estar con su coche aparcado cerca de la playa en la que tuvo lugar el desembarco de la droga, al señalar que fue detenido por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera en el monte, frente al lugar del desembarco de la droga en el que participaba, sin describir en ningún momento, salvo por vía de informe en el plenario, qué concreta conducta se le imputaba en relación al desembarco de droga producido. En consecuencia, y sin desconocer que los hechos probados son aquellos cuya convicción adquiere el tribunal tras la práctica de la prueba en su presencia, la concreción de los concretos hechos que se reflejan en la sentencia, ha podido afectar al derecho de defensa del acusado, limitando el alcance del interrogatorio de los propios acusados y de los diversos testigos que testificaron en el plenario. Aceptando la sentencia de la Sala 2ª de 11 de diciembre de 2008 que se cita en la resolución mayoritaria, se alcanza por este Magistrado discrepante la convicción de que ha existido una alteración sustancial de lo que era objeto de acusación. En tal sentido la concreción de la concreta participación en el desembarco de la droga que se llevó a cabo no es una mera modificación de detalle o un aspecto secundario, sino el elemento básico de la calificación de la conducta del acusado, pues, puestos a especular también su presencia únicamente podría deberse a transportar a personas hasta dicho lugar sin tener conocimiento ni del desembarco ni participar en modo alguno en el mismo, de tal manera que no es lo mismo a efectos de participación que conociese y participase de alguna forma (descargando, vigilando) en el desembarco que simplemente sirviese de transporte de personas, en cuyo caso difícilmente podría hablarse de autoría, sino como mucho de complicidad por tratarse de una conducta secundaria y no directamente dirigida a favorecer el tráfico de drogas. El desconocimiento por parte la defensa de la concreta conducta imputada a Eloy por la acusación pública, más allá de la genérica de su participación en el desembarco que se elevó a definitiva en el acto del juicio, ha limitado las posibilidades de defensa, alterando sustancialmente tanto su propia estrategia de defensa como la práctica de las pruebas practicadas. No puede olvidarse la forma en la que se desarrolló el juicio oral, de tal manera que el dato de que desde el lugar en el que se hallaba Eloy podía verse parte de la playa (ni siquiera la zona donde se estaba produciendo el desembarco) y los caminos de acceso, no consta en el atestado ni tampoco en las diligencias sumariales, introduciéndose en el plenario en virtud de una declaración espontánea de uno de los agentes del SVA, cuando ya todos los acusados, e incluso algún testigo, ya habían declarado, por lo que no fue posible una efectiva contradicción de este dato que se considera probado por la sentencia mayoritaria, ni en fase de instrucción ni en el propio plenario, hecho éste que, no se olvide, es fundamental para la sentencia mayoritaria para determinar la participación en funciones de vigilancia en la zona de Eloy . Por tanto, respetuosamente con la sentencia mayoritaria, no se dan los elementos que se describen en la sentencia de la Sala 2ª de fecha 11 de diciembre de 2008 , pudiéndose haberse vulnerado el derecho de defensa del acusado y el principio acusatorio.

   2. -Aunque no se indique en la sentencia de forma expresa, ciertamente se deduce de la misma que no existe una prueba directa de la participación de Gervasio en el desembarco de la droga, de tal manera que la misma se prueba en virtud de los diferentes indicios que ampliamente son descritos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la mayoría. En tal sentido, la sentencia mayoritaria defiende la existencia de un único indicio de singular potencia acreditativa, en concreto la presencia de Eloy en la cercanía de la playa en la que se estaba llevando a cabo el desembarco, desglosando una serie de circunstancias que de forma unitaria conforman el citado único indicio, describiendo en el citado fundamento de derecho cuarto hasta cinco circunstancias, que son reforzadas por una sexta de especial intensidad para la mayoría por la contradictoria y oscura declaración del acusado en el plenario. Sin embargo discrepo de la calidad de estas circunstancias para justificar la participación del acusado Eloy en el desembarco de la droga. No cabe duda alguna, y así se pudo apreciar en el acto del juicio de los diversos testimonios, que el indicio básico y de singular potencia acreditativa (presencia del acusado con su vehículo en las inmediaciones de la playa en la que estaba teniendo lugar el desembarco de la droga) está totalmente probado. Tampoco ofrece duda alguna la calificación que realiza la sentencia de la mayoría del testimonio del propio acusado como contradictorio, inconsistente y enigmático. Pero, a mi juicio discrepante, el resto de las circunstancias que se valoran son insuficientes para probar la participación en funciones de vigilancia tal como se indica en la sentencia de la mayoría.

