STS, 1 de Febrero de 1995
| Ponente | MARIANO MARTIN GRANIZO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1995:10371 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 46.-Sentencia de 1 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Mariano Martín Granizo Fernández.
PROCEDIMIENTO: Juicio ordinario de menor cuantía.
MATERIA: Propiedad del subsuelo y sobre pared medianera.
NORMAS APLICADAS: Arts. 1.253 y 392 en relación con los art. 396 y art. 397 del Código Civil ,
art. 7.º, 3.°, 11 y 16.1.° de la Ley 49/1960, de 20 de julio .
DOCTRINA: El Tribunal acoge la tesis de la Sala de instancia de estar en presencia de una
situación de "propiedad horizontal de hecho» dada la inexistencia de concreto título constitutivo y
habida cuenta de que se trata de locales que, si bien no tienen salida a un elemento común, sí
parecen tenerla a la vía pública, ello además de que aquella calificación no está rechazada por los
intervinientes en la litis que más bien la promueven. Es doctrina reiterada de este Tribunal, la de que
no debe acudirse a la prueba de presunciones cuando existe prueba directa suficiente. Cuando se
trata de una "propiedad horizontal de hecho» y no de un supuesto de copropiedad del art. 392 del Código Civil , el precepto de éste aplicable no es el del art. 397 sino el 396 del mismo Ordenamiento
en relación con el art. 7.°, 3.°, 11 y 16.1.° de la Ley 49/1960, de 20 de julio . La desafectación de un
elemento común como es el subsuelo, para su conversión en elemento privativo, requiere el
consentimiento de todos los miembros de esta especialísima forma de propiedad horizontal.
En la villa de Madrid, a uno de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mahón, sobre declaración de propiedad de subsuelo; cuyo recurso fue interpuesto por don Abelardo , representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ferrer Recuero, y asistido en el acto de la vista por el Letrado don Miguel Ángel Diez Castañeda; siendo parte recurrida don Ricardo , representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez y asistido en el acto de la vista por el Letrado don Juan Carlos Iñigo Safont. Siendo también parte don Claudio .Antecedentes de hecho
El Procurador de los Tribunales don José María Pérez Genovart, en nombre y representación de don Ricardo y don Claudio , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Mahón, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre declaración de propiedad del subsuelo, contra don Abelardo ; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que se declare la propiedad del subsuelo de las fincas de mis patrocinados como de los mismos en común, o, subsidiariamente, para el negado supuesto de que no sea admitida la procedencia de tal declaración, como de la comunidad de propietarios del edificio donde se comprenden tales fincas, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración con la obligación de la restitución del objeto reivindicado, en los límites que han sido señalados con referencia al croquis adjunto, y de proceder al relleno de volumen comprendido en los mismos con material de consistencia y resistencia equivalentes al excavado, fijando un plazo prudencial para su realización en el que sea atendido el peligro potencial de derrumbamiento y, para el supuesto de que así no lo verificaran, al abono en forma solidaria y en favor de la propiedad de una indemnización equivalente al coste de dichas obras, según pueda ser determinado en ejecución de sentencia, a los efectos de que las mismas se realicen por los industriales que al efecto designe esta parte actora, obligando en este caso a los demandados a consentir la realización de dichas obras; y con expresa condena en costas a dichos demandados». Admitida la demanda y emplazado el demandado, contestó en legal forma, alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la excepción de incompetencia de jurisdicción con carácter previo a la oposición sobre el fondo. Celebrada la Comparecencia prevenida en los trámites del menor cuantía, se precedió a la designación de peritos que valorasen el terreno litigioso al objeto de valorar y determinar la procedencia de la clase de procedimiento, concluyendo con la aceptación de la parte demandada respecto de que los trámites a seguir fuesen de menor cuantía. Al objeto de evitar la falta de Litisconsorcio pasivo necesario, se citó a doña Amelia , don Juan Pedro y doña María Angeles , no compareciendo éstos y siendo declarados en rebeldía. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de los de Mahón, dictó Sentencia de fecha 30 de julio de 1990 , con el siguiente fallo: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por don Ricardo y don Claudio , contra don Abelardo y don Jose Pedro , así como contra doña Amelia , don Juan Pedro y María Angeles , con los siguientes pronunciamientos: 1.°) Se declara la copropiedad sobre los 10,5 m2 de superficie excavada al fondo del local señalado con el núm. NUM000 de la CALLE000 y bajo los pisos propiedad de los Sres. Ricardo y Sr. Claudio . Los titulares de esta comunidad, lo son el propietario del local señalado con el núm. NUM000 de la CALLE000 y los propietarios de los inmuebles que sobre la mencionada superficie se sustentan 2.°) Se declara asimismo la copropiedad sobre la pared medianera entre los locales núm. NUM001 y NUM000 de la CALLE000 , los titulares de esta copropiedad, son propietarios de los locales núm. NUM001 y NUM000 de la CALLE000 y los propietarios de los inmuebles que sobre tal pared se sustentan, en la actualidad el Sr. Ricardo y el Sr. Claudio . 3.°) Se determina como superficie usurpada la de 10,5 m2 al fondo del local NUM000 de la CALLE000 y las aberturas practicadas con posterioridad a 1979 sobre la pared medianera entre los locales núms. NUM001 y NUM000 . 4.°) Se condena a los demandados don Abelardo y don Jose Pedro a restablecer la superficie usurpada al estado en que se encontraba antes de realizar las obras, procediendo al rellenado del mismo con material de consistencia y resistencia equivalente al excavado, todo ello en el plazo de dos meses a partir de la notificación de esta sentencia. 5.°) Se condena a los demandados don Abelardo y don Jose Pedro a la restitución de la parte del muro que separa los locales núms. NUM001 y NUM000 , que fue suprimido con posterioridad a 1979. 6.°) Se absuelve a los codemandados, don Juan Pedro , doña Amelia y doña María Angeles . 7.°) Se condena en costas a don Abelardo y don Jose Pedro ».
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación de la parte demandada y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó Sentencia con fecha 16 de septiembre de 1991 . con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "1.° Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por la representación de don Abelardo , se revoca parcialmente la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Mahón en los autos de juicio declarativo de menor cuantía de que dimana el presente rollo. 2.º Se revocan y dejan sin efecto los extremos segundo y quinto del fallo impugnado, relativos a un muro medianero, y se confirma en el resto la sentencia recurrida. 3.° No se hace expresa imposición de costas en la segunda instancia.»
El Procurador de los Tribunales don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de don Abelardo , ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la SecciónTercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en fecha 16 de septiembre de 1991 , con apoyo en los siguientes motivos: 1,° "Al amparo de lo dispuesto en el núm. 5 del art. 1.692 LEC , por infracción de lo dispuesto en el art. 1.253 del Código Civil ». 2." "Al amparo de lo dispuesto en el núm. 5. del art. 1.692 LEC , señalándose como infringido el art. 397 del Código Civil , a sensu contrario». 3.° "Al amparo de lo dispuesto en la causa 5.1 del art. 1 692 de la Ley Procesal Civil , señalando como infringidos, por aplicación indebida, los arts. 392 en relación con el 396 del Código Civil ».
Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 16 de enero de 1995, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Mariano Martín Granizo Fernández.
