STS, 8 de Abril de 2008

"Deloitte & Touche, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 414/2002 contra la resolución del Subsecretario de Economía, por delegación del Ministro de Economía, de fecha 7 de junio de 2002, que confirmó en alzada la dictada por el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de febrero anterior que acordó:

"Primero.- Declarar a la sociedad de auditoría de cuentas 'Deloitte & Touche, S.A.' responsable de la comisión de una infracción grave de las tipificadas en la letra c) del apartado 2º del artículo 16 de la Ley de Auditoría de Cuentas, al haber incurrido en un incumplimiento de las normas de auditoría susceptible de causar perjuicios económicos a terceros o a la empresa o entidad auditada, en relación con los trabajos de auditoría de cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2000 de la Sociedad 'Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A.'.

Declarar al socio auditor D. Juan responsable de la comisión de una infracción grave de las tipificadas en la letra c) del apartado 2º del artículo 16 de la Ley de Auditoría de Cuentas, al haber incurrido en un incumplimiento de las normas de auditoría susceptible de causar perjuicios económicos a terceros o a la empresa o entidad auditada, en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2000 de la Sociedad 'Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A.'.

Imponer a la sociedad de auditoría de cuentas 'Deloitte & Touche, S.A.' una sanción de multa por importe del 3% de los honorarios facturados por actividad de auditoría de cuentas en el último ejercicio cerrado con anterioridad a la imposición de esta sanción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Auditoría de Cuentas. La sanción resultante asciende 632.707,18 euros (105.273.617 pesetas).

Imponer al socio auditor D. Juan una sanción de multa por importe de 6.010,12 euros (1.000.000 pesetas), de acuerdo con lo establecido en el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley de Auditoría de Cuentas.

A tenor de lo establecido en el apartado quinto del citado artículo 17, dichas sanciones llevan aparejada -tanto para la sociedad de auditoría como para su socio auditor- la incompatibilidad con respecto a las cuentas anuales de la mencionada entidad correspondientes a los tres primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que estas sanciones adquieran firmeza en vía administrativa".

En su escrito de demanda, de 19 de septiembre de 2002, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que:

"1) Se declare no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, se anule la Resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario de Economía de 7 de junio de 2002 -dictada por delegación del Excmo. Sr. Ministro de Economía-, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por mis mandantes contra la anterior Resolución del Ilmo. Sr. Presidente del ICAC de 5 de febrero de 2002, por la que se sancionó a esta parte por los trabajos de auditoría realizados en relación con las cuentas anuales de Gescartera Dinero correspondientes al ejercicio 2000, dejándose sin efecto la sanción impuesta a mis representados.

2) Subsidiariamente, y para el caso de que la Sala considere que ha habido contravención de las Normas Técnicas de Auditoría y que concurre el elemento culpabilístico exigido por nuestro ordenamiento jurídico sancionador, se califique la infracción como leve y se reduzca el importe de la sanción en los términos establecidos en el artículo 17.2 de la Ley de Auditoría, anulándose la sanción impuesta al socio auditor D. Juan y la incompatibilidad a que se refiere el artículo 17.5 del citado texto legal.

3) Subsidiariamente, y para el caso de que la Sala considere que la contravención de las Normas Técnicas de Auditoría es constitutiva de infracción grave, se reduzca sustancialmente la sanción impuesta en los términos expuestos en el presente escrito".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 14 de marzo de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 18 de marzo de 2003 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Deloitte & Touche, S.A. y de D. Juan contra resolución del Ministerio de Economía de 7 de junio de 2002, que declaramos ajustadas a Derecho en los extremos examinados. Sin imposición de una especial condena en costas".

Con fecha 25 de octubre de 2005 "Deloitte & Touche, S.A." y Don Juan interpusieron ante esta Sala el presente recurso de casación número 5509/2005 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al vulnerarse los principios de motivación y congruencia".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción del artículo 16.2.c) de la Ley de Auditoría, y de las NTA que integran el tipo reconocido en dicho precepto".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción de los artículos 24.2 de la Constitución, 130 y 137 de la Ley 30/1992, y 83.2 del Real Decreto 1393/1990, y de la jurisprudencia que los aplica, así como del artículo 16.2.c) de la Ley de Auditoría, y las NTA".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción del artículo 16 de la Ley de Auditoría, en sus apartados 2.C) y 4.A) (antiguo apartado 3)".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción de los artículos 17 de la Ley de Auditoría de Cuentas y 131.3 de la Ley 30/1992 ".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "con carácter subsidiario del motivo primero, [...] se denuncia la infracción de los artículos 25 de la Constitución y 133 de la Ley 30/1992 por vulneración del principio 'non bis in idem'."

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 24 de enero de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 25 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 22 de abril de 2005, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Deloitte & Touche, S.A." y uno de sus socios auditores, Don Juan, contra las resoluciones del Ministerio de Economía (en alzada) de 7 de junio de 2002 y del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de febrero de 2002 en cuya virtud fueron sancionados por la comisión de una infracción grave tipificada en la letra c) del apartado 2º del artículo 16 de la Ley de Auditoría de Cuentas.

Los pormenores de la parte dispositiva de resolución sancionadora más tarde confirmada por el Ministro de Economía constan en el primer antecedente de hecho de esta sentencia. La sanción fue impuesta en razón de las infracciones detectadas por la Administración al examinar la labor auditora de las cuentas anuales de la sociedad "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A." correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2000, auditoría que "Deloitte & Touche, S.A." y su socio auditor habían realizado.

El recurso de casación del auditor debe ser inadmitido, como en la sentencia de fecha de hoy declaramos al resolver, de modo simultáneo con el presente, el recurso de casación número 8137 de 2004, sobre el que más tarde volveremos.

En efecto, la cuantía de la sanción impuesta al señor Juan es inferior a la mínima exigible para acceder a la casación, circunstancia que concurre también en la valoración económica de la inhabilitación parcial impuesta. Nos remitimos, a estos efectos, a lo dicho en el fundamento jurídico segundo de aquella sentencia, en los siguientes términos:

"La sanción que se le impuso es la de multa de 6.010, 12 euros, más la incompatibilidad con respecto a las cuentas anuales de la entidad auditada en los tres ejercicios iniciados con posterioridad a la firmeza administrativa de la sanción. En cuanto a la multa, como es palmario su cuantía queda por debajo del límite de acceso a la casación. Y respecto a la incompatibilidad mencionada, al limitarse a la imposibilidad de firmar informes de auditoría por tres años exclusivamente respecto de la empresa auditada, su evaluación económica queda también con claridad por debajo del referido límite."

La Sala de instancia afirmó en el segundo fundamento jurídico de su sentencia que las "[...] cuestiones planteadas en la demanda son las mismas que las que articularon las mismas partes recurrentes en el recurso seguido ante este Sala y Sección con el número 687/2002, dirigido contra otra Resolución sancionadora del ICAC por los mismos hechos, si bien en aquella ocasión en relación con los trabajos de auditoria de las cuentas de Gescartera del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 1999. Al ser los mismos los hechos sancionados, con la única diferencia del ejercicio de las cuentas auditadas, e iguales las cuestiones planteadas por los recurrentes, seguimos ahora lo dicho en nuestra anterior sentencia, por razones de unidad de criterio."

El resto de la sentencia ahora impugnada consiste en la transcripción literal de la sentencia que la misma Sala de instancia había dictado el 7 de julio de 2004 al resolver el citado recurso número 687/2002. Sentencia esta última desestimatoria sobre la que, como ya se ha dicho, nos pronunciamos también en el día de hoy al resolver, junto con el presente, el recurso de casación número 8137 de 2004.

El modo de proceder de la Sala de instancia al limitarse a transcribir en la ahora recurrida la sentencia precedente de 7 de julio de 2004, que el propio tribunal afirma corresponde a la labor auditora de las cuentas anuales de 1999, es censurado por los recurrentes en el primero de sus motivos de casación. Deducido al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia en él la infracción de las normas reguladoras de la sentencia porque la Sala no ha dado respuesta a las pretensiones y argumentos concretamente deducidos contra una resolución administrativa distinta, respecto de un ejercicio contable diferente, en la cual, si bien se hacían algunas imputaciones coincidentes, existían otras diferentes. Las demandas de ambos recursos divergían, pues, en parte y la Sala de instancia ha obviado esta circunstancia parificándolas en su tratamiento procesal como si fueran idénticas.

La censura debe ser acogida. En la sentencia correspondiente al ejercicio de 1999 (esto es, aquella cuyo contenido transcribe la que ahora enjuiciamos) se contienen menciones específicas a hechos sancionados que no lo fueron ya en la resolución sancionadora correspondiente al ejercicio de 2000; y, en sentido contrario, la sentencia ahora impugnada deja de dar respuesta a ciertas alegaciones vertidas sobre las infracciones correspondientes al ejercicio del año 2000 que no figuraban en la primera "demanda". Baste reseñar, a estos efectos, a modo de ejemplo alguna de las incongruencias singulares.

1. El expediente sancionador cuya pendencia "silenció" el auditor de 1999 al no hacer salvedad alguna al respecto (y sobre cuya incidencia en la infracción se pronunció la Sala de instancia en la sentencia de 7 de julio de 2004 ) había sido ya resuelto en el año 2000, por lo que en la "segunda" resolución sancionadora no se contienen referencias a este hecho, pese a lo cual la sentencia recurrida se basa en él en cuanto parte integrante de su razonamiento desestimatorio de la pretensión actora (como es obvio, a causa de la transcripción de la "primera" sentencia).

2. Por esta misma razón, la Sala acepta como apoyo de la argumentación los razonamientos de la precedente sobre hechos que sólo se produjeron y se sancionaron en la labor auditora correspondiente a 1999, o sobre la importancia y cuantía de la cartera gestionada, utilizando a tal efecto los datos de 1999 y no los del año 2000.

   Es cierto, en descargo del tribunal de instancia, que gran parte de las argumentaciones y cargos eran comunes a un ejercicio contable y a otro. Pero tal circunstancia no puede validar la mera repetición literal de la sentencia anterior, correspondiente a la labor auditora del ejercicio de 1999, sino la utilización de los criterios de ésta -lo que no es solo legítimo sino aconsejable en función de la unidad de criterio jurisdiccional- pero ajustándolos a los hechos y circunstancias de la sanción impuesta en relación con la auditoria del año 2000. Al no haberlo hecho así, incurre en el quebrantamiento de forma denunciado pues el tribunal no da, en realidad, respuesta congruente a la impugnación específica que se le había sometido, sino a otra anterior ya enjuiciada.

   La estimación del motivo determina que esta Sala deba, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate. Dado que, como ya hemos anticipado, fallamos este recurso de modo simultáneo con el número 8137 de 2004, debemos expresar desde un primer momento que:

1. En la medida en que el tribunal de instancia repite el contenido de su anterior sentencia y ésta ha sido confirmada en el día de hoy por esta Sala, daremos por buena su argumentación en la parte común a los ejercicios de 1999 y 2000.

2. Reproduciremos igualmente los mismos argumentos de nuestra sentencia coetánea en la medida en que con ellos demos respuesta a análogas argumentaciones de la parte recurrente en el presente recurso.

3. En especial, hemos de reiterar como consideraciones previas las expuestas con carácter general en el tercer fundamento jurídico de la sentencia del recurso 8137/2004 (en cuanto a la función desempeñada por las sociedades auditoras y la aplicación de las normas que regulan su actividad) y en el cuarto, respecto de la infracción del artículo 16.2.c) de la Ley de Auditoría y el incumplimiento de las normas técnicas de esta actividad. Sin necesidad de reproducirlas literalmente en esta sentencia (las partes del litigio las conocen, como es obvio), dichas consideraciones, además de contener las pautas generales sobre el tratamiento jurisdiccional de estas cuestiones, ponen el acento en el carácter unitario de la infracción cometida y de la sanción impuesta, que destaca por encima de su concreción en numerosos cargos de carácter más detallado.