   3. -Por lo que respecta al descrito en el apartado b), estacionamiento en un pequeño monte desde el que se podía ver los dos accesos a la playa y parte de la misma, si bien ello fue manifestado por uno de los dos agentes del SVA que llevaron a cabo la detención, sin embargo no puede ser considerado como un hecho debidamente acreditado pues, en primer lugar la descripción de la ubicación del coche sólo se trata de forma somera en el folio 14 de las actuaciones, sin que en ningún caso por los agentes se describa el paraje como un monte frente al lugar de descarga, sin entrar en modo alguno a describir ni la zona en la que se hallaba ni tampoco las vistas sobre los caminos de acceso a la playa del desembarco, así como tampoco se describe ni la distancia a la playa, ni la accesibilidad desde dicho monte a la propia playa. Por tanto la primera vez que surge una posible vigilancia es el acto del juicio y por sólo uno de los agentes del SVA y en virtud de manifestación espontánea del mismo, sin que ni siquiera el otro agente del SVA que participó en la detención hiciese mención alguna a este extremo ni fuese preguntado por la acusación o defensa. Por tanto ya existe una duda sobre la realidad de dicha vigilancia desde el punto en el que estaba aparcado el vehículo. Además de lo anterior llama poderosamente la atención que, si el acusado realizaba labores de vigilancia y control del desembarco, no se sepa a través de qué medios la desarrollaba, pues en no se intervino por las fuerzas actuantes ni aparatos de visión nocturna, ni comunicadores con terceras personas, ni se haya justificado ni probado por la acusación el funcionamiento de los dos teléfonos móviles (folio 28 de las actuaciones) que se encontraron en el Peugeot 1007, uno de los cuales no llevaba tarjeta y el segundo no pudo ser identificado, sin que se practicase actividad investigadora alguna sobre el posible uso de dichos teléfonos y las posibles comunicaciones llevadas a cabo a través de los mismos en las horas previas al desembarco. No tiene sentido alguno la vigilancia que se le imputa tal y como está planteada la instrucción.

   4. -El apartado c), presencia de un Audi junto al turismo del acusado Eloy , es un hecho acreditado pero que a mi juicio carece de entidad suficiente para servir de indicio de la participación, y más cuando este hecho nunca ha sido negado por el acusado y desde el principio, aparte otras contradicciones, siempre ha declarado que no estaba solo en dicho lugar. Habían dos vehículos en la zona pero no se sabe qué es lo que hacían y no puede presumirse en contra del reo que los mismos habían participado en el desembarco de una forma u otra.

   5. -El apartado d) parte de un hecho igualmente probado e indudable, el domicilio de Eloy en Roquetas de Mar (Almería) y la falta de vinculación ni personal ni territorial con la zona en la que se encontraba cuando se produjo el desembarco. En todo caso, y con independencia del alcance que quiera darse a este hecho probado, el mismo aisladamente carece de toda transcendencia si no se pone en contacto con la declaración prestada en el plenario por el propio Eloy .

