STS, 18 de Mayo de 2005

En el recurso contencioso-adminsitrativo núm. 602/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso interpuesto por la mercantil Electronic Data Systems España, S.A., representado por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid adoptado en sesión de fecha 20 de diciembre de 1996, sin formular condena al pago de las costas procesales. "

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Electronic Data Systems España, S.A. se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de Electronic Data Systems España, S.A. , por escrito presentado el 9 de abril de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid formalizó, con fecha 11 de enero de 2005, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el 11de mayo de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

La representación procesal de Electronic Data Sistems España SA, o EDS España SA interpone recurso de casación frente a la sentencia desestimatoria dictada el 12 de diciembre de 2002 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 602/1997 en que aquella impugnaba el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid adoptado en sesión de 20 de diciembre de 1996 por el que "se suspende provisionalmente la actividad de la empresa EDS España SA, adjudicataria del Contrato de Servicios Complementarios de la Gestión de los expedientes sancionadores por infracciones a la normativa de tráfico vial urbano en el municipio de Madrid, hasta tanto se resuelva el procedimiento sancionador incoado a la misma".

Rechaza la sentencia la pretensión de nulidad del acuerdo sustentada por la demandante en la imposibilidad de configurar un procedimiento sancionador dentro del ámbito del incumplimiento contractual ya que, en tal caso, procedería la rescisión del contrato. Entiende la Sala de instancia que, a los efectos del litigio, es indiferente que la adopción de la medida cautelar se hubiere motivado dentro de un expediente sancionador cuya validez se discute ya que lo significativo es que está suficientemente motivada, pudo ejercitar el derecho de defensa con las pruebas oportunas y no resulta desproporcionada si se atiende a las imputaciones efectuadas contra la empresa y la necesidad de proteger la correcta tramitación de las notificaciones de las infracciones denunciadas.

Tiene razón la recurrente cuando atribuye excesiva parquedad a la sentencia impugnada. Por ello antes de entrar en el examen de los motivos de casación se hace necesario dejar constancia de una serie de hechos, a efectos del art. 88.3 LJCA, 1998 que conducirán al adecuado examen de aquellos al constituir los antecedentes del Acuerdo de 20 de diciembre de 1996 obrantes en el expediente administrativo aunque no reflejados en la sentencia de instancia:

1. En fecha 10 de octubre de 1996 acuerda el Director de Servicios e Ingresos del Ayuntamiento de Madrid proponer al pleno del Ayuntamiento iniciar procedimiento sancionador a EDS España SA por presuntas irregularidades cometidas en el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato de Servicios Complementarios de la Gestión de los expedientes sancionadores por infracciones en la normativa de tráfico vial urbano en el municipio de Madrid, adjudicado por el pleno del citado Ayuntamiento el 30 de mayo anterior bajo la modalidad de contrato para la prestación de servicios técnicos, complementarios o de colaboración. Parte para ello de los informes suscritos por distintos órganos municipales, entre ellos el Departamento de Control de Calidad del Centro de Informática del Ayuntamiento de Madrid, CEMI, que respaldaban las denuncias de irregularidades en las notificaciones publicadas por alguna prensa local (bajo idéntico DNI se observan distintas firmas, un mismo notificador se encuentra simultáneamente en lugares diferentes a la misma hora, una misma persona firma como si fueran dos testigos al mismo tiempo). Propuesta que es adoptada el 31 de octubre de 1996 y debidamente notificada a EDS España SA.

2. Mediante Decreto de 18 de noviembre de 1996 el Concejal delegado del Área de Hacienda y Economía acuerda el sobreseimiento y archivo de 73.282 expedientes sancionadores al haberse comprobado la existencia de defectos no subsanables en plazo derivados de las irregularidades detectadas en las notificaciones practicadas bajo la responsabilidad de EDS España SA adjudicataria del citado servicio concertado.

3. En fecha 26 de noviembre de 1996 EDS España SA presenta alegaciones al Acuerdo de 31 de octubre de 1996 interesando su sobreseimiento al negar la autoría de las infracciones que imputa cometidas por la empresa SERVICO, con la que subcontrató, si bien aduce que rescindió el contrato el 2 de octubre pasando desde tal fecha a asumir directamente todo lo relacionado con la práctica de las notificaciones.