En el primer fundamento jurídico-material de la demanda (V en su enumeración, folios 21 a 35) del presente recurso se imputaba a la resolución impugnada la vulneración de "los derechos fundamentales de los sancionados" y su derecho a la presunción de inocencia. Bajo este encabezamiento trataban de demostrar la "falta de objetividad e imparcialidad en la actuación de la Administración", "la inusitada celeridad del ICAC en la tramitación del procedimiento sancionador", el "inadecuado y excesivo contenido del Acuerdo de Incoación del procedimiento sancionador", refiriéndose asimismo a las manifestaciones del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ante la Comisión de Investigación del Congreso de los Diputados.

Afirman igualmente que la Administración no debió tramitar dos procedimientos separados para las auditorías de las cuentas anuales de "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A." correspondientes a los ejercicios 1999 y 2000 y que se les denegaron, en el curso del expediente, diversos elementos de prueba.

Las consideraciones del tribunal de instancia sobre estas cuestiones fueron las siguientes:

"[...] Hechas estas previas consideraciones y entrando en el fondo de la cuestión debatida, los recurrentes consideran que se han vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a la presunción de inocencia, considerando que la Administración actuó arbitrariamente y movida por los acontecimientos.

Sin embargo, como bien señalan, la Resolución impugnada y el Abogado del Estado, el ICAC actuó dentro de las competencias que le otorga el Art. 22.1 de la LAC, al existir razones de interés general para que comprobase el trabajo de auditoría realizado, y más cuando existía una petición razonada de la CNMV. No se aprecia tampoco ninguna indefensión como pretenden los recurrentes: la celeridad en la tramitación de los procedimientos, sin menoscabo de los derechos de las partes, debería ser la regla general, y es lo cierto que en el caso de autos, los recurrentes no han evidenciado ninguna omisión de trámite, generadora de indefensión. La apreciación de que dicha celeridad se debió a razones políticas, no tiene ningún soporte más allá de las hipótesis de los actores.

Respecto a la vulneración de derechos por la tramitación de procedimientos separados para las auditorías correspondientes a los ejercicios 1999 y 2000 los actores alegan la arbitrariedad en que ha incurrido el Instituto al decidir tramitar como procedimientos (primero de control técnico y luego sancionadores) separados los relativos a las auditorías de las cuentas anuales de Gescartera Dinero, S.A. correspondientes a 1999 y 2000, con las gravísimas consecuencias que ello acarreó, de imponerles dos sanciones de elevadísima, cuantía por lo que, en realidad, serían unos mismos hechos.

Ciertamente los ahora recurrentes solicitaron durante la tramitación del expediente su acumulación con el expediente sancionador incoado en relación con la auditoría de las cuentas anuales de la misma entidad correspondientes al ejercicio 2000. Pero como dice la Resolución impugnada la decisión de tramitar acumuladamente diferentes expedientes que corresponden a distintos procedimientos sancionadores, es una potestad discrecional que el artículo 73 de la Ley 30/1992, concede a la Administración para el caso de que ésta considere que la acumulación favorecerá la tramitación de los diferentes procedimientos sancionadores, y es lo cierto que en el caso de autos la decisión de denegar la acumulación solicitada se adoptó por cuanto no se apreció por el ICAC ningún elemento que hiciera más conveniente la tramitación acumulada.

Efectivamente, la tramitación acumulada es una cuestión meramente formal que no afecta al contenido material de la resolución recurrida, sin que ningún derecho de los interesados haya sido vulnerado.

Los actores manifiestan que la acumulación impediría que unos mismos hechos fueran sancionados dos veces, pero lo cierto es que la tramitación acumulada no habría supuesto la imposición de una única sanción: si existen dos infracciones, aunque se tramitara un sólo expediente, la Administración debería imponer sendas sanciones. Esta misma Sala por Auto de 13 de Febrero de 2004 denegó la acumulación de procedimientos solicitada por la recurrente, en relación a las impugnaciones judiciales de las sanciones impuestas.

No tienen, por tanto, razón los actores cuando argumentan una infracción del principio 'non bis in idem', por tratar de imponer dos sanciones por unos mismos hechos, pues nos hallamos en presencia de dos trabajos de auditoría distintos, de cada uno de los cuales resultaban o podían resultar, en su caso, infracciones distintas, susceptibles de sanciones distintas, ya se siguieran uno o dos expedientes [...]

[...] Los recurrentes tratan de deducir prejuicios de la Administración contra ellos, que evidenciarían arbitrariedad y que pondrían de manifiesto que la decisión estaba tomada, de circunstancias tales como el excesivo contenido del Acuerdo de Iniciación del procedimiento sancionador o de la Comparecencia del Presidente del ICAC ante la Comisión de Investigación del Congreso de los Diputados, pero al respecto debe señalarse: a) que del Art. 71 del Reglamento de la LAC se desprende que la Resolución del Presidente del ICAC tomará como base el Informe de Control Técnico, y en su caso las alegaciones presentadas por la Sociedad de Auditoría y los auditores. Es obvio, por tanto, que se garantiza mejor el derecho de defensa, cuanto más se argumenten los motivos que llevan a la iniciación del procedimiento sancionador; b) el Presidente del ICAC no hizo ante el Congreso de los Diputados, ninguna consideración que determinase la solución jurídica que pudiera tomarse, y así se desprende de los términos de su intervención recogidos por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, al recoger que 'no se podía hablar de hechos probados', o el respeto al principio de presunción de inocencia. Por lo demás es evidente que contra la Resolución del Presidente del ICAC cabía recurso de alzada, como efectivamente los recurrentes interpusieron contra el mismo.".

Dado que en este razonamiento no concurre el defecto que ha dado origen a la estimación del recurso de casación (la aplicación indiscriminada del contenido de la sentencia relativa a la auditoría de las cuentas de 1999) y que esta Sala comparte el criterio del tribunal de instancia, la primera alegación de la demanda ha de ser desestimada en este punto.

En efecto,

1. Son meras conjeturas las afirmaciones sobre la predeterminación de la respuesta sancionadora antes incluso de la incoación del procedimiento y sobre la falta de objetividad de la Administración sancionadora en este caso. La reacción de las autoridades administrativas es coherente con la gravedad de los hechos y las circunstancias descritas por la demandante no son sino expresión del interés de aquéllas en depurar las conductas, a cuyo fin precisamente se incoa el procedimiento. Que ello se hiciera con "celeridad" no es sino elogiable y lo cierto es que en el referido procedimiento se han observado las garantías de defensa obligadas, sin que el mayor o menor contenido del acuerdo de incoación constituya defecto alguno.

   Tampoco es relevante el hecho de que la recurrente haya conocido o no el contenido de la intervención del Presidente del Instituto de Auditoría de Cuentas ante la comisión parlamentaria de investigación del asunto Gescartera: lo decisivo es que los elementos incriminatorios a partir de los cuales se ha impuesto la sanción son únicamente los que constan en el expediente, sobre los cuales ha podido -y lo ha hecho con profusión- exponer lo que considerara pertinente en su defensa.

2. En lo que se refiere a la acumulación de los dos expedientes sancionadores, correspondientes a los años 1999 y 2000, y a la supuesta vulneración del principio non bis in idem, las alegaciones han de ser asimismo rechazadas. Por un lado, no deja de ser paradójico que la recurrente censure al tribunal de instancia haber tratado las dos resoluciones sancionadoras del mismo modo y haber olvidado sus diferencias y, por otro lado, insista en que los expedientes debieron haber sido acumulados a causa de su identidad esencial.

   En cualquier caso, como bien dirá el tribunal de instancia, el que se accediera o no a la acumulación no es sino un dato formal que en nada prejuzga o afecta al contenido material de cada una de las respuestas sancionadoras. Y por lo que se refiere a la prohibición de duplicidad por unos mismos hechos, en la sentencia coetánea sobre el recurso de casación 8137/2004 decimos lo siguiente, tras reproducir el contenido de la parte correlativa de la de instancia:

   "[...] Es evidente que, tal como indica la Sentencia de instancia, lo que se sanciona en ambos casos es la incorrecta realización de sendos informes de auditoria independientes y diferentes cada uno de ellos. Se trata, por tanto, de dos conductas distintas que, con independencia de que hubieran podido acumularse o no, suponen infracciones distintas y autónomas, por lo que no se ha vulnerado el principio invocado. A ello no obsta el que las normas técnicas incumplidas puedan haber sido las mismas, puesto que se trata de incumplimientos relativos a informes distintos sobre cuentas anuales de diferentes años. El que tales incumplimientos respondan a una identidad de criterios tampoco reconduce tales infracciones a una sola, puesto que no se le sanciona, frente a lo que la actora pretende sostener, por un determinado criterio interpretativo de la norma técnica 2.5.1, sino por el incumplimiento de esa y de otras normas técnicas en dos distintas actuaciones profesionales".

En el segundo fundamento jurídico-material de la demanda (VI en su enumeración, folios 35 a 43) afirman los recurrentes que se produce la vulneración de los principios de legalidad y culpabilidad porque determinadas Normas Técnicas de Auditoría no establecen mandatos claros sino que son "abiertas e indefinidas". En concreto, así ocurriría con el artículo 83.2 del Real Decreto 1393/1990, sobre cuya interpretación divergen la Administración y los recurrentes quienes excluyen su culpabilidad por cuanto, a su juicio, han hecho uso de una interpretación al menos "razonable" de dicho precepto.

En íntima relación con lo anterior se encuentra el fundamento jurídico-material siguiente (VII de su enumeración, folios 43 a 69) centrado en la aplicación e interpretación del referido artículo 83.2 del Real Decreto 1393/1990, cuya infracción consideran los recurrentes como "el reproche principal" que se les ha dirigido al imputarles el incumplimiento de la Norma Técnica de Auditoría 2.5.1, esto es, la falta de realización del trabajo de auditoría necesario en relación con las carteras gestionadas.

Sostienen a estos efectos que los auditores no deben realizar comprobaciones sobre los patrimonios administrados, ni individualmente ni en su conjunto, y que su informe respecto de las sociedades gestoras de carteras "no tiene por finalidad asegurar frente a terceros, y especialmente frente a sus clientes, la verdadera y real situación de los patrimonios administrados, sino manifestar una opinión de una forma clara y precisa sobre si las cuentas anuales examinadas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa auditada".

Añaden, por lo demás, que realizaron determinadas "pruebas sobre los patrimonios administrados" que tenían carácter complementario de las pruebas de ingresos, y que consideraron "adecuadas para la finalidad a que estaban orientadas". En todo caso, repiten, su trabajo de auditoría "se realizó con base en una interpretación correcta del artículo 83.2 ", por lo que no existió infracción alguna; y de modo subsidiario, consideran nula la sanción "por vulneración del principio culpabilístico".

El Tribunal de instancia rechazó estas alegaciones en los mismos términos que hemos reproducido en la sentencia resolutoria del recurso de casación 8137/2004, aunque incurrió en el error de transcribir los datos de 1999 como si fuesen automáticamente aplicables al ejercicio de 2000. El resto de sus consideraciones, sin embargo, son acertadas y corroboramos su adecuación a derecho en la referida sentencia del mismo día de hoy.

En efecto, la demanda parte de un doble presupuesto inicial que no podemos acoger. Sobre el carácter "abierto" de las normas técnicas ya nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones, tal como recuerda la sentencia coetánea en la que resolvemos el recurso de casación 8137/2004. Y en cuanto a la interpretación que hacen los demandantes del referido artículo 83.2 del Real Decreto 1393/1990, resulta del todo inviable, según también afirmamos en la citada sentencia en los siguientes términos:

"[...] Tiene razón la Sentencia recurrida en la interpretación que hace de la norma en discusión y en admitir que concurría el elemento subjetivo de la culpabilidad. En efecto, es claro que la labor de los auditores es la comprobación de las cuentas anuales de la sociedad auditada, de tal forma que se verifique la fiabilidad de las mismas y su correspondencia con la realidad de dicha sociedad, y no la de los patrimonios administrados. Pero es igualmente evidente que dicha verificación sería escasamente útil si la auditora no comprobase la verosimilitud y la razonabilidad de los datos incorporados en dichas cuentas anuales, aunque tales datos provengan de los patrimonios administrados. Tal sucede con los supuestos en los que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ha apreciado que la entidad auditora no ha efectuado una comprobación suficiente de los datos incorporados a las cuentas. En efecto, de considerar en el supuesto de autos que determinados datos relativos a la circularización de depositarios en efectivo (por ejemplo, los efectivos depositados en entidades de crédito o la falta de desglose por clientes de tales depósitos), u otros relativos a la circularización de clientes o de entidades depositarias de valores como los que especifica la Sentencia recurrida, no debían comprobarse por corresponder a los patrimonios administrados, el control ejercido por la auditora hubiese sido de un formalismo tan extremado que resultaría completamente ineficaz para el cumplimiento de su finalidad, que consiste en la elaboración de un informe de auditoría que permita tanto a los accionistas o socios de la propia sociedad auditada como al mercado formar una opinión fundada sobre la realidad económica de la misma. A esto debe añadirse que la apreciación si una determinada proporción en una comprobación de cualesquiera datos es suficiente o no para verificar la correspondencia de tales datos con la realidad es una apreciación de hechos que corresponde a la Sala de instancia y no a ésta de casación.