Fundamentos de Derecho
Primero Son presupuestos de hecho a tener en cuenta en el presente recurso: I) En el suplico de la demanda presentada por los actores y hoy recurridos contra los demandados don Abelardo y don Jose Pedro , de los cuales sólo el primero aparece aquí como recurrente, se interesaba que se declarase la propiedad del subsuelo de las fincas de los actores como de los mismos en común; o subsidiariamente, para el caso de no ser admitida tal petición, se declarase que referido subsuelo correspondía a la comunidad de propietarios del edificio donde se comprenden las fincas a que la litis se refiere, con la obligación por parte de los demandados "de la restitución del objeto reivindicado, en los límites que han sido señalados con referencia al croquis adjunto, y de proceder al rellenado del volumen comprendido en los mismos.. y para el supuesto de que así no lo verificasen, al abono en forma solidaria y en favor de la propiedad de una indemnización equivalente al coste de dichas obras..»; II) La Sentencia de instancia, no obstante denegar la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 al no existir título constitutivo, parece incidir en el equívoco de considerar la aplicación el art. 396 Código Civil (base normativa general reguladora de dicha especial forma de propiedad), así como los arts. 392 y siguientes de dicho cuerpo legal y en especial el art. 397, reguladores de la copropiedad; y estimando íntegramente la demanda declara: "1.° La copropiedad sobre los 10,5 m2 de superficie excavada al fondo del local señalado con el núm. NUM000 de la CALLE000 y bajo los pisos propiedad de los Sres. Abelardo Jose Pedro y Claudio . Los titulares de esta comunidad, lo son el propietario del local, señalado con el núm. NUM000 de la CALLE000 y los propietarios de los inmuebles que sobre la mencionada superficie se sustentan»; 2.° Se determina como superficie usurpada la de 10,5 m2 al fondo del local NUM000 de la CALLE000 y las aberturas practicadas con posterioridad a 1979 sobre la pared medianera entre los locales núms. NUM001 y NUM000 . 3.° Se condena a los demandados don Abelardo y don Jose Pedro a restablecer la superficie usurpada al estado en que se encontraba antes de realizar las obras, procediendo al rellenado del mismo con material de consistencia y resistencia equivalente al excavado, todo ello en el plazo de 2 meses a partir de la notificación de esta Sentencia..»; III) Apelada dicha resolución, el Tribunal a quo estimó parcialmente el recurso interpuesto por don Abelardo y declara que "se revocan y dejan sin efecto los extremos segundo y quinto del fallo impugnado relativos al muro medianero, y se confirma el resto de la sentencia recurrida, esto es, los números que se han dejado transcritos en el apartado anterior»; IV) En dicha sentencia, la fundamentación jurídica se inicia con el siguiente párrafo: "Se aceptan los de la sentencia recurrida con las matizaciones que se incluyen en la presente».
El recurso consta de tres motivos instaurados todos en el ordinal 5.º del art. 1.692 LEC , razón por la cual su estudio debe realizarse teniendo también en cuenta los presupuestos fácticos de que parte la sentencia impugnada, al haberse prescindido aquí del núm. 4 del citado art. 1.692 de la Ley procesal .
Por lo que al 1.° de los motivos se refiere, se denuncia infracción del art. 1.253 del Código Civil referido a las presunciones y se centra en que la sentencia recurrida declara en su fundamento tercero: "En cuanto a la existencia de un consentimiento a las obras por parte de los propietarios anteriores de las plantas superiores, ninguna prueba se ha aportado al respecto. Tampoco consta la fecha exacta en que se excavó la cueva, pero todo parece indicar que ello tuvo lugar, de forma progresiva, en diferentes etapas, sólo últimamente culminadas».
La razón de ser de esta motivación descansa, en que conforme a la doctrina de esta Sala que cita, la indicada "consideración sobre el determinante requisito del consentimiento no está ajustado a derecho -dicho con todo respeto- al fundarse en la mera falta de aportación de prueba directa siendo así que la ley permite, precisamente para estos supuestos, poder deducir si lo hubo o no a través de la presunción..»
Entrando en el estudio de esta motivo, lo primero a indicar es la gran complejidad que ofrece la situación fáctica objeto de discusión, que se traduce en una serie de dificultades, no ya sólo para lacalificación jurídica de la naturaleza del fenómeno ante esta Sala presentado, sino también para la
determinación de sus efectos.
Así y por lo que a la primera de estas cuestiones se refiere, se inclina esta Sala hacia la tesis apuntada en la sentencia impugnada de que nos encontramos aquí a presencia de una de esas situaciones que tanto la doctrina científica como jurisprudencial califican de "propiedades horizontales de hecho» dada la inexistencia de "título constitutivo» y habida cuenta que: a) Se trata de locales que si bien no tienen salida a un elemento común, si parecen tenerla a la vía pública ( art. 396-1 Código Civil ); b) Que los intervinientes en esta litis no sólo han rechazado tal calificación, sino que incluso parecen haberla promovido.