   6. -Por último el apartado e) incorpora, en contra del reo, lo que a mi juicio es un indicio favorable al mismo, como es el hecho de que fue el propio acusado el que se acercó a los agentes del SVA que lo detuvieron, incluso antes de que éstos lo pudiesen haber visto. La mayoría considera que si lo hizo es porque no tenía ninguna otra opción al ser suyo el vehículo y existir documentación en el mismo a su nombre y al de su esposa. Ciertamente es una explicación plausible, pero en modo alguno es la única que puede darse a este hecho, pues igualmente plausible es considerar que no huyó porque no tenía nada que ver con el desembarco y que desconocía que el mismo se estaba desarrollando a pocos metros de distancia. Lo cierto es que hubiera tenido tiempo suficiente, tal como los agentes de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera describieron la operación, para huir al igual que hicieron sus acompañantes y la mayor parte de las personas que participaron en el desembarco, pues no se olvide que sólo se detuvieron a dos personas, cuando los agentes de Vigilancia Aduanera hicieron referencia a la presencia de al menos una docena de personas en la playa cuando llegó la lancha que transportaba el haschis. Incluso para huir en el propio vehículo, pues no consta acreditado el cierre de las carreteras de acceso a la playa por la Guardia Civil. El hecho de que hubiese documentación a su nombre tampoco lo considero especialmente significativo a los efectos de la justificación dada por la sentencia mayoritaria, pues también el otro vehículo estaba perfectamente identificado su propietario y sin embargo el proceso se sobreseyó con relación al mismo.

   7. -Uno de los elementos incriminatorios en los que mayor incidencia se hace por la sentencia mayoritaria es la propia declaración del acusado, primero ante los agentes del SVA, después en el Juzgado y finalmente en el acto del plenario. Y es cierto que dicha declaración, a la hora de justificar su presencia en el lugar donde fue detenido, es acertadamente calificada por la sentencia de la mayoría, pues ciertamente fue confusa y poco clara, en ocasiones contradictoria y especialmente enigmática. Ahora bien, de ese testimonio en modo alguno entiendo que se puede deducir la participación en el desembarco. Sin duda alguna es un elemento que juega en contra del acusado, pero tampoco se puede olvidar que es la acusación a quien le corresponde probar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, de tal manera que el testimonio confuso de éste sólo puede tener razón de ser en atención a la concurrencia de otras pruebas que indudablemente supongan acreditar la participación en el hecho delictivo, y como se ha ido desarrollando en los puntos anteriores, no considero que exista dicha prueba en los términos tan tajantes y contundentes como se afirma en la sentencia mayoritaria. Pueden existir dudas o sospechas más

      o menos fundadas, pero en modo alguno, a mi entender, existe la certeza necesaria para fundar una condena penal por unos hechos, y aquí siempre ha sido constante la declaración de Eloy , que no contradictorios pues desde su primera declaración negó haber participado en el desembarco. Es cierto que debería de haber sido más claro en su declaración, lo que hubiera facilitado su defensa, pero las contradicciones que pudo incurrir no exoneran en modo alguno a la acusación de probar la participación de forma que no quede duda alguna, y si existe duda, y este discrepante la tiene a pesar de los argumentos de la sentencia mayoritaria, no cabe otra opción que la absolución.

   8. -La sentencia mayoritaria no valora en modo alguno la existencia de contraindicios tan acreditados como algunos de los indicios que se toman en consideración, claramente favorables al acusado. Ninguna referencia se hace en la sentencia a hechos tales como que el acusado no llevaba su ropa mojada, lo que se confirmó por los dos agentes del SVA que lo detuvieron, y ello a pesar de que los otros dos acusados sí llevaban la ropa y el calzado mojado, prueba evidente y directa de su participación en el desembarco; tampoco se hace referencia a la ausencia de relación alguna entre los tres detenidos, negada desde un principio y por los tres acusados en el juicio, sin que conste que transportase en su vehículo a Ramón , único de los acusados que no tenía vehículo en la zona, tratándose éste de un hecho en el que no ha habido contradicción alguna ni de Eloy en sus diversas declaraciones ni de los otros dos acusados, por lo que trataba de tres personas totalmente extrañas entre sí; no existe prueba alguna de ningún tipo de que llegase a pisar la playa, ni para pescar ni tampoco para desembarcar la droga; finalmente tampoco se valora la inexistencia de antecedentes penales o policiales por delitos de tráfico de drogas.