En definitiva, basta para rechazar la interpretación de la parte actora la constatación de que lo que está en discusión es la razonabilidad o la comprobación de datos incorporados a las propias cuentas anuales, aunque provengan de o pertenezcan a patrimonios administrados, y exclusivamente al objeto de verificar que las cuentas de la propia sociedad auditada responden a la imagen fiel de la situación económica, patrimonial y financiera de ésta, no para comprobar la situación de tales patrimonios. La naturalidad y lógica de esta interpretación, constatada en los supuestos concretos de infracción de normas técnicas de auditoría que ya se han examinado, excluye que la sociedad actora pueda escudarse en una duda razonable sobre la interpretación del referido artículo 16.2.c) de la Ley de Auditoria para sostener que su comportamiento no podía considerarse culpable. Debe afirmarse, por el contrario, que con su insuficiente labor auditora los recurrentes han incurrido en la infracción dolosa o negligente de dicho precepto, como se ha puesto de manifiesto con la evolución posterior de la sociedad auditada, que derivó en gravísimas pérdidas patrimoniales que dieron pie, incluso, a una causa penal contra los administradores."

Estas consideraciones son suficientes para rechazar el contenido de la alegación sexta de la demanda. Y también para llegar a la misma conclusión respecto de las alegaciones del fundamento jurídico séptimo de aquel escrito procesal. La mayor parte de ellas se dedican a reiterar la interpretación del precepto reglamentario en el sentido de que excluye "toda" actuación sobre los patrimonios administrados por la sociedad auditada, lo que ya hemos desestimado en los términos que han quedado expresados.

Sólo en los apartados finales (folios 60 a 65 de la demanda) admiten haber efectuado un "cierto trabajo de auditoría" limitado, para precisar las "cifras globales" de los patrimonios administrados" y de este modo concluir si eran "razonables" las cifras de ingresos de la sociedad auditada. Se refieren, en este sentido, a determinadas actuaciones de "circularización" de clientes y de depositarios de títulos. Sin perjuicio de que sobre ello volveremos más adelante, es precisamente la insuficiencia de estas actuaciones (sin duda derivada de la inapropiada inteligencia de sus obligaciones dimanantes del artículo 83.2 tan citado) lo que genera el reproche sancionador, pues la entidad auditoria no llevó a cabo todas las que resultaban adecuadas para la finalidad a que debieron estar orientadas, esto es, verificar debidamente si las cifras contables de la sociedad auditada daban una imagen fiel de su situación patrimonial, en el modo que ya hemos expuesto.

Por último, la invocación de falta de culpabilidad debe ser igualmente desestimada por las consideraciones, antes transcritas, de nuestra sentencia resolutoria del recurso 8137/2004.

En el cuarto fundamento jurídico-material de la demanda (VIII en su enumeración, folios 69 a 76) afirman los recurrentes que la resolución impugnada es nula "por cuanto sanciona a esta parte por un inexistente incumplimiento de las normas técnicas de auditoría en relación con el control interno".

En la resolución sancionadora se afirmó a este respecto a lo siguiente:

"[...] El primer cargo del Acuerdo de incoación se refiere a la insuficiencia del estudio y evaluación del sistema de control interno con el fin de valorar los riesgos de auditoría existentes y su influencia en la determinación de la cifra de importancia relativa y en el alcance de las pruebas sustantivas a realizar.

Tal y como se indicaba en la Propuesta de Resolución, los papeles de trabajo contienen un documento denominado 'Riesgo de Auditoría y Ambiente de Control'. Este documento tiene un apartado denominado 'Riesgos identificados y respuestas' en el que se describe un riesgo de auditoria significativo y general para el trabajo de auditoria y para las cuentas tomadas en su conjunto, y se detallan las respuestas a dicho riesgo de auditoría:

'Descripción del Riesgo: El departamento de administración está formado por 3 personas, por lo que la supervisión y seguimiento puede no ser el adecuado.'

'Respuesta: Aumentar el escepticismo profesional de todo el personal de auditoría' y 'Restringir la confianza en el control interno, por el hecho de que la estructura del departamento de administración y del departamento de contabilidad de la Cía. es reducido, lo cual nos lleva a no realizar una estrategia de confianza en los controles, debido a que existe concentración de funciones en pocos empleados y directivos, por lo cual hemos decidido soportar nuestro trabajo a través de pruebas sustantivas, globales y enfocadas.'

Finalmente, a pesar de que se decide no confiar en el sistema de control interno de la entidad auditada por existir un riesgo de auditoría significativo y general, se concluye sobre la existencia de un riesgo de auditoria 'Normal' y se decide realizar pruebas sustantivas a un nivel intermedio.

El apartado 2.4.1. de las Normas Técnicas de Auditoría viene a establecer la obligación de efectuar un estudio y evaluación adecuados del sistema de control interno con el fin de determinar el alcance, naturaleza y momento de realización de las pruebas de auditoría. Según el apartado 2.4.10, el estudio y evaluación del control interno incluye dos fases: la revisión preliminar del sistema y la realización de pruebas de cumplimiento. La primera fase (revisión del sistema) 'constituye un requisito mínimo de trabajo que sirve de base a la planificación de la auditoría'. Por el contrario, conforme se indica en el apartado 2.4.14, en relación con las pruebas de cumplimiento, 'el auditor podrá omitir parte o toda la comprobación de los sistemas' de control interno cuando este trabajo no sea efectivo en términos de coste-eficacia siempre que las pruebas alternativas, de naturaleza sustantiva, le permitan satisfacerse razonablemente de las afirmaciones de la dirección sobre las cuentas (párrafo 2.5.22) que se vean afectadas por esta decisión. Finalmente, el apartado 2.4.26 de las Normas Técnicas de Auditoría establece que 'la amplitud de las pruebas sustantivas a realizar sobre los distintos componentes de las cuentas anuales así como su naturaleza y el momento de su aplicación será tanto menor cuanto mayor sea la confianza obtenida de las pruebas de cumplimiento del control interno'.

Del análisis de los papeles de trabajo aportados se deduce que los auditores decidieron no confiar en los sistemas de control interno de la entidad auditada (y no realizar pruebas de cumplimiento) después de haber realizado alguna revisión preliminar de tal sistema. No obstante, la revisión preliminar realizada no incluyó la consideración de determinadas circunstancias muy relevantes, que habrían modificado la estimación del riesgo de auditoria y, por tanto, el alcance de las pruebas de auditoría a realizar. Tales circunstancias son el contenido de la Resolución sancionadora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el funcionamiento de la red de oficinas de Gescartera Dinero.

En los papeles de trabajo se incluye la Resolución de la CNMV de 13 de julio de 2000 por la que se sanciona a la entidad auditada, a su Consejero Delegado y a su Director General por determinadas infracciones graves. En concreto, se consideran cometidas las siguientes infracciones graves:

* Artículo 100.b).- Falta de remisión en plazo a la CNMV de la información y documentación por ella requerida en el ejercicio de sus funciones.

* Artículo 100.c).- Incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones, formulación de cuentas y modo de llevanza de los libros y registros oficiales ('violación de los criterios y principios contables que deben observar las sociedades gestoras de carteras en la contabilización de operaciones, formulación de cuentas y sobre el modo en que deben llevarse los libros y registros oficiales').

Los auditores alegan que 'la Resolución de la CNMV respalda las conclusiones extraídas de nuestro trabajo de auditoria'. Fundamentan esta consideración en el hecho de que la Resolución sancionadora redujo las imputaciones a Gescartera Dinero desde tres infracciones muy graves hasta dos infracciones graves, en razón de determinadas consideraciones incluidas en la Resolución de la CNMV que los auditores subrayan:

* 'Gescartera ha realizado esfuerzos notables para eliminar ciertas debilidades en sus procedimientos administrativos detectadas en la visita anterior.'

* 'el adecuado cuadre entre el patrimonio recibido en gestión de clientes reportado en sus registros contables y los extractos de terceros justificativos del depósito de ese patrimonio. tanto en valores como en liquidez...'

* 'la entidad ha demostrado contar con los registros y libros contables legalmente exigidos y que los lleva de forma que no incorporan vicios esenciales que impidan conocer su situación financiera y patrimonial íntegra'.

* 'ha podido concluir sobre su situación íntegra. Especialmente, sobre la situación y destino del patrimonio recibido en gestión de clientes'.

A estas consideraciones debe darse respuesta señalando, en primer lugar, que la situación a que hace referencia la Resolución sancionadora de la CNMV es la que correspondía al 31 de marzo de 2000, mientras que los estados financieros auditados son los correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2000.

En segundo lugar, debe señalarse que el detallado análisis de tal Resolución sancionadora pone de manifiesto la existencia de determinados hechos probados que deberían haber conducido a los auditores a realizar el trabajo necesario para verificar la existencia de algún riesgo de auditoría específico en relación con las carteras de inversión gestionadas, así como a modificar su consideración de que el riesgo de auditoría era normal, y a modificar el alcance de las pruebas sustantivas a realizar. En concreto, las circunstancias que se deducen de tal lectura son las siguientes:

* Durante la inspección de la CNMV, la sociedad auditada ofrece explicaciones sucesivas y contradictorias respecto a la situación del efectivo de clientes, todas ellas sin justificar documentalmente. En concreto, respecto a un efectivo de 6.369 millones de pesetas a 30 de noviembre de 1998, sólo pudo justificar la existencia de 1.263 millones, los cuales no estaban en cuentas a nombres de los clientes, sino en una cuenta a nombre de Gescartera Dinero.

* Un cliente con un saldo de 30 millones solicitó cancelar su relación con la sociedad gestora de carteras y se le entregó un talón por importe de 1.105 millones de pesetas. Según consta en la Resolución sancionadora, para realizar tal devolución se entregaron fondos percibidos de otro cliente.

* Determinada entidad de crédito no reconoció la validez de la documentación entregada por la entidad auditada a la CNMV para justificar la existencia de los fondos de sus clientes.

* Dudas sobre la veracidad de los registros contables de Gescartera Dinero y sobre la veracidad de las informaciones remitidas por la entidad auditada a la CNMV.

La Resolución sancionadora resume los hechos anteriores de la siguiente forma: 'entrega de documentación inexacta, retraso en aportación de información y documentación solicitada, aportación de información parcial o incompleta ante requerimientos recibidos, aportación de documentación que no se correspondía con lo solicitado, manifestaciones sucesivas y diferentes nunca soportadas o demostradas y que, en ocasiones, resultaron no veraces, y negación en la entrega de determinada documentación.'

Todo lo anterior pone de manifiesto la existencia de importantes riesgos de auditoría en relación con el desarrollo de la actividad de gestión discrecional de carteras de valores llevada a cabo por la entidad auditada, los cuales no fueron tenidos en cuenta por los auditores en la planificación de su trabajo de auditoría.

Por otro lado, en relación con la red de oficinas que la entidad auditada mantenía en territorio español, los auditores alegan que 'era meramente comercial y no tenía responsabilidades operativas', así como que 'la Propuesta de Resolución no concreta por qué razón era necesario el análisis de la operativa de las oficinas comerciales para detectar riesgos en la operativa de estas oficinas'.