Sentado cuanto antecede, se hace preciso retornar a lo que constituye el fundamento de la infracción denunciada en el presente motivo, o sea, la del art. 1.253 del Código Civil por su inaplicación, infracción dirigida a defender la tesis del recurrente en orden a la existencia de un consentimiento tácito por parte de los no precisados primeros titulares de los locales actualmente propiedad de los dos actores, respecto de las obras realizadas en las fincas propiedad de los demandados, infracción que no puede ser estimada por cuanto: 1) La existencia de dicho tácito consenso, si bien admitida por la doctrina de esta Sala lo es a título excepcional; 2) Ello conduce a su no aceptación en el presente supuesto, ya que quienes lo alegan pudieron perfectamente acreditar dicho conocimiento de las obras y su tácita aceptación a través de una adecuada prueba, dado que la determinación de quienes pudieran haber sido esos anteriores propietarios consta en las escrituras de venta de los respectivos inmuebles a los actores recurridos; 3) Porque asimismo es de indicar, que constituye doctrina de esta Sala el que no debe acudirse a la prueba de las presunciones cuando existe prueba directa suficiente, cual acontece en este caso, en el que aparece debidamente acreditada, no solamente la excavación sin autorización alguna en dos elementos comunes: El suelo y los muros de la edificación (fundamento quinto, párrafo último de la sentencia impugnada), sino también ". no existir consentimiento de los actores, como se deduce del mismo hecho de la interposición de la demanda ni acreditarse al consentimiento de los anteriores titulares» (fundamento octavo de la sentencia de primera instancia, admitido con los restantes por la aquí impugnada). En consecuencia y por razón de lo hasta ahora expuesto, procede la desestimación de esta motivación.
En lo que al 2.º motivo se refiere, su perecimiento es jurídicamente lógico, por cuanto señalándose en él como infringido el art. 397 del Código Civil , al no tratarse de un supuesto de copropiedad del art. 392 sino de una "propiedad horizontal de hecho», el único precepto a aplicar de este cuerpo legal es el 396, en relación con los 7.3.°, 11 y 16. Primero de la Ley 49/1960 de 20 de julio reguladora de dicha propiedad.
Ello lleva al estudio del 3.º y último motivo, en el cual se denuncia la infracción del art. 392 en relación con el 396 del Código Civil por inaplicación de los mismos.
Su punto de partida se encuentra en la declaración contenida en el fundamento quinto de la sentencia combatida en el cual se "proclama que la zona excavada por el recurrente, en dos e los elementos comunes del edificio en cuestión, "es copropiedad de los demandantes y de mi representado», lo que pretende combatirse con base en que ". sin perjuicio de que las obras de excavación afectaron a dos elementos comunes del edificio, desde el momento en que los propietarios del mismo, en aquellos momentos nada opusieron ni reclamaron, hicieron dejación de sus derechos dominicales en favor del beneficiario de las obras».
Tal argumento no puede ser acogido en primer lugar, porque los demandados uno de los cuales es el actual recurrente, se han cuidado de no intentar la prueba de ese por ellos indicado, consentimiento tácito, dado que según la normativa de la PH interpretada por esta Sala, la desafectación de un elemento común como es el subsuelo, para su conversión en elemento privativo, requiere el consentimiento de todos los miembros integrantes del régimen de dicha especialísima forma de propiedad, consenso que, ha de insistirse, en este caso no existe.
La desestimación de sus tres motivaciones provoca la total del recurso, con las consecuencias que para tales casos se establecen en la regla 4ª-II del art. 1.715 de la Ley Procesal Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Abelardo , contra la sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial dePalma de Mallorca, en fecha 16 de septiembre de 1991 . Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y a su tiempo comuníquese, esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- José Almagro Nosete.-Mariano Martín Granizo Fernández -Rubricados.
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