STS 1624/2003, 27 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2003:7542 |
| Número de Recurso | 1396/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1624/2003 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Fernando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Martín-Borja Rodríguez.
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 127 de 2000, contra Fernando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Primera) que, con fecha quince de Junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Unico.- Sobre las 13,05 horas del día 1 de abril de 2000 Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba a la altura del nº 40 de la c/ San Francisco de Bilbao, procedió a entregar sustancia estupefaciente, en concreto 0,181 gr. de heroína de una pureza del 14,8 %, expresada en diacetilmorfina base, a cambio de 1.200 ptas. que obtuvo de Luis Pablo .
La Heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
En el momento de los hechos el acusado portaba 1.200 ptas. que había obtenido de dicha operación.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fernando como responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.400 ptas, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 2 días, así como al abono de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y de la cantidad de dinero ocupada al acusado en el momento de la detención. Ofíciese al Ministerio de Sanidad y Consumo -Unidad Administrativa de Vizcaya- para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Fernando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Fernando , formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo establecido en los artículos 368 y 377 ambos del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta.
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de Noviembre de 2003.
UNICO.- 1.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya ha declarado probado en su sentencia de 15 de junio de 2001 que el acusado Fernando , sobre las 13 horas del día 1 de abril de 2000, cuando se encontraba en la calle San Francisco de Bilbao, contactó con Luis Pablo , a quién entregó un envoltorio conteniendo 0,181 gramos de heroína con una riqueza del 14,8 %, recibiendo a cambio 1.200 pesetas.
Hechos que la indicada Sección considera constitutivos de un delito contra la Salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368, inciso primero, del Código Penal; por lo que impone a Fernando las penas de tres años y de prisión y multa de dos mil cuatrocientas pesetas, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dos días.
Contra la indicada sentencia ha interpuesto la representación del acusado recurso de casación en el que, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 377 del Código Penal.
Argumenta el recurrente que la cantidad real de heroína vendida -0,026 gramos-, según sentencias de esta Sala que cita, no lesiona la salud pública, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria.
-
- Ciertamente la cuestión que ahora se plantea ha sido muy debatida poniéndose de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre respecto al subtipo agravado de notoria importancia, cuya cuantía se ha objetivado en diferentes acuerdos plenarios, el último el de 19 de octubre de 2001, la cuantía ínfima o insignificante se ha venido resolviendo caso por caso.
Por un lado se argumenta que una gran cantidad de ventas de drogas, a veces suponiendo el inicio en el consumo por parte del comprador, se producen a través de la venta de papelinas de escasa cantidad, lo que hace que esa forma de transmisión alcance un importante relieve social.
Por otro se aduce la gravedad de las penas con que se sanciona la conducta -prisión de tres a nueve años-, y la dificultad de determinar si esa ínfima cuantía de sustancia supone efectivamente una droga tóxica o estupefaciente susceptible de causar daño a la salud.
Ante esta situación hemos de valorar las circunstancias concretas del hecho que se enjuicia, que son las siguientes:
- El acusado Fernando vende en plena calle a una persona, no tratándose por tanto de la entrega por un familiar de la sustancia a un adicto con el propósito humanitario de impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, o de la adquisión de una pequeña cantidad con la intención de compartirla en la intimidad con otras personas, supuestos en los que sí podría resultar atípica la conducta.
- La sustancia entregada es heroína, evidentemente susceptible de causar grave daño a la salud de las personas, cuyas nocivas características hacen que su dosis media de consumo diario sea inferior a la de la cocaína.
- La cantidad de heroína entregada, una papelina conteniendo 0,181 gramos con una riqueza del 14,8%, supone la venta de una dosis psicoactiva de esa sustancia.
Ello permite afirmar que la narración fáctica de la sentencia de instancia describe un acto de tráfico de una droga tóxica que causa grave daño a la salud, conducta recogida en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal; por lo que el recurso interpuesto por la representación del acusado debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Fernando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, con fecha quince de Junio de dos mil uno, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATC 195/2005, 9 de Mayo de 2005
...excepcional. De ahí que en diversas ocasiones se haya aplicado una doctrina similar a la actual (cfr. SSTS 396/2001, 884/2003, 901/2003 y 1624/2003, entre otras), lo que nos lleva a entender que la alegada retroactividad ni siquiera se ha producido. El hecho de que se cite en la Sentencia i......