La finalidad de la revisión de la operativa realizada a través de tales oficinas consistiría en conocer los procedimientos establecidos por la entidad auditada, con el fin de determinar la posible existencia de riesgos específicos en relación con tal operativa. Sin embargo, de los papeles de trabajo se deduce que los auditores no analizaron tal operativa.

De todo lo anterior resulta que los auditores no realizaron el trabajo de auditoría necesario para valorar de forma adecuada los riesgos de auditoría existentes y su influencia en la determinación de la importancia relativa de auditoría y del alcance de las pruebas sustantivas a realizar. Estas circunstancias suponen el incumplimiento de lo establecido en los apartados 2.4.1, 2.4.10 y 2.4.19 a 2.4.21 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 19 de enero de 1991."

Las alegaciones que se vierten en el fundamento jurídico octavo de la demanda no logran desvirtuar el reproche sancionador por este título. La lectura entera, no sesgada, de la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores antes dicha pone de relieve, más allá de cualquier duda razonable, que los sistemas de control internos de la sociedad auditada eran, al menos, deficientes y que, pese a alguna subsanación parcial, tal situación persistió durante el ejercicio de 2000. El denominado "riesgo de auditoría" no podía, pues, calificarse como "normal", según hicieron los recurrentes, quienes mal pueden sostener en su demanda que del análisis de los hechos reflejados en la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores "relacionados con los sistemas de control interno de Gescartera Dinero" no "cabía ni podía deducirse la existencia de riesgo alguno de auditoría" y que los registros contables de dicha sociedad eran "fiables".

La misma insuficiencia del estudio o evaluación de los sistemas de control interno se aprecia en la omisión de toda actuación respecto de la red de oficinas de "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A.". Aun cuando la infracción de la norma técnica objeto de esta alegación se consuma con la ya descrita (y, por lo tanto, sería irrelevante que también lo fuese o dejase de ser por la omisión respecto de la red de oficinas), es lo cierto que para la valoración de los riesgos de auditoría existentes no era inútil, antes al contrario, la revisión del modo de operar de la red en sus relaciones con la gestora. Al prescindir de este factor de análisis se propiciaba la deficiente estimación que la auditora hizo respecto de los sistemas de control interno de la auditada.

En el quinto fundamento jurídico-material de la demanda (IX en su enumeración, folios 77 a 85) la nulidad de la resolución sancionadora se argumenta sobre la base de que los recurrentes no incumplieron las normas técnicas de auditoría relativas a "la verificación de la operativa de Gescartera Dinero".

Consideran los recurrentes que en su labor de auditoría obtuvieron "evidencia adecuada y suficiente" tanto de que no existían pasivos contingentes en relación con la adecuación de los contratos firmados por los clientes al modelo tipo como de que no existían dichos pasivos contingentes relacionados con el cumplimiento de los contratos firmados por los clientes. Y añaden que no corresponde a los auditores "la revisión de la conformidad de la actuación de la Sociedad con la normativa aplicable a la administración de los patrimonios". Según a continuación examinaremos, sus alegaciones son similares a las que ya opusieron en la vía administrativa.

En la resolución sancionadora se afirmó a este respecto a lo siguiente:

"[...] El cargo segundo del Acuerdo de incoación se refiere a la falta de realización del trabajo de auditoría necesario para verificar que la operativa de la entidad auditada en la gestión de carteras de inversión se adecuaba a la normativa aplicable y a los mandatos concretos de los clientes.

Las alegaciones de los auditores se centran en tres aspectos. En primer lugar, alegan que obtuvieron 'evidencia adecuada y suficiente de la inexistencia de pasivos contingentes en relación con los contratos firmados con los clientes... En concreto se comprobó que la sociedad había inscrito el contrato tipo en la CNMV y que este organismo no había impuesto sanción alguna a la entidad auditada por incumplimiento de las correspondientes normas de conducta.' Evidentemente, ninguna de estas pruebas de auditoría permite verificar si la operativa de la entidad auditada en la gestión de carteras de inversión se adecuaba a la normativa aplicable y a los mandatos concretos de los clientes. En particular, los auditores no revisaron ni uno solo de los contratos firmados entre la entidad auditada y sus clientes con el fin de verificar, entre otros extremos, si se adecuaban al contrato tipo inscrito en la CNMV, ni para verificar si las operaciones realizadas a nombre de sus clientes estaban amparadas en el correspondiente contrato.

Por otro lado, la ausencia de sanción de la CNMV -con motivo de determinados hechos acaecidos en el pasado- no puede ser considerada por sí misma como evidencia de auditoría suficiente y adecuada para concluir sobre la inexistencia actual de posibles incumplimientos del código general de conducta o de cualquiera de las restantes normas de actuación en la gestión de carteras de inversión en relación con los contratos y operaciones actuales.

En segundo lugar, los auditores alegan que 'para obtener evidencia en relación con las operaciones de inversión no era necesario conocer cuáles eran las condiciones pactadas', y añaden que 'el dato relevante a efectos de comprobar los pasivos contingentes relacionados con el cumplimiento de los contratos firmados entre Gescartera Dinero y sus clientes (...) no es..., sino...; esto es, si las operaciones de inversión se realizaron o no conforme a los mandatos de los clientes. A estos efectos, la revisión de los contratos suscritos con los clientes era absolutamente innecesaria...'.

Más adelante señalan que 'esta parte no estaba facultada para revisar la operativa concreta realizada por Gescartera Dinero. La única forma de obtener evidencia de que esas operaciones se habían realizado en las condiciones pactadas era circularizar a los clientes y a los abogados de la entidad auditada, para que confirmaran que no había reclamación alguna al respecto, por lo que los mandatos de los primeros habrían sido cumplidos. Para ello es irrelevante que esta parte conociera cuáles eran las condiciones pactadas entre Gescartera Dinero y sus clientes.'

En relación con la prueba de circularización a clientes, los auditores hacen referencia a la Resolución de este Instituto de fecha 17 de marzo de 2000 mediante la que se sancionaba a determinada sociedad de auditoría y un socio auditor por los trabajos de auditoría de una agencia de valores. Efectivamente, tal y como transcriben los interesados, en dicha Resolución se indicaba que 'la circularización es una prueba de auditoría considerada esencial, practicada habitualmente por los auditores de cuentas para la obtención de evidencia sobre transacciones y saldos con terceros...'. Sin embargo, ello no significa que tal prueba de circularización a los clientes con carteras gestionadas sea suficiente por sí misma para obtener evidencia en relación con la adecuación de la actividad realizada por la entidad auditada a los contratos firmados por los clientes, máxime si se tiene en cuenta que los auditores decidieron no confiar en los sistemas de control interno de la entidad auditada.

Adicionalmente, en la Resolución sancionadora de fecha 17 de marzo de 2000 a que se refieren los auditores se manifiesta que 'es especialmente importante verificar que no se haya efectuado ninguna operación por cuenta propia y que las operaciones efectuadas por cuenta del cliente se encuadren debidamente en el contrato de gestión de cartera, no vulneren los límites del mandato conferido y...'.

En concreto, para el caso de los clientes de Gescartera Dinero, tal y como se indicaba en el Acuerdo de incoación y en la Propuesta de Resolución, debe tenerse en cuenta que los clientes, al firmar sus contratos de gestión de cartera, aceptaban una cláusula según la cual la información relativa a las carteras gestionadas era remitida directamente por las entidades depositarias a Gescartera Dinero, siendo la sociedad gestora de carteras la encargada de remitir dicha información al cliente. Tampoco consta que los auditores revisaran el procedimiento de transmisión de esta información a los clientes (en concreto, no consta la revisión de la concordancia entre la información recibida por Gescartera Dinero sobre el efectivo depositado a nombre de sus clientes y la información que aquélla remitía a éstos), por lo que la prueba de circularización así realizada no permite obtener evidencia suficiente sobre la adecuación de las operaciones de gestión de carteras de inversión a los mandatos concretos de los clientes.

Respecto a la prueba consistente en la circularización de abogados, debe recordarse nuevamente que la información recibida por los clientes procedía directamente de la entidad auditada. Por esta razón la ausencia de reclamaciones de los clientes contra la entidad auditada no puede considerase evidencia de auditoría suficiente para concluir sobre el cumplimiento por Gescartera Dinero de los términos contractuales pactados con sus clientes.

Así, los auditores deberían haber verificado la adecuación de la actividad desarrollada por la entidad auditada a los contratos en virtud de los cuales operaba. Debe recordarse que la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 establece determinados extremos que obligatoriamente deben incluirse en los contratos de gestión de carteras, como: los criterios generales de inversión, la relación concreta y detallada de las diferentes categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los que recaerá la gestión, los tipos de operaciones que se podrán realizar (distinguiendo, al menos, las de valores de renta variable, valores de renta fija, otros instrumentos financieros de contado, instrumentos derivados, productos estructurados y financiados), debiendo constar la autorización del cliente en forma separada sobre cada uno de dichos valores, instrumentos o tipo de operación. También se exige la identificación concreta de las cuentas de valores y de efectivo afectas a la gestión.

La realización de operaciones que se separaran de los criterios de inversión pactados con el cliente, bien mediante la realización de operaciones distintas o con instrumentos o valores diferentes a los señalados en la autorización del cliente, bien mediante la utilización de cuentas de valores y efectivo distintas a las expresamente autorizadas por el cliente, podría conllevar, además de la posible sanción de la CNMV, la exigencia de responsabilidades que podrían afectar al pasivo del balance y a la cuenta de pérdidas y ganancias de las cuentas anuales auditadas.

En tercer y último lugar, los auditores alegan que 'el control del cumplimiento general de la normativa aplicable no corresponde a los auditores, sino a los organismos públicos competentes (CNMV)'. A este respecto debe señalarse que las competencias de la CNMV y las funciones del auditor son distintas e independientes la una de la otra. Considerando la actividad desarrollada por la entidad auditada (gestión discrecional de carteras de inversión), los auditores deberían haber realizado el trabajo de auditoría necesario para verificar que las operaciones de gestión de carteras de valores realizadas se ajustaban a la normativa aplicable y a los términos concretos de los contratos firmados con los clientes (así como que las comisiones cobradas por la entidad auditada se ajustaban a las tarifas recogidas en los contratos firmados con los clientes). Sin embargo, no consta que los auditores revisaran la existencia y contenido de uno solo de tales contratos, ni que revisaran una sola operación de compra o venta de valores, ni una sola liquidación de comisiones; todo ello a pesar de la decisión de no confiar en los sistemas de control interno de la entidad auditada, los cuales no fueron objeto de revisión en lo relativo a la actividad de gestión de carteras de inversión, ni en lo relativo a la transmisión de información a los clientes sobre las carteras gestionadas.

Las circunstancias anteriores suponen el incumplimiento de lo establecido en el apartado 2.5.1 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de fecha 19 de enero de 1991."

Tampoco estas consideraciones son desvirtuadas por los demandantes. Su tesis al respecto consiste, sintéticamente, en defender que no les correspondía verificar si la sociedad auditada cumplía la normativa aplicable a la gestión de patrimonios, porque esa función compete a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Tal afirmación, sin embargo, no puede ser compartida pues, como bien razona la Administración, forma parte de la labor auditora verificar (con las técnicas que resulten eficaces) que las operaciones de gestión de carteras de valores encomendadas a la sociedad intermediaria en virtud de los contratos firmados con los clientes cumplen los requisitos legales y se ajustan realmente a los términos de éstos. Si los auditores no comprueban ni la existencia ni el contenido de tales contratos ni de las operaciones de compra o venta de valores, incumplen la norma técnica que les exige obtener una base de juicio razonable sobre los datos contenidos en las cuentas anuales de la gestora de patrimonios.