   9. -Por último se discrepa, desde el más amplio respeto a la mayoría de la doble participación que se le imputa. Si difícil es justificar el desarrollo de funciones de vigilancia, aunque la sentencia mayoritaria así lo intenta extensamente, imposible resulta probar que fuese con su coche con otras personas que también participaron en la operación de desembarco, cuestión ésta que aunque se incluye en los hechos probados, sin embargo ninguna referencia se contiene en la fundamentación jurídica para justificar ni que trajese en su coche a otras personas (las contradicciones de su testimonio deben ser valoradas tanto en lo favorable como en lo perjudicial), ni que, de traer a otras personas, éstas participasen activamente en el desembarco de la droga.

      En definitiva carezco, por los hechos expuestos anteriormente, todos ellos derivados de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, de la absoluta certeza de mis compañeros de Sala sobre la participación de Eloy en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado. No existe, a mi entender, prueba de suficiente contundencia y caben otras diversas opciones o versiones sobre la presencia del citado acusado en la cercanía de la playa en la que se llevó a cabo el desembarco no solo la de su participación en el desembarco, por más descabelladas o confusas que las mismas puedan parecer. La vigencia incontestable del principio in dubio pro reo y la concurrencia de indicios y contraindicios de parecida intensidad impiden que pueda aceptar la sentencia condenatoria, discrepando en consecuencia del relato de hechos probados con relación a Eloy , de su consideración como autor y de los razonamientos del fundamento de derecho cuarto de la sentencia mayoritaria, de la calificación jurídica de los hechos con relación únicamente a Eloy por no ser autor de delito alguno, de la condena impuesta y de la condena al pago de un tercio de las costas procesales. Procedería, en consecuencia la absolución del citado acusado y la declaración de oficio de un tercio de las costas.

      Cartagena a 9 de febrero de 2010."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Borja se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Al amparo del art. 5,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por vía del nº 4 de la Propia norma. Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley mayor del ordenamiento vigente, al negarsele al recurrente la presunción de inocencia que en su valor militaba. Segundo.-Al amparo del 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º . Por haber mediado inaplicación de los artículos 16 y 62, ambos del Código Penal. Tercero.-Al amparo del 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º . Por haber mediado inaplicación de los artículos 29 y 63, ambos del Código Penal. Cuarto.-Al amparo del 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º . Por haber mediado inaplicación de los artículos 21.2º, del Código. Quinto .-Al amparo del art. 5,1 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial y por la vía del nº 4 de la propia norma. Por haber mediado vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, consagrado por el art. 24 de la Constitución Española, cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente la tutela efectiva de la jurisdicción prometida por el nº 1 supra de la misma normal constitucional. Sexto.-Al amparo del 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º. Por haber mediado inaplicación del art 6ª del 21, del Código Penal (atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada) con los efectos penológicos del 66.2º del mismo texto. Séptimo.-Al amparo del 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 2º . Por haber mediado error en la apreciación de la prueba, al conceder valor pericial a prueba no practicada sobre tetrahidrocannabinol (THC). Octavo.-Al amparo del 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º . Por haber mediado inaplicación de los artículos 368 y 370,3º Código .