4. En fecha 28 de noviembre de 1996 el CEMI remite al Departamento de Gestión integrada de Multas de la Circulación del Ayuntamiento de Madrid un informe relativo a incidencias detectadas por el Centro en los procesos de notificación exponiendo los casos observados en muestras aleatorias tras la asunción directa por la contratista (constancia en el libro de distribución como entregadas en mano o depositadas en buzón de notificaciones que aparecen como no gestionadas; vehículos con multas en más de un tratamiento con resultados de notificación incompatibles entre sí "entregado en mano en una notificación" y "desconocido o ausente sin señas" en otras; presencia simultánea de un mismo notificador y sus correspondientes testigos en lugares distintos e incluso alejados entre si y con práctica coincidencia horaria -misma fecha y hora-).

5. En fechas 28 de noviembre y 3 de diciembre de 1996 el Departamento de Gestión integrada de Multas de la Circulación del Ayuntamiento de Madrid dirige comunicaciones a EDS España SA sobre varias cuestiones relacionadas con las posibles anomalías detectadas en las prácticas de las notificaciones de expedientes sancionadores de multas de circulación.

6. En fecha 12 de diciembre de 1996 el instructor del expediente acuerda proponer la suspensión provisional de la actividad de la empresa EDS España SA, adjudicataria del Contrato de Servicios Complementarios de la Gestión de los expedientes sancionadores por infracciones a la normativa de tráfico vial urbano en el municipio de Madrid, hasta tanto se resuelva el procedimiento sancionador incoado a la misma. Expone prolijamente en los antecedentes de hecho la constancia de la segunda visita realizada uno o dos minutos después de la primera; idéntico Número de DNI respaldado por distinta firma de testigos; fecha de notificación posterior a la devolución de los documentos a los Servicios Municipales; presencia física de un mismo notificador y sus correspondientes testigos en lugares distintos a la misma hora, incluso alejados entre sí; fecha y hora de la segunda visita, anteriores a la primera. Relata también que en las actas de las reuniones semanales con los Servicios concertados constan las peticiones realizadas a la contratista por los servicios municipales para que implantase una metodología de control adecuada . De forma detallada despliega un amplio conjunto normativo, que le sirve de soporte, niega indefensión de la contratista y afirma la necesidad de adoptar la medida propuesta ante la reiteración de las infracciones cometidas en atención a la Base decimoséptima de las condiciones técnicas del Pliego que establecía el Régimen sancionador por el incumplimiento de las obligaciones impuestas en aquel Pliego.

Base que establece una relación de faltas leves, grave y muy graves, comprendiendo como grave: el actuar con falsedad en el procedimiento notificador, y como muy grave: el incumplimiento de obligaciones esenciales, incurrir en reiteración de faltas graves, dar lugar a la prescripción de las denuncias y multas por falta de notificación en tiempo hábil en cada una de sus fases. Las leves y graves llevan aparejada una sanción de multa debidamente definida mientras se prevé la sanción de rescisión del contrato para las muy graves.

Un primer motivo de recurso se articula al amparo del art. 88. 1d) LJCA por infracción de los arts. 127.3, 72 y disposición adicional octava de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común LRJAPAC. Rechaza la suspensión cautelar de un contrato por implicar una anticipación de la resolución de un contrato. Entiende indebidamente aplicada las normas de la potestad sancionadora de la administración a quien estén vinculado por una relación contractual al extralimitarse de su objeto legal.

Un segundo motivo se deduce al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 103 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas por aplicación indebida del mismo. Rechaza que se acuda al art. 103 de la LCAP con base en la doctrina del "ius variandi" mencionada por el Dictamen del Consejo de Estado, de fecha posterior al acto objeto de impugnación en instancia, por cuanto su objeto es permitir la pervivencia del contrato y no su extinción que fue lo buscado en el acto recurrido. Niega, además, la aplicación al régimen contractual del régimen sancionador general.

Un tercero se apoya también en el art. 88.1 d) LJCA y en la vulneración de los arts. 72.1 y 3 de la LRJAPAC. Manifiesta que entre el 2 de septiembre de 1996 en que se inicia el contrato y el 20 de septiembre de 1996 (sic, querrá decir 20 de diciembre) en que suspende se recauda más que en todo el año anterior por lo que no se le puede imputar mala prestación del servicio.

La administración recurrida objeta de forma conjunta a los tres motivos exponiendo en primer lugar que el contrato en cuestión fue resuelto, previo dictamen favorable del Consejo de Estado, por Acuerdo Plenario de 27 de mayo de 1997 frente al que recurrió la contratista recayendo sentencia desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de enero de 2001 en los recursos contenciosos-administrativos acumulados 2432 y 2433 de 1997. Adiciona que también fue dictada sentencia desestimatoria el 29 de marzo de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 911/2000 relativo a las liquidaciones del contrato.