En realidad los propios demandantes, con sus hechos, reconocen que tenían aquella obligación y afirman que la cumplieron mediante las medidas de "circularización" por ellos adoptadas. Ocurre, sin embargo, que tales medidas fueron insuficientes, tal como apreció la Administración al analizarlas. Hemos sostenido en la sentencia resolutoria del recurso 8137/2004, a este respecto lo siguiente:

"[...] Esta Sala comparte el juicio de la de instancia en cuanto a que la actora no ha desvirtuado la deficiencia en la labor comprobadora de la entidad auditora en relación con la mencionada operativa de Gescartera. Ciertamente y pese a la opinión de la recurrente, la circularización de clientes -que en sí misma era insuficiente para verificar la operativa de la entidad auditada- presentaba serias deficiencias en cuanto a la fiabilidad de su resultado (falta de respuesta de algunos clientes, falta de verificación del procedimiento de obtención de datos, realizado a través de la propia entidad auditada). En cuanto a la revisión de los contratos, resultaba necesaria para comprobar si se correspondían con los tipos aprobados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y si la práctica se ajustaba a los mismos; cuestiones que no se pueden calificar como comprobación de los patrimonios administrados, sino precisa y cabalmente, de las relaciones entre Gescartera y sus clientes que se reflejan en las cuentas auditadas. Deficiencias suficientes como para sustentar este cargo sin necesidad de detallar las imputaciones de la resolución sancionadora."

En el sexto fundamento jurídico-material de la demanda (X en su enumeración, folios 85 a 88) se propugna la nulidad de la resolución impugnada "por cuanto sanciona a esta parte por un inexistente incumplimiento de las normas técnicas de auditoría en relación con los ingresos por comisiones de administración".

En la resolución sancionadora se afirmó a este respecto a lo siguiente:

"[...] El cargo tercero del Acuerdo de incoación se refiere a la falta de obtención de evidencia suficiente y adecuada en relación con los ingresos por comisiones de administración.

Según se desprende de los papeles de trabajo, los ingresos contabilizados por la entidad auditada en el ejercicio 2000 ascendían a 1.223 miles de euros, de los cuales 313 miles de euros corresponden a 'comisiones de gestión de carteras'. Dentro de este epígrafe se incluían dos tipos de ingresos: las comisiones de administración (giradas sobre la totalidad del patrimonio gestionado, formado por efectivo y valores) por importe de 220 miles de euros; y las comisiones por beneficios (comisiones de gestión en sentido estricto, giradas en función de la rentabilidad de cada cartera gestionada) por importe de 93 miles de euros.

En relación con las comisiones de administración (18% de los ingresos del ejercicio), el trabajo de auditoría realizado por los auditores se recoge en el papel de trabajo numerado 381 (referencia 8141), y ha consistido en comprobar el cobro del saldo pendiente a 31 de diciembre de 2000 (este cobro sería ordenado por Gescartera Dinero contra las cuentas de efectivo de sus clientes) y en comprobar que el importe global de las comisiones por administración no superaba la cantidad resultante de aplicar al patrimonio medio gestionado (según el Estado G04 elaborado por la entidad auditada y remitido a la CNMV) el porcentaje de comisión de administración máximo comunicado por la entidad auditada a la CNMV (2% según el mismo Estado G04). De este modo, la única información utilizada por los auditores para verificar la razonabilidad de esta partida de ingresos ha sido elaborada y suministrada por la entidad auditada, a pesar de la decisión de no confiar en los sistemas de control interno y no utilizar información generada por el ordenador de la entidad auditada.

En concreto, en los papeles de trabajo no consta la revisión, para ninguno de los 1.185 clientes, de ninguna liquidación trimestral girada a éstos, ni del importe del patrimonio gestionado en algún trimestre, ni del porcentaje de comisión de administración aplicable, con el fin de verificar si las liquidaciones giradas (y por tanto, los ingresos por administración contabilizados) se correspondían con el resultado de multiplicar las tarifas contratadas con cada cliente en particular por el patrimonio gestionado en cada trimestre.

Estas circunstancias suponen el incumplimiento de lo establecido en los apartados 2.5.1 y 2.5.24 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 19 de enero de 1991."

La discrepancia de los actores con esta imputación es, primordialmente, de hecho. Sostienen en síntesis (folio 24 del escrito de conclusiones) que realizaron "pruebas analíticas de carácter sustantivo" consistentes en multiplicar el saldo medio del patrimonio administrado por el porcentaje medio de comisión que la entidad aplicaba.

Tal afirmación, sin embargo, no desvirtúa la sustancia del cargo que se les hizo: las cifras sobre las cuales se hizo aquella "prueba analítica" procedían de la propia entidad auditada y la única información utilizada por los auditores no podía reputarse suficiente dado que no era posible fiarse de los sistemas de control interno de "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A." ni de la información facilitada por ésta. Para comprobar la razonabilidad de los ingresos por comisiones (cuyo porcentaje del total era notable) debía haberse procedido a la revisión real y efectiva al menos de algunas de las comisiones cobradas y, tal como se afirma en la resolución, lo cierto es que "en los papeles de trabajo no consta la revisión, para ninguno de los 1.185 clientes, de ninguna liquidación trimestral girada a éstos, ni del importe del patrimonio gestionado en algún trimestre, ni del porcentaje de comisión de administración aplicable". Sin esta comprobación difícilmente podían verificar si las liquidaciones giradas correspondían a cifras reales y no meramente teóricas.

En el séptimo fundamento jurídico-material de la demanda (XI en su enumeración, folios 88 a 90) se solicita idéntica declaración de nulidad de la resolución sancionadora "por cuanto sanciona a esta parte por un inexistente incumplimiento de las normas técnicas de auditoría en relación con los ingresos por comisiones por beneficios".

En la resolución sancionadora se dijo a este respecto lo siguiente:

"[...] El cuarto cargo del Acuerdo de incoación se refiere a la falta de obtención de evidencia suficiente y adecuada en relación con los ingresos por comisiones por beneficios o de gestión.

En relación con tales comisiones de gestión (7,6% de los ingresos del ejercicio), el trabajo de auditoría realizado por los auditores ha consistido en verificar que su importe (93 miles de euros) coincide con el resultado de aplicar el porcentaje del 15% (facilitado por la entidad auditada sin verificar ningún contrato concreto) al exceso de rentabilidad de la cartera gestionada sobre el beneficio mínimo garantizado (tipo medio de la primera subasta de Letras del Tesoro a 12 meses). El importe de la rentabilidad del conjunto de carteras y su diferencia con la rentabilidad mínima garantizada han sido también elaborados y facilitados al auditor por la entidad auditada ('Listado Facturación comisiones de gestión', el cual no se ha incluido en los papeles de trabajo).

A este respecto, debe tenerse en cuenta que la información elaborada por la propia entidad no puede considerarse, por sí misma, evidencia suficiente y adecuada. Adicionalmente, los auditores decidieron no confiar en los controles internos y no utilizar la información generada por el ordenador de Gescartera Dinero.

Los auditores alegan que comprobaron 'la razonabilidad de las rentabilidad es de algunas carteras gestionadas', así como que verificaron 'la existencia o inexistencia de facturas correspondientes a la comisión por beneficios para todos los clientes incluidos en la circularización, verificando (i) La corrección de los cálculos... (ii) Que, para aquellos casos en que no se facturó al cliente, la rentabilidad del ejercicio había sido negativa o inferior al tipo mínimo garantizado.' Sin embargo, en los papeles de trabajo no consta la realización de ninguna de estas pruebas. De hecho, en los papeles de trabajo no consta que los auditores revisaran, para ningún cliente, la rentabilidad de la cartera gestionada, ni la coincidencia entre el porcentaje de comisión aplicado y el porcentaje de comisión concertado con dicho cliente.

Estas circunstancias suponen el incumplimiento de lo establecido en los apartados 2.5.1 y 2.5.24 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 19 de enero de 1991."

Las alegaciones de los demandantes sobre esta imputación coinciden, en lo sustancial, con las expuestas en relación con la procedente: si en esta última se constatan las insuficiencias de la labor auditora en relación con los ingresos de "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A." a título de comisiones de administración, ahora se trata de las mismas insuficiencias en relación con los ingresos consistentes en el cobro de comisiones por beneficios.

Afirman los recurrentes, admitiendo ya que la información facilitada por la entidad auditada no era suficiente ni adecuada, que sus conclusiones sobre este capítulo de ingresos venían adveradas por "otras pruebas". Pero lo cierto es que ni en la demanda ni en conclusiones se aportan datos precisos a tal efecto, limitándose a reseñar que realizaron "ciertas pruebas" para verificar si los importes contabilizados como ingresos por comisiones de beneficios correspondían a la realidad, refiriéndose a la "circularización" en términos generales.

No desvirtúan, pues, los recurrentes la realidad de sus insuficiencias perceptible -como destaca la Administración- en sus papeles de trabajo, donde no constaba que hubieran revisado respecto de ninguno de sus clientes la rentabilidad de la cartera gestionada o la coincidencia entre el porcentaje de comisión aplicado y el pactado. Las cifras de ingresos por comisiones de beneficios que "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A." reflejó en sus cuentas no fueron, pues, objeto del debido control auditor.

En el octavo fundamento jurídico-material de la demanda (XII en su enumeración, folios 90 a 96) la nulidad de la resolución es pedida "por cuanto sanciona a esta parte por un inexistente incumplimiento de las normas técnicas de auditoría en relación con los ingresos por retrocesión de corretajes". Los recurrentes analizan por separado las cuestiones referentes a los ingresos por retrocesión de corretajes de "HSBC" y a la revisión de los contratos con los depositarios de los títulos.

La resolución sancionadora decía a este respecto lo siguiente:

"[...] El quinto cargo del Acuerdo de incoación se refiere a la falta de obtención de evidencia suficiente y adecuada en relación con los ingresos por retrocesión de corretajes.

Estos ingresos corresponden a un porcentaje de los gastos que los intermediarios facturan a los clientes de Gescartera Dinero por la realización de las operaciones de compra y venta de valores realizadas a nombre de estos clientes por orden de Gescartera Dinero. En el contrato-tipo incluido en los papeles de trabajo se recoge esta posibilidad (Gescartera Dinero puede cobrar de las entidades intermediarias una parte de los corretajes que éstas facturen a sus clientes):

'5 Retrocesión de corretajes

En relación con los gastos de liquidación, cánones de contratación y otros similares que los intermediarios carguen por las operaciones realizadas, el cliente queda informado expresamente de que Gescartera podrá pactar con los citados intermediarios la retrocesión a favor de ésta de parte de los corretajes devengados por dichos intermediarios, sin que ello suponga un incremento de las tarifas aplicadas por los mismos al Cliente. Queda a disposición de los clientes los importes retrocedidos por los intermediarios así como los convenios que en cada momento firmen.'

Los ingresos por retrocesión de corretajes ascienden a 906 miles de euros y representan el 74% de los ingresos del ejercicio. La sociedad contabilizó como ingresos por corretajes retrocedidos por Link Securities un importe de 620 miles de euros, mientras que los retrocedidos por el HSBC Investment Bank fueron contabilizados en 42 miles de euros. En relación con los corretajes de Link Securities en el papel de trabajo numerado 382 (referencia 8142) se indica que existe una diferencia de 499 miles de euros entre los importes facturados por Gescartera Dinero a Link Securities (121 miles de euros) y el importe contabilizado por la entidad auditada (620 miles de euros). Según el citado papel de trabajo, 'esta diferencia se debe a que la Cía. Contabilizó de forma errónea este ingreso, los cuales deberían haberse contabilizado dentro de la cuenta 701.2 Corretajes HSBC pero que se incluyeron en esta otra, Corretajes Link. No propondremos reclasificación dado que el error sólo produce error a nivel de identificación de subcuentas. Vista factura por el importe de la diferencia y O.K. La Cía a fecha de nuestra Auditoría no ha cobrado aún el importe adeudado por HSBC y contabilizado en la cuenta de Link'.

De lo anterior resulta que los auditores manifiestan que han visto la factura correspondiente a tal ingreso por retrocesión de corretaje por importe de 499 miles de euros, así como que tal ingreso no habría sido cobrado todavía el día 2 de abril de 2001. Adicionalmente, en el papel de trabajo numerado 265 se recoge la respuesta de la entidad HSBC a la circularización de los auditores, confirmando el saldo a 31 de diciembre de 2000 por importe de 512 miles de euros (499 + 13 miles de euros pendientes de cobro a 31 de diciembre de 2000).

Los auditores alegan que 'la confirmación recibida de HSBC referente al saldo adeudado a Gescartera (ver Pt's 265) y la comprobación de la factura (ver Pt's 382) son comprobaciones suficientes para verificar la existencia de la cuenta a cobrar y la razonabilidad de la factura'. No obstante, debe ponerse de manifiesto que entre los papeles de trabajo aportados por los auditores no consta la existencia entre Gescartera Dinero y el HSBC de ninguna relación que justificara el devengo de unos ingresos por importe de 499 miles de euros, lo que representa el 40,8% de los ingresos del ejercicio y más de 6 veces el beneficio del ejercicio antes de impuestos. En otras palabras, los auditores no realizaron ningún trabajo de auditoría encaminado a conocer cuáles eran las operaciones que originaron la facturación de tales ingresos, ni analizaron las razones por las que a la fecha del informe de auditoría aún no se había cobrado el citado importe. En particular debe ponerse de manifiesto que -según se desprende de los papeles de trabajo- el HSBC no era depositario de valores pertenecientes a los clientes de Gescartera Dinero, ni consta que se realizaran operaciones a través del HSBC con valores de los clientes. En concreto, no consta la revisión ni la existencia de ningún contrato que justifique la contabilización de tales ingresos, ni consta el análisis de la relación entre las posibles operaciones realizadas y los importes facturados.

Los auditores alegan que 'la postura de ese Instituto al negar que la confirmación externa de un tercero constituya evidencia de auditoría va en contra de las Normas Técnicas de Auditoría y de su propio criterio de actuación'. Sin embargo, este instituto no niega la validez de las confirmaciones externas como evidencia de auditoría, pero eso no significa que en cualquier caso una confirmación externa pueda ser considerada como evidencia suficiente y adecuada.

En este caso, la confirmación externa, por sí misma, no puede ser considerada como evidencia suficiente y adecuada en relación con la razonabilidad de los ingresos contabilizados, por cuanto los auditores no han realizado ningún trabajo adicional que les permita verificar el origen o la causa de una partida que representa más del 40% de los ingresos del ejercicio. Al tratarse de una partida tan importante de la cuenta de pérdidas y ganancias, se debería haber verificado la existencia de alguna relación y/o operación que justificara su contabilización. En este sentido, el apartado 2.5.8 de las Normas Técnicas de Auditoría señala que 'para decidir el nivel necesario de evidencia, el auditor debe en cada caso, considerar la importancia relativa de las partidas que componen los diversos epígrafes de las cuentas anuales y el riesgo probable de error en el que incurre al decidir no revisar determinados hechos económicos.'

Por otro lado, tampoco consta la revisión o análisis de los contratos suscritos por Gescartera Dinero con Benito y Monjardín y con Link Securities, en los que se pudieran establecer las condiciones de retrocesión de los corretajes. Los auditores alegan que 'esta parte no alcanzaba y sigue sin alcanzar a entender cuál puede ser la relevancia que, para concluir sobre la razonabilidad de la cifra reflejada en concepto de ingresos por retrocesión de corretajes, pudiera revestir la revisión de los contratos...'.

Evidentemente, la existencia de unas operaciones que suponen el devengo de casi el 75% de los ingresos del ejercicio, los cuales son facturados por la entidad auditada a las entidades intermediarias, justifica sobradamente la verificación de la existencia de algún contrato que fije las condiciones de tales operaciones, así como el análisis de la adecuación de los importes facturados a las condiciones contractuales y a las operaciones que los originan.

Las circunstancias anteriores suponen el incumplimiento de lo establecido en el apartado 2.5.1 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 19 de enero de 1991."

La insuficiencia de la labor auditora en relación con estas partidas contables debe considerarse probada, pese a las alegaciones de los demandantes. Habida cuenta de su importancia relativa dentro del capítulo de ingresos, lleva razón la Administración cuando afirma que los auditores debieron al menos comprobar las bases documentales de las relaciones entre "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A." y el HSBC.

En efecto, ante el devengo de una sola partida que significa el 40,8% de los ingresos del ejercicio, el auditor no realiza debidamente su función si omite la comprobación dirigida a conocer, comprobar y valorar la fuente documental de tal partida, tanto más cuando en la fecha en que emite su informe aquella cantidad aún no se ha cobrado. Si a ello se añade que no hay en los papeles de trabajo constancia de que HSBC fuera depositario de valores pertenecientes a los clientes de "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A.", ni de que ésta realizara operaciones a través de aquella entidad, la omisión del deber de verificación es aún más perceptible.

Lo mismo debe afirmarse respecto del resto de ingresos a los que se refiere la resolución sancionadora. Es exigible a los auditores, ante la importancia relativa de estos ingresos en el total de las cuentas de la sociedad auditada, que verifiquen la existencia de los instrumentos contractuales (y no sólo de las facturas) en que se determinan las condiciones para generarlos. Sólo así estarán en condiciones de comprobar la adecuación de los importes facturados a las condiciones contractuales y a las operaciones que los originan. Y no es argumento en contra el hecho de que se trate de derechos de cobro, y no de obligaciones de pago a cargo de "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A.", pues una deficiente (o fraudulenta) contabilización de los derechos de cobro, carentes de base documental seria, también supone, a la postre, que las cuentas sociales no reflejen la verdadera situación patrimonial.

La nulidad de la resolución que se argumenta en el noveno fundamento jurídico-material de la demanda (XIII en su enumeración, folios 97 a 103) se defiende porque, a juicio de los recurrentes, han sido sancionados "por un inexistente incumplimiento de las normas técnicas de auditoría en relación con las retribuciones de los administradores". Tras examinar el contenido de la memoria anual de la sociedad auditada en lo relativo a las retribuciones de los administradores los recurrentes consideran haber realizado "pruebas de auditoría que les permitieron obtener evidencia suficiente y adecuada de la inexistencia de retribuciones de los administradores".

Los términos de la resolución de sancionadora en este apartado fueron los siguientes:

"El sexto cargo del Acuerdo de incoación se refería -en primer lugar- a la falta de inclusión en el informe de auditoría de la correspondiente salvedad en la que se pusiera de manifiesto la insuficiencia de la información recogida en Memoria relativa a las retribuciones de los administradores.

En el apartado 12 de la Memoria se señala que 'no se ha devengado, durante el ejercicio 2000, importe alguno en concepto de dietas, anticipos o seguros por los miembros del Consejo de Administración.' Esta redacción supone la admisión de la información relativa al hecho de si durante el ejercicio han sido devengadas por las administradores otro tipo de remuneraciones, generando confusión al respecto: se señala que no se han percibido determinado tipo de remuneraciones, pero se guarda silencio respecto de otros tipos de remuneraciones, no se informa ni sobre la existencia ni sobre la ausencia de remuneraciones distintas de las anticipos, dietas y seguros.

Considerando que el artículo 200 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas recoge entre las menciones obligatorias que debe contener en todo caso la memoria la relativa a 'el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa...', en la Memoria debería haberse informado sobre cada tipo de remuneraciones que pudieran haber percibido los administradores o sobre la ausencia de otras retribuciones distintas a las dietas, anticipos o seguros.

Igual obligación deriva de la establecida en el apartado 18 del modelo de Memoria recogida en la parte cuarta del Plan General de Contabilidad, en el que se establece la obligación de informar sobre el 'importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del consejo de administración, cualquiera que sea su causa...'.

Esta omisión de información obligatoria, considerada muy relevante por la normativa mercantil, debería haber conducido a los auditores a incluir en su informe de auditoría la correspondiente salvedad por incumplimiento de los principios y normas contables aplicables a la entidad auditada. Esta circunstancia supone el incumplimiento de la establecida en las apartados 3.6.3, 3.6.4, 3.7.5, 3.7.6 y 3.7.7 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 19 de enero de 1991.

Los auditores alegan que 'la omisión de esa información... no determina necesariamente la obligación de los auditores de incluir en el informe de auditoria la correspondiente salvedad'. En concreto, los interesados se refieren al apartado 3.7.6 de las Normas Técnicas de Auditoría según el cual el auditor debe evaluar el efecto del incumplimiento en las cuentas anuales, y solo deberá incluir la correspondiente salvedad si este efecto es significativo. En este sentido alegan que 'el incumplimiento no podía proyectar efecto alguno sobre las cuentas'.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la información relativa a las remuneraciones de los administradores es considerada como muy relevante en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuyo artículo 200 se establece determinado contenido mínimo y obligatorio de la memoria, por razón de la importancia que nuestra normativa mercantil atribuye a este tipo de información, cuya omisión, en todo caso, afecta a la imagen fiel de las cuentas anuales. Se trata, en definitiva de un incumplimiento significativo desde un punto de vista cualitativo, independientemente de cuál pudiera ser el importe de las remuneraciones de los administradores (importe que se desconoce), por lo que los auditores deberían haber incluido en su informe la correspondiente salvedad por la infracción del artículo 200 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que se observa en las cuentas anuales auditadas.

Lo mismo se deduce del artículo 5 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Auditoria de Cuentas, aprobado por el Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre, según el cual el auditor en su informe debe manifestar su opinión 'e) sobre las eventuales infracciones de las normas legales o estatutarias que se hubiesen comprobado durante la realización de los trabajos y que puedan tener relevancia en la imagen fiel que deben presentar las cuentas anuales'.

[...] Adicionalmente, el cargo sexto del Acuerdo de incoación se refiere a la falta de realización del trabajo necesario para obtener evidencia suficiente y adecuada en relación con la existencia o no de retribuciones a los administradores de la entidad auditada. De acuerdo con el artículo 31 de los Estatutos de la entidad auditada 'el cargo de administrador será remunerado. La remuneración de los Administradores será fijada por la Junta General, consistiendo en una cantidad fija mensual o anual'.

Sin embargo, en los papeles de trabajo aportados no consta realización del trabajo de auditoría necesario para obtener evidencia suficiente y adecuada sobre si los administradores de la entidad auditada tuvieron alguna remuneración durante el ejercicio 2000.

Los auditores alegan que realizaron la lectura de las actas de la Junta General de la Sociedad. Sin embargo, la ausencia de un acuerdo de la junta general no puede considerarse evidencia suficiente ni adecuada en relación con la efectiva percepción de remuneraciones. También alegan los auditores que en la Memoria los administradores indican que no han percibido remuneraciones. Esta alegación no resulta ser cierta, por cuanto en la Memoria auditada lo que se manifiesta por los administradores es que no percibieron dietas, anticipos ni seguros, pero no hacen referencia a ningún otro tipo de remuneraciones. Adicionalmente, tal manifestación es realizada por los propios miembros del Consejo de Administración, por lo que tampoco puede ser considerada evidencia adecuada, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2.5.24 de las Normas Técnicas de Auditoría.

Por otro lado, en la Carta de Manifestaciones de la Dirección no se recogía ninguna mención relativa a las retribuciones de los administradores, a pesar de que en el contenido de la Carta de Manifestaciones (Norma Técnica de Auditoría sobre la Carta de manifestaciones de la Dirección) se recoge como una de las menciones a incluir con carácter general: que, en relación con los miembros del Órgano de Administración, las cuentas anuales incluyen toda la información exigida por la normativa de aplicación referente al importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase, devengados en el curso del ejercicio, cualquiera que sea su causa.

Finalmente, los auditores alegan que han realizado pruebas sobre las cuentas de remuneraciones de las que no resultó ningún pago a los administradores. Sin embargo, tal prueba es nuevamente insuficiente e inadecuada para obtener evidencia en relación con las remuneraciones de los administradores, por no haber sido enfocada ni realizada con esta finalidad: a título de ejemplo, no se analiza la relación de perceptores de nómina, a pesar de contar tan sólo con 19 empleados y de haber dispuesto de ella (según se deduce del papel de trabajo remunerado 405).

Estas circunstancias suponen el incumplimiento de lo establecido en el apartado 2.5.1 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 19 de enero de 1991."