El recurso interpuesto por Eloy se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de ley, del art. 849.2º de la LECRIM , al haberse producido error en la prueba. El error se produce cuando a la interpretación de las pruebas indiciarias ya que no existe indicio alguno que pruebe la participación en los hechos que se imputan a mi defendido y debe de prevalecer la presunción de inocencia, que no resulta desvirtuada por otras pruebas.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal se opone a los motivos de los recursos, solicita su inadmisión y de no estimarse así, subsidiariamente, los impugna e interesa su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de noviembre de 2010.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en nueve diferentes motivos que, ordenados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, nos lleva a comenzar por el examen de los ordinales Primero y Quinto, relativos ambos a la denuncia de sendas vulneraciones de derechos fundamentales, a saber:

1) El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ante la ausencia de pruebas de su participación en las operaciones de descarga de haschisch objeto de enjuiciamiento.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las declaraciones prestadas, tanto por el propio acusado como por los testigos, guardias civiles y miembros del Servicio de vigilancia Aduanera actuantes, de las que se obtuvieron indicios acreditativos suficientes para todas las afirmaciones fácticas alcanzadas por el Tribunal de instancia en relación con este recurrente.

Así, Borja , que tiene su domicilio en Hellín (Albacete), se encontraba en la playa de autos, en las proximidades de Cartagena, a considerable distancia de su residencia, en hora tan inhabitual como las 5'15 de la madrugada, con los pantalones y el calzado mojados, al ser detenido por la Guardia Civil cuando realizaba maniobras de clara finalidad evasiva, intentando esconderse, y teniendo reconocido que condujo su vehículo, que se encontraba aparcado en las próximidades del lugar de descarga de la embarcación que portaba la droga, trasladando hasta allí a otras dos personas, desconociendo, según manifiesta en su versión poco convincente, la finalidad de dicho desplazamiento.

Elementos probatorios, a los que hay que añadir el resultado de la ulterior prueba pericial analítica de la referida substancia (resina de haschisch) y de su peso total (4.260 Kgrs.), siendo todos ellos, en definitiva, examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.

2) Los derechos a un juicio sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), por el retraso de nueve meses transcurridos desde el acaecimiento de los hechos y su enjuiciamiento.

En este sentido, es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , en los casos en que los se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Los Hechos, en esta ocasión, ocurren el 8 de Mayo de 2009 y la Sentencia que los enjuicia en la instancia es de fecha 10 de Febrero de 2010 , es decir, nueve meses después.

Lo que, a la vista de las necesidades probatorias de la causa, pericial analítica incluida, y siendo tres los acusados, no puede afirmarse, en modo alguno, la existencia ni de dilaciones injustificadas, que por otra parte tampoco se identifican con la necesaria concreción por el recurrente, ni la infracción del derecho a un Juicio "en tiempo razonable", al que más precisamente aluden los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país.

Razonamientos, así mismo, utilizados por la Audiencia, en el párrafo segundo de su Fundamento Jurídico Séptimo, con un detallado seguimiento de cada fase de las actuaciones, en el que se advierte la inexistencia de las referidas dilaciones injustificadas.

Debiendo, por lo tanto, desestimar ambos motivos.

A su vez, el motivo Séptimo se refiere, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al supuesto error en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto, por haber otorgado validez al resultado de la prueba de análisis de la substancia ocupada, a pesar de que la Defensa del recurrente formulase impugnación expresa contra los métodos utilizados por los peritos (mediante muestras significativas aleatorias) y por el hecho de que no se precisase el porcentaje de tetrahidrocannabinol.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo la impugnación de la pericia a la que se refiere el recurrente se realizó de forma totalmente extemporánea, tan sólo a la finalización del acto del Juicio oral, en el curso del Informe oral de la Defensa, sino, lo que es más importante y propio de un motivo como el presente, porque del contraste entre el contenido de las conclusiones de la pericia y los hechos declarados como probados por el Tribunal, lejos de advertirse un error, se constata la plena aceptación de tales resultados, cuando, recordemos una vez más, la vía casacional aquí empleada exige la demostración de la evidente contradicción entre la narración fáctica y un documento obrante en las actuaciones de fuerza acreditativa indiscutible.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia en su valoración del material probatorio, que pudiera modificar su conclusión de condena por desatender los contenidos de una documental a la que en este caso, en realidad, se confiere pleno valor acreditativo, según refleja la narración efectuada, sin perjuicio de la significación y eficacia que a tales hechos, una vez declarados probados, ulteriormente se les atribuya.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Finalmente, los restantes motivos del Recurso hacen referencia a cinco distintas infracciones legales, por indebida aplicación o inaplicación, según los casos, de las normas sustantivas a los hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de todas las alegaciones de este grupo de motivos puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar tanto su conclusión condenatoria, al aplicar los artículos 368 y 370 del Código Penal vigente, que definen la autoría respecto del delito contra la salud pública en su forma agravada de "extrema gravedad" de la conducta, como para excluir las pretensiones del recurrente relativas al grado de ejecución del delito, su forma de participación en él o las circustancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes.