En cuanto a los motivos argumenta la justificación de las medidas cautelares, aunque se trate del ámbito contractual, máxime cuando el art. 103 de la LCAP permite expresamente a la administración la suspensión de los contratos. Menciona también lo vertido por este Tribunal en su sentencia de 31 de diciembre de 1988 acerca de la aplicación del art. 72 LPA 1958. Se apoya en las conclusiones del Consejo de Estado para destacar que la empresa EDS España, S.A. no llegó a contar con los medios suficientes para afrontar la tarea a la que se había comprometido. Rebate la cuestión recaudatoria manifestando que la misma se incrementó en razón a la participación de los servicios municipales. Invoca también los Decretos municipales de 18 de noviembre de 1996 y 24 de enero de 1997 que supuso dejar de recaudar cerca de dos mil millones de pesetas y el daño a la administración derivado del escándalo que supuso la publicación de las irregularidades cometidas que dieron lugar a la intervención del ministerio público, Juzgado de instrucción y Defensor del Pueblo. Destaca que incluso la empresa EDS España, S.A. hubo de poner en conocimiento del ministerio fiscal las prácticas de algunos de sus notificadores. Concluye sosteniendo que la recurrente incurre en contradicción al oponerse a la suspensión de un contrato respecto del que ella misma interesó, antes de la finalización del expediente, la resolución contractual.

Las vicisitudes ulteriores del contrato objeto de suspensión son ajenas a los concretos motivos de casación a examinar en este recurso.

Partimos de que la Base decimoséptima de las condiciones técnicas del Pliego, establecía un Régimen sancionador por el incumplimiento de las obligaciones impuestas en aquel Pliego. Sin embargo carecía el aquel Pliego de un régimen procedimental al que sujetarse aunque, ya expusimos en fundamento anterior que se sometía, en lo no previsto a las determinaciones de la LRJAPAC. No obstante aquella carencia lo importante a efectos de la cuestión sometida a nuestra consideración es reiterar la conocida doctrina sobre que el pliego de condiciones, incorporado al contrato constituye la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo, por tanto, fuerza de ley entre las partes.

La adopción de medidas provisionales que se extinguen con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente constituye una previsión del art. 72 de la LRJAPAC en su actual redacción tras la modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, si bien en su redacción original, vigente al tiempo de la actuación impugnada, no se formulaba previsión alguna acerca de su extinción. Si coinciden ambos textos en que no se podían dictar medidas provisionales que puedan causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes. Estamos, por tanto, ante una regulación de las medidas cautelares en el seno del procedimiento administrativo parejas a su regulación en vía jurisdiccional por lo que habrá de adoptarse, en vía administrativa o en sede jurisdiccional, la medida cautelar necesaria para asegurar la efectividad del acto que ponga fin al procedimiento o al recurso. Cabe, por tanto, cualquier tipo de medida para garantizar tal decisión aunque la suspensión es la más extendida.

El art. 103 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), de tenor similar al vigente 102 del Texto Refundido de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP hace mención a la suspensión del contrato por la administración, actualmente desarrollado por el art. 103 del RD 1098/2001, de 12 de octubre. Ciertamente, de entrada no parece comprender la suspensión por una causa imputable al contratista dado su engarce con el art. 100 LCAP (actualmente art. 99 TRLCAP) lo que no es óbice para su acuerdo con apoyo en el procedimiento administrativo general si se dan determinados presupuestos como es la aparente comisión de infracciones muy graves debidamente tipificadas en el contrato de que se trate.

La LCAP en lo que se refiere a los contratos de gestión de servicios públicos atribuye en su art. 156.3 poderes de policía a la administración en el control del contrato para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate (art. 155.3 TRLCAP). Mientras el art. 96.3 LCAP determina las causas de resolución del contrato y las penalidades a imponer por demoras en su ejecución. No fue hasta la modificación de dicho articulo por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre (actual 95.3 TRLCAP) que se positivizó la posibilidad de introducir en el pliego de cláusulas administrativas particulares penalidades distintas a las enumeradas en la Ley atendiendo a las especiales características del contrato. También el vigente TRLCAP establece en su art. 252.4 penalidad por incumplimiento del concesionario con un catálogo de faltas que distingue entre leves y graves pudiendo estas últimas dar lugar al secuestro temporal de la concesión.

Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal (art. 1152 y siguientes del Código civil) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrtivo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional (art. 112 LJCA 1998) fue la LRAJAPAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la autotutela administrativa. Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cerana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento especifico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE, es decir no es una multa- sanción.

Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (reiterada el 10 de febrero de 1990) se afirma que "las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley...........la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento".

Mientras en la de 31 de diciembre de 1988 se acepta, al cobijo del art. 72 LPA 1958, la suspensión cautelar por un Ayuntamiento de una concesión al reputar acreditado un incumplimiento grave del pliego de condiciones poniendo en peligro la concesión propiamente dicha. Se acepta que el art. 72 LPA 1958 confiera plena cobertura jurídica a la susodicha suspensión. No se rechazan "las medidas oportunas para asegurar la eficacia de la resolución final del expediente cuya adopción autoriza, ya que de causarse perjuicios, nunca serían irreparables, fácil o difícil su reparación, y la violación de derechos amparados por las leyes ha de considerarse en relación con los distintos o sin relación con los a limitar, suspender o condicionar con la medida, puesto que en caso contrario nunca cabría medida cautelar alguna....".

Es evidente, por tanto, que pese a cobijarse bajo la denominación de "Régimen sancionador" las penalidades establecidas en la Base decimoséptima del Pliego de Bases del contrato nada tienen que ver con el régimen de imposición de multas sancionadoras por la comisión de infracciones administrativas. También lo es que el mencionado "Régimen sancionador" constituye ley del contrato al haberse sometido al mismo la contratista con la aceptación del contrato. Ciertamente carecía el contrato, y carece la LCAP, de un procedimiento especifico para su tramitación e imposición mas el contrato estatuía la aplicación supletoria de la LRJAPAC, es decir del procedimiento administrativo común.

Sentado, por tanto, el marco normativo invocado por la recurrente examinaremos los motivos del recurso insistiendo en que, por encima del nominalismo del procedimiento utilizado por la administración, sancionador o no, y de la normativa de la LCAP utilizada ,lo importante en el ámbito de una medida cautelar de suspensión contractual, única cuestión aquí concernida, es el respeto de una de las garantías básicas de cualquier procedimiento que limite los derechos del concernido como es el de audiencia del interesado (art. 84 LRJAPAC). El hecho de que la administración denominase al procedimiento en que se adoptó la medida cautelar como sancionador puede resultar equivoco en razón a la polisemia del término pero ni altera el cuadro de garantías ni contraviene la tantas veces citada Base decimoséptima.

Debe reiterarse que la recurrente no fue objeto de medida sancionadora de naturaleza punitiva en los estrictos términos del art. 25.1 CE sino como consecuencia de las penalidades establecidas en el pliego contractual bajo un epígrafe denominado específicamente "Régimen sancionador" pero que no ostenta naturaleza punitiva.

La proporcionalidad constituye un principio de derecho no solo reconocido en nuestra jurisprudencia constitucional desde fecha temprana (STC de 2 de julio y 10 de noviembre de 1981) sino también ampliamente asumido por este orden jurisdiccional (entre otras sentencias las de 4 de abril de 1991, 14 de julio de 1997, 25 de marzo de 1998, etc.) que goza también de amplia proyección en el ámbito del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Se trata por tanto de analizar si el Acuerdo de suspensión del contrato es adecuado a los fines que la justifican de manera que la medida adoptada sea la necesaria por representar una menor restricción de derechos en sus destinatarios. Se estaba ante un supuesto en que colisionaban el interés público por mantener el debido respeto al procedimiento notificador por la empresa contratista y el interés privado de ésta en seguir disfrutando de la gestión de los expedientes sancionadores por infracciones a la normativa de tráfico vial urbano en el municipio de Madrid. Habrá, además, de efectuarse una ponderación entre los beneficios derivados de la misma para el interés general y los perjuicios ocasionados por la meritada suspensión contractual.

El objetivo perseguido era impedir que subsista, hasta tanto se resuelva el procedimiento denominado sancionador incoado a la contratista con base en la Base decimoséptima regulador del "Régimen sancionador", la deficiente tramitación en los expedientes sancionadores por infracciones a la normativa de tráfico vial urbano en el municipio de Madrid. Prevención significativa por cuanto las peripecias que antecedieron a la mencionada medida habían gozado de gran notoriedad en los medios de comunicación transmitiendo desconfianza de la ciudadanía hacía la administración municipal. No otra cosa cabe colegir del hecho de que se acreditase la alteración de firmas de destinatarios de notificaciones que requirió incluso la intervención del fiscal. Elementos todos que conducen a la razonabilidad de la medida.

Se rechazan los tres motivos.

A tenor art. 139 LJCA procede la imposición de costas al recurrente 3000 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,