En nuestra sentencia resolutoria del recurso 8137/2004 nos hemos manifestado en relación con esta misma imputación, si bien referida a la labor auditora de las cuentas de 1999. Decimos en ella que "[...] procede ratificar la razonabilidad de la apreciación sobre la insuficiencia del trabajo de auditoría realizado para descartar la existencia de tales retribuciones y la relevancia de que la auditoria hubiera advertido que la formulación empleada en la memoria -negando expresa y únicamente la percepción por parte de los administradores de importes en concepto de 'dietas, anticipos o seguros'-, nada revelaba sobre la existencia o inexistencia de retribuciones de cualquier otra naturaleza. No puede admitirse la restrictiva concepción de su labor que sostiene la sociedad recurrente en cuanto a la pertinencia de inclusión de salvedades sólo en casos de significación cuantitativa de un hecho en dichas cuentas anuales. Debe pues por todo ello confirmarse también la regularidad de la Sentencia en cuanto a esta alegación por las razones ya indicadas."

En efecto, los auditores debieron hacer una salvedad en su informe para hacer constar que las cuentas no proporcionaban información suficiente sobre la existencia de "remuneraciones" de los administradores, distintas de las meras dietas, anticipos o seguros. Las cuentas anuales deben contener información relativa a la existencia o inexistencia de dichas remuneraciones y la ofrecida por "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A." respecto del año 2000 no cumplía debidamente esta obligación. Los auditores debieron reflejarlo así mediante una salvedad pues la ausencia de la información debida puede calificarse de eventualmente relevante sin que -ante la incertidumbre sobre su existencia y su cuantía- pueda admitirse que la omisión de este dato no afectaría en ningún caso de modo significativo a las cuentas anuales.

Las "pruebas de auditoría" que, a juicio de los recurrentes, les permitieron obtener "evidencia suficiente y adecuada" del hecho cuya consignación se omitía en las cuentas anuales eran insuficientes. La mera "revisión de las actas de la Junta General" no basta al efecto, como tampoco basta la declaración o afirmaciones de los administradores reflejadas en la memoria anexa, de las que está ausente la mención de las "remuneraciones". Y en cuanto al resto de "pruebas" indeterminadas, en la demanda no se combate realmente lo que al respecto expresó la resolución y ratificó el Ministerio de Economía y Hacienda al resolver la alzada (folio 70 de su resolución) limitándose los recurrentes a sostener que aquéllas "deben valorarse no aisladamente sino en su conjunto".

En el décimo fundamento jurídico-material de la demanda (XIV en su enumeración, folios 103 a 119) se vuelve a solicitar la nulidad de la resolución "por cuanto sanciona a esta parte por un inexistente incumplimiento de las normas técnicas de auditoría en relación con los títulos depositados a nombre de los clientes".

Los recurrentes reiteran su tesis sobre el alcance del artículo 83.2 del Real Decreto 1393/1990 y se extienden en consideraciones sobre el "carácter complementario de la prueba de circularización practicada por esta parte". Se remiten, en todo caso, a lo expuesto en el apartado correspondiente de la demanda (con cita del "fundamento de derecho séptimo") que ya ha sido examinado por esta Sala. Y, de manera singular, se refieren a las sociedades Bancoval y Caja-Madrid Bolsa, así como al reproche sobre la no comprobación del saldo de efectivo en favor de entidades depositarias.

Los términos de la resolución de sancionadora en este apartado fueron los siguientes:

"[...] El octavo cargo del Acuerdo de incoación se refiere a la falta de obtención de evidencia suficiente y adecuada en relación con los títulos depositados a nombre de los clientes de Gescartera Dinero en determinadas entidades depositarias.

En los papeles de trabajo se incluye un 'Memorándum Trabajo Carteras Gestionadas', en el que se establece el objetivo de esta área de auditoría: 'observar la razonabilidad de la información incluida en las Cuentas Anuales y referida a las Carteras Gestionadas contenidas en la rúbrica Cuentas de Riesgo y Compromiso de Cuentas de Orden'. A continuación' se incluye el 'Programa de Trabajo' referente a 'Ctas. De Orden - Carteras Gestionadas' en el que se establece como prueba de auditoría la circularización a todos los depositarios de títulos.

Los auditores alegan, en primer lugar, que 'la prueba de circularización a los depositarios de títulos no tenía por objeto, como pretende ese Instituto, verificar la razonabilidad del importe que figuraba en las cuentas anuales en el apartado 'valor de las carteras de títulos gestionados'. En concreto, alegan que 'se trataba de una prueba complementaria para determinar un marco de referencia para las pruebas de ingresos'.

Estas alegaciones contradicen los papeles de trabajo de los auditores, en los que se establecía esta prueba de auditoría con el objetivo de 'observar la razonabilidad de la información incluida en las Cuentas Anuales y referida a las Carteras Gestionadas...' y se indicaba que los procedimientos detallados en el programa de trabajo del área incluían 'la comprobación de la razonabilidad de los saldos gestionados (carteras + efectivo), mediante la circularización de saldos'; sin que en ningún papel de trabajo se indique ni pueda deducirse que la finalidad de la prueba de circularización a los depositarios de títulos pudiera ser otra diferente.

En concreto, en el programa de trabajo se establece como prueba de auditoría la solicitud de confirmación a todos los depositarios de títulos. De los papeles de trabajo se deduce que la circularización fue realizada a tres depositarios de valores de clientes de Gescartera Dinero (Benito y Monjardín, Caja Madrid Bolsa y Link Securities). Sin embargo, de determinados papeles de trabajo se desprende que existían determinadas participaciones de los clientes de Gescartera Dinero en Gescartera Global F.I.M. (por un importe de 541 miles de euros), las cuales estarían depositadas a nombre de los clientes de Gescartera Dinero en Bancoval. Sin embargo, no consta que los auditores circularizaran a tal entidad depositaria, a pesar de que en su programa de trabajo relativo a las Cuentas de Orden se había previsto la circularización a todos los depositarios de títulos. Los auditores alegan que 'Bancoval no era depositario de valores de los clientes de Gescartera Dinero... Bancoval era únicamente depositario de los títulos de la cartera de un Fondo que gestionaba Gescartera Global FIM y no de la cartera de los clientes de la sociedad gestora de carteras.'

Según se deduce de varios de los extractos que recogen la situación de la cartera de los clientes a 31 de diciembre de 2000 (papeles de trabajo 503 a 506), entre los títulos que conforman la parte de las carteras de los clientes invertida en valores se incluyen las participaciones de los clientes de Gescartera Dinero en 'Gescartera Global FIM', las cuales se encuentran depositadas en Bancoval.

Los auditores alegan que en Bancoval se encontraban depositados los valores en que el FIM invertía el efectivo aportado por los partícipes, pero no las participaciones de los clientes de Gescartera Dinero en el fondo. Sin embargo, cualquiera que fuera el depositario de los títulos en que el FIM invirtiera el efectivo de los clientes, de los papeles de trabajo se deduce que -al menos- las participaciones de los clientes de Gescartera Dinero en el FIM estarían depositadas en Bancoval.

También alegan que 'las participaciones de los clientes en el Fondo no estaban depositadas en la referida entidad financiera'. De aceptar esta alegación de los interesados, resultaría que éstos conocían que la entidad auditada transmitía a sus clientes una información que no era cierta, sin que analizaran este hecho en sus papeles de trabajo ni lo pusieran de manifiesto en su informe de auditoría; todo lo cual, de haber resultado probado, habría supuesto un comportamiento mucho más grave que el que aquí se imputa a los auditores (falta de obtención de evidencia suficiente y adecuada).

Finalmente alegan que 'aunque ese Instituto persistiera en considerar que la circularización a Bancoval era necesaria, su omisión no habría tenido repercusión alguna en la verificación de las cuentas anules realizada por esta parte, ya que la circularización practicada se realizó a depositarios que representaban, en conjunto, un 97,4% del total de la cartera gestionada, lo cual constituye una cobertura suficiente.' A este respecto deben efectuarse dos comentarios: en primer lugar, que la circularización realizada no puede considerarse suficiente desde el momento en que los propios auditores consideraron como necesario para obtener evidencia adecuada y suficiente la circularizaron a todos los depositarios de títulos de los clientes de Gescartera Dinero (alcance del 100% para esta circularización); y en segundo lugar, que la circularización a depositarios de títulos en ningún caso alcanzaría el 97,4% del total de la cartera gestionada, sino -en todo caso- el 97,4% de la parte de cartera gestionada formada por valores (que representa el 39% de la cartera gestionada); en otras palabras, debe recordarse que no se circularizó a los depositarios de efectivo, a pesar de que el efectivo representaba el 61 % de la cartera gestionada.

Las circunstancias anteriores suponen el incumplimiento de lo establecido en el apartado 2.5.1 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 19 de enero de 1991.

[...] Otro de los depositarios de títulos de clientes de Gescartera Dinero era la sociedad de valores y bolsa 'Caja Madrid Bolsa'. Los auditores habrían circularizado a esta entidad, habiendo obtenido la respuesta que figura en los papeles de trabajo, en cuya primera hoja se incluye la siguiente nota manuscrita:

'NOTA: Carta recibida en nuestras oficinas en un sobre de Caja Madrid Bolsa'. En cada una de las páginas de esta carta consta el membrete de Caja Madrid Bolsa.

Sin embargo, en esta carta de respuesta se observan determinadas circunstancias que deberían haber conducido a los auditores a realizar el trabajo necesario que les permitiera garantizar su fiabilidad. En concreto, tales circunstancias son las siguientes:

* No consta quién es el destinatario de la información proporcionada ni existe ningún encabezamiento o escrito de remisión.

* No se indica que la información se refiere a Gescartera Dinero (aunque de su análisis puede deducirse que la información incluida se refiere a clientes de Gescartera Dinero).

* No figura el sello de Caja Madrid Bolsa ni la firma de la persona responsable de Caja Madrid Bolsa que remite tal información.

* Tampoco figuran en las hojas en que está impresa esta carta los datos registrales de la entidad depositaria remitente.

Los auditores alegan que la confirmación fue recibida directamente en sus oficinas, que la carta de confirmación fue enviada directamente por Deloitte & Touche, así como que no se recibió de Caja Madrid Bolsa otra contestación distinta. Sin poner en duda estas alegaciones, lo cierto es que los auditores confiaron en la veracidad de tal confirmación del depositario a pesar de las circunstancias en que la misma llegó a sus oficinas: ausencia de encabezamiento, ausencia de firma de la persona responsable de la remisión, ausencia del sello de la entidad depositaria, etc.; sin realizar ningún trabajo adicional para valorar la adecuación y suficiencia de la información recibida como prueba de auditoría.

Estas circunstancias suponen el incumplimiento de lo establecido en el apartado 2.5.1 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 19 de enero de 1991.

[...] En las respuestas de dos de los depositarios de títulos -Caja Madrid Bolsa y Benito & Monjardín- se indicaba que a 31 de diciembre de 2000 existían determinados saldos a favor de dichas entidades depositarias por importe, respectivamente, de 84 miles de euros y 2.644 miles de euros.

Según se desprende de los papeles de trabajo aportados por los auditores, dichos saldos corresponderían a operaciones pendientes de liquidar a 31 de diciembre de 2000, las cuales habrían sido liquidadas en los primeros días de 2001. Sin embargo, en los papeles de trabajo no consta que los auditores realizaran ningún trabajo de auditoría con la finalidad de obtener evidencia en relación con la efectiva liquidación de tales operaciones pendientes. En concreto, no consta que revisaran, para ninguna de las compras de títulos pendientes de liquidar, que tales compras realizadas a finales del ejercicio 2000 se pagaran a principios del año 2001 contra las cuentas de efectivo correspondientes a los clientes a cuyo nombre fueron adquiridos los títulos.

Los auditores alegan que 'la conciliación de esas operaciones (pendientes de liquidación) no requería de pruebas adicionales, de auditoría ya que esas pruebas se encontraban implícitas en las confirmaciones recibidas de clientes.' A este respecto, es preciso remitirse a las razones recogidas en anteriores fundamentos de derecho relativas a la circularización realizada a los clientes de la entidad auditada. Tal y como se indicaba en la Propuesta de Resolución, en las circunstancias en que tal prueba ha sido realizada, no puede considerarse como evidencia suficiente ni adecuada con el fin de verificar la correcta liquidación de las compras de títulos contra las cuentas de efectivo de los clientes correspondientes.

Estas circunstancias suponen el incumplimiento de lo establecido en el apartado 2.5.1 de las Normas Técnicas de Auditoria publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas de 19 de enero de 1991."