Y así:

1) No existe tentativa (arts. 16 y 62 CP ), como se interesa en el motivo Segundo, sino delito consumado, a pesar de que no se llegase a descargar la droga transportada en la embarcación localizada por la Guardia civil, puesto que, como es sobradamente sabido, la amplitud descriptiva del artículo 368 del Código Penal , que se refiere por ejemplo a cualquier acto de favorecimiento del tráfico ilegal, impide prácticamente la posibilidad de construcción de formas imperfectas de ejecución, al tratarse, además, de un delito de mera actividad que, por consumarse tan sólo con ella, resulta de tan difícil encaje en las previsiones del artículo 16 , que expresamente alude a la no producción del "resultado". Máxime en el caso de este recurrente que además contribuyó a la actividad delictiva transportando hasta el lugar, en su vehículo, a otras dos personas participantes en las labores de descarga de la substancia.

2) Argumentos similares a los anteriores cabe esgrimir para rechazar también la alegación del motivo Tercero, cuando interesa la aplicación del artículo 29 del Código Penal , considerando que la participación del recurrente en el delito enjuiciado sería de simple complicidad, puesto que una vez más, tanto la amplitud descriptiva del tipo de autoría en el artículo 368 como la contribución de Borja transportando a otros "operarios" para realizar la actividad delictiva, excluyen claramente esa posibilidad de la participación meramente auxiliar.

3) Por su parte, tampoco cabe la aplicación de las atenuantes de drogadicción, ni de acuerdo con lo previsto en el artículo 21.2ª del Código Penal ni por la vía analógica del 21.6ª (motivos Cuarto y Sexto), no sólo por la ya referida ausencia de base fáctica para ello, sino incluso por la carencia de prueba suficiente de tal extremo, de acuerdo con lo que con todo acierto se razona en el párrafo primero del Fundamento Jurídico Séptimo de la recurrida.

4) Y, por último, resulta acertadamente aplicada la norma sustantiva (motivo Octavo), al calificar los hechos enjuiciados como un delito contra la salud pública del artículo 368 , en la forma agravada de "extrema gravedad" (art. 370 CP ), tanto por lo ya adelantado acerca de la concurrencia en la narración histórica de la Resolución de instancia de los elementos propios del referido artículo 368, como por exceder en más de mil veces la cantidad de la droga ocupada, 4.260 Kgrs., en relación con la establecida para la agravación de la "notoria importancia" del artículo 369.1 6ª, que según este Tribunal (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001 ) y para el caso del haschisch son los 2.500 grs., teniendo en cuenta también, por otra parte, la entidad de la actuación de Borja , a la que ya hemos hecho referencia líneas atrás, que excedía de la de un mero subalterno, al haber participado incluso en el transporte, con sus propios medios, de otros colaboradores en la tarea de desembarco de la droga.