Las alegaciones de los recurrentes sobre la interpretación general del artículo 83.2 del Real Decreto 1393/1990 (y sobre su invocada falta de necesidad del control correspondiente) ya han sido objeto de rechazo en esta sentencia. También lo serán, en concreto, las relativas a las deficiencias singulares observadas:

1. En cuanto a las relaciones con Bancoval, toda la argumentación de la actora no logra desvirtuar el hecho de que una parte del patrimonio mobiliario confiado por los clientes a "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A." (aun cuando a lo fuera a través de un fondo de inversión, "Gescartera Global FIM") se encontraba depositada en Bancoval. En otras palabras, existían participaciones de los clientes de "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A." en el fondo de inversión que se encontraban depositadas en Bancoval, entidad a la que la auditora no se dirigió para hacer las comprobaciones pertinentes. La infracción se produce no tanto porque la sociedad auditora hubiese incumplido su autocompromiso de "circularizar" a todas las entidades depositarias de títulos sino porque, en unión de las demás deficiencias observadas (extremo éste sobre el que no parece necesario insistir pues hemos de recordar que se sanciona una infracción unitaria con componentes múltiples), implica una omisión del deber de obtener todos los elementos de juicio necesarios para evaluar los datos contenidos en las cuentas anuales.

2. En cuanto a la respuesta dada por Caja de Madrid al requerimiento del auditor, las deficiencias apreciadas por la Administración y consignadas en la resolución que hemos transcrito son manifiestas. Es acertado, pues, el reproche de no haber realizado ningún otro trabajo adicional a fin de corroborar y verificar si la información contenida en aquel documento tenía la suficiente solvencia como para fundar un juicio del auditor.

3. Por último, la falta de un trabajo específico para verificar la liquidación de los saldos de efectivo pendiente a finales del año 2000 estuvo correctamente apreciada. Sobre esta cuestión dijeron los recurrentes en su escrito de conclusiones que su actuación estaba dirigida no a verificar la razonabilidad de las cifras del patrimonio administrado sino meramente de los ingresos de "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A.". Pero, en todo caso, lo cierto es que el reproche de la Administración persiste por cuanto la omisión en sí misma no se niega.

Dicha omisión ha de ponerse en conexión con el resto de las apreciadas y todas ellas conforman un marco de actuación deficiente por parte del auditor. Aun cuando las examinadas en este apartado por sí solas no tuvieran aptitud para generar la respuesta sancionadora que es objeto del litigio (a la vista del porcentaje, en relación con el total, del importe de los valores y depósitos sobre los que no se acometió el trabajo cuya omisión se reprocha por este título), el conjunto de deficiencias apreciadas sí fue significativo en relación con las diferentes partidas contables que la sociedad auditora debió haber verificado con mayor diligencia.

La alegación sobre el "inexistente incumplimiento de las normas técnicas de auditoría en relación con la concentración de riesgos" sirve a los recurrentes para basar su pretensión de nulidad en el undécimo fundamento jurídico- material de la demanda (XV en su enumeración, folios 110 a 117). Afirman que esta imputación coincide con otras precedentes en lo que se refiere a la conformidad de las operaciones de inversión con lo pactado con los clientes, y que de su trabajo de auditoría "resultó que no existían circunstancias que pusieran de manifiesto la existencia de una concentración de riesgos que pudiera entrañar incumplimiento alguno de la normativa aplicable".

La resolución sancionadora es, respecto a esta cuestión, del siguiente tenor:

"[...] El noveno cargo del Acuerdo de incoación se refiere a la falta de realización del trabajo de auditoría necesario para verificar que las inversiones realizadas por Gescartera Dinero se adecuaban a los criterios pactados por los clientes en sus contratos de gestión de carteras, así como para analizar el posible efecto que la política de concentración de riesgos podía tener para la entidad auditada.

En los papeles de trabajo aportados por los auditores no consta que revisaran uno solo de los contratos firmados entre Gescartera Dinero y sus clientes con el fin de conocer si las inversiones realizadas por Gescartera Dinero se adecuaban al perfil de riesgo y a los concretos criterios de inversión pactados con cada cliente.

Por otro lado, el 75% de la parte de cartera gestionada formada por valores se encontraba invertida a 31 de diciembre de 2000 en acciones de dos sociedades: SNIACE y AVANZIT. Los auditores señalan que 'la diversificación es un concepto jurídico indeterminado,... para su interpretación debe estarse fundamentalmente al criterio manifestado a posteriori por cada cliente'.

Los auditores continúan alegando que 'para conocer si las inversiones realizadas por la entidad auditada se ajustaban o no al perfil de riesgo y a los criterios de inversión pactados con los clientes no era necesario revisar ninguno de esos contratos. En efecto, esa evidencia se obtuvo de la circularización de clientes practicada por esta parte. Como se desprende de nuestros Papeles de Trabajo, se circularizó a un 25% de la población total. En las cartas enviadas se detalló la composición de la cartera a 31 de diciembre de 2000. Pues bien, en ningún caso se cuestionó por parte de los clientes la diversificación de las mismas o su adaptación al contrato suscrito con Gescartera Dinero.'

En cualquier caso, la conformidad de los clientes (aun en el caso de que la prueba de circularización a clientes hubiera sido realizada en unas circunstancias que permitieran considerarla como evidencia de auditoría suficiente y adecuada) no permitiría concluir sobre la conformidad de la actuación de la entidad auditada con lo establecido en la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999, por la que se desarrolla el Código General de Conducta y las Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión.

En concreto, en tal Orden Ministerial se establece lo siguiente: '2.b) Las entidades desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente ('criterios generales de inversión') en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente'.

Debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de las normas de conducta puede ser constitutivo de infracción grave o muy grave conforme a lo establecido en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Sin embargo, en los papeles de trabajo no consta el análisis del posible efecto que la política de concentración de riesgos podría tener para la entidad auditada.

Los auditores alegan que 'la propia CNMV en su inspección finalizada en el 2000, tampoco entendió que se hubiera incumplido esta norma'. Sin embargo, la citada inspección finalizó con la resolución sancionadora de 13 de julio de 2000, por lo que no podía referirse a la situación de la entidad auditada a 31 de diciembre de 2000.

Finalmente, los auditores alegan que 'de las circularizaciones a los abogados tampoco se puso de manifiesto reclamación alguna. Lo cierto es que la prueba de circularización a los abogados (considerando que las deficiencias ya expuestas de la prueba de circularización a clientes, fundamentos de derecho noveno y undécimo) no permitió obtener evidencia suficiente ni adecuada sobre el posible incumplimiento de los términos contractuales en cuanto a los criterios de inversión contenidos en los mandatos del cliente, ni en cuanto al posible incumplimiento del Código General de Conducta y las Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión.

En definitiva, los auditores no analizaron el posible efecto que la concentración de riesgos podía tener para la entidad auditada, bien por la posible la exigencia de responsabilidades en vía administrativa, bien por eventuales reclamaciones en vía civil por pérdidas sufridas por los clientes y que estos no estuvieran obligados a soportar de acuerdo con el mandato conferido a Gescartera Dinero.

Estas circunstancias suponen el incumplimiento de lo establecido en el apartado 2.5.1 de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 19 de enero de 1991."

Los recurrentes combaten esta imputación reiterando, en primer lugar, sus observaciones sobre la inexistencia, a su juicio, de la obligación de comprobar los contratos suscritos por los clientes con la sociedad gestora y si las operaciones de ésta se ajustaban a aquéllos. Sobre ello ya nos hemos pronunciado en otro de los apartados de esta sentencia.

El reproche administrativo que ahora examinamos es parcialmente coincidente con el que figuraba en otro de los cargos imputados pero tiene un componente añadido, en la medida en que aquella omisión significa, a la vez, que los auditores no llegaron a comprobar en debida forma los efectos de una posible concentración de riesgos por parte de la entidad auditada. No existe reduplicación de la sanción (ni, por lo tanto, vulneración del principio non bis in idem) aun cuando sólo sea por la circunstancia de que, según hemos repetido, la conducta infractora se considera como un todo y se castiga con una sola sanción, no con tantas sanciones cuantos hechos singularmente apreciados.

Sobre la concentración de riesgos manifiestan los demandantes que no existían circunstancias que pusieran de manifiesto el incumplimiento, por parte de "Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A.", de las normas sustantivas aplicables al efecto, como lo probaría la actuación y ausencia de procedimiento sancionador o de sanciones por parte de la Comisión del Mercado de Valores. Pero lo que es objeto de sanción no es sino el incumplimiento de las normas técnicas de auditoría que exigen realizar las actuaciones tendentes al conocimiento de aquella concentración, no que ésta a posteriori hubiera existido o dejado de existir. Y, como quiera que la falta de comprobación de los contratos impedía analizar el efecto que la eventual concentración de riesgos pudiera tener para la entidad auditada, el reproche estuvo debidamente formulado.

En el decimosegundo fundamento jurídico-material de la demanda (XVI en su enumeración, folios 117 a 125) se hace una "consideración general a modo de resumen" de todos los argumentos precedentes para sostener la nulidad de la resolución "por cuanto imputa a esta parte un inexistente incumplimiento del artículo 16.2.c) de la Ley de Auditoría."

Los recurrentes, en efecto, reiteran sus afirmaciones sobre la indebida calificación de la infracción imputada y la improcedencia de la sanción impuesta sobre la base de que no han incumplido las Normas Técnicas de Auditoría y no concurre el "elemento culpabilístico". Añaden que tampoco se han derivado "perjuicios a la entidad auditada o a terceros" y que es improcedente la calificación de la infracción.

La resolución administrativa se pronunció sobre estas cuestiones en los siguientes términos:

"[...] Los incumplimientos de Normas Técnicas de Auditoría probados en los fundamentos de derecho quinto a vigésimo de esta Resolución se consideran constitutivos de la infracción grave prevista en el apartado c) del número 2 del artículo 16 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, por 'incumplimiento de las normas de auditoría que pueda causar perjuicio económico a terceros o a la empresa o entidad auditada', en cuanto que son circunstancias susceptibles de originar que los usuarios del informe de auditoría tomaran decisiones que no habrían tomado de haberse realizado los trabajos de auditoría conforme a lo establecido en la Ley de Auditoría de Cuentas, en su Reglamento de desarrollo, así como en todas y cada una de las Normas Técnicas de Auditoría publicadas mediante Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

Los auditores alegan que su actuación 'no ha causado, ni ha podido causar, perjuicio alguno a los intereses de la entidad auditada, ni mucho menos a la de los inversores que confiaron sus patrimonios a 'Gescartera Dinero'. Sin embargo, los incumplimientos probados de las Normas Técnicas de Auditoría que se recogen en esta Resolución ponen de manifiesto una serie de circunstancias que podrían haber conducido a los usuarios de la información financiera auditada a la adopción de decisiones económicas que no habrían tomado en el caso de haberse realizado los trabajos de auditoría conforme a lo establecido en las normas de auditoría, lo que conlleva la susceptibilidad de causación de perjuicio económico a que se refiere el artículo 16.2.c) de la Ley de Auditoría de Cuentas. En concreto, los incumplimientos probados son los siguientes:

* falta de realización del trabajo de auditoría necesario para obtener evidencia suficiente y adecuada en relación con la información contenida en las cuentas anuales auditadas sobre la parte de las carteras gestionadas por la auditada, que estaría a 31 de diciembre depositada en efectivo en determinadas entidades financieras,

* falta de obtención de evidencia en relación con los ingresos por comisiones de administración, los ingresos por comisiones por beneficios o de gestión, y en relación con los ingresos por retrocesión de corretajes,

* falta de obtención de evidencia en relación con la existencia o no de retribuciones a los administradores de la entidad auditada,

* falta de obtención de evidencia suficiente y adecuada en relación con el depósito de títulos que formaban parte de las carteras gestionadas,

* falta de realización del trabajo de auditoría necesario para verificar que la operativa de la entidad auditada en la gestión de carteras de inversión se adecuaba a la normativa aplicable y a los mandatos concretos de los clientes en sus contratos de gestión de carteras, así como para analizar el posible efecto que la política de concentración de riesgos