Razones, en consecuencia, por las que los anteriores motivos se desestiman y, con ellos, este Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Eloy :

El otro recurrente, condenado por el mismo delito y a idéntica pena que el anterior, incluye en su Recurso un único motivo, que se dice apoyado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , referente al error de hecho en la valoración de la prueba, pero que en realidad alude, según expresa manifestación del recurrente, a la insuficiencia de la prueba indiciaría sobre la que se asienta la conclusión condenatoria de la recurrida.

En tal sentido, el Voto Particular de uno de los integrantes del Tribunal de instancia también apoya este criterio del recurrente, además de sostener que resulta incorrecto atribuir a Eloy unas tareas de vigilancia respecto del desembarco de la droga cuando dicha ocupación no se encontraba descrita en el escrito de Acusación, por lo que, a juicio del disidente, el Tribunal habría producido en este caso indefensión.

Comenzando por este segundo extremo, aunque realmente el Recurso no haga apenas referencia a él, ha de señalarse que el Fiscal acusaba al recurrente de haber tomado parte en las operaciones de extracción del cargamento ilícito de la embarcación sita en la playa, sin mayor concreción acerca de su papel en dicha operación delictiva.

Por ello, el hecho de que posteriormente el Juzgador, a la vista de la prueba practicada, concretase en qué consistía esa intervención en los hechos, habiéndose dado la oportunidad al acusado para combatir su relación con los autores del ilícito, supone que no ha existido indefensión alguna que pueda invalidar el pronunciamiento condenatorio.

Condena que, así mismo, ha de ser tenida por suficientemente fundada con los indicios ofrecidos por el Tribunal "a quo", sobre los que construye su razonable inferencia atributiva de responsabilidad penal a Eloy .

Tales indicios son:

1. La presencia de Eloy en las inmediaciones de la playa de autos.

2. La hora, pues eran las 5'15 de la madrugada.

3. La distancia del domicilio del recurrente, sito en Roquetas de Mar (Almería).

4. El lugar en el que se encontraba aparcado su vehículo, idóneo para vigilar desde él la aproximación de personas al lugar de los hechos.

5. El hallarse dicho automóvil estacionado junto a otro cuyos ocupantes no han sido localizados.

6. Las declaraciones de los agentes intervinientes que relatan cómo, una vez puesto de manifiesto el amplio dispositivo policial, se les acercó Eloy , ofreciendo unas explicaciones acerca de los motivos para encontrarse en aquel lugar, contradictorias desde un primer momento, contradicciones que se manifestarían hasta el mismo acto del Juicio oral, en el que, tras haber sostenido previamente que se encontraba allí para pescar (aunque carecía de útiles para ello y tenía su vehículo aparcado lejos de la playa) finalmente afirmó que eran otras las razones de ello pero que se trataba de causas de carácter personal que no deseaba revelar.

Frente a ello, el razonar del recurrente, al igual que el del Magistrado discrepante, segmentando, uno a uno, los referidos indicios, para afirmar que individualmente ninguno de ellos resulta suficientemente acreditativo o insistiendo en la existencia de "contraindicios", como el dato de no estar mojadas las ropas del recurrente cuando fue detenido, no pueden resultar de recibo, habida cuenta de que, como en todos los supuestos de esta clase, sólo a partir de la visión conjunta del significado global y complementario de esos indicios es posible construir una conclusión probatoria convincente y con suficiente fuerza acreditativa, de igual modo que el denominado "contraindicio" no puede ser tomado, en modo alguno, como tal, toda vez que, según el propio relato confeccionado por la Audiencia, la intervención de Eloy en los hechos no conllevaba las consecuencias propias de quienes tenían que introducirse en el mar para proceder a las tareas de descarga de la droga.

Tarea de motivación de su decisión incriminatoria que ha realizado, por lo tanto, con toda corrección la Sala de instancia, en su extenso y pormenorizado Fundamento Jurídico Cuarto, por lo que su conclusión merece nuestra confirmación, desestimándose el motivo y, con él, el presente Recurso.

3. COSTAS:

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serles impuestas a las recurrentes las costas procesales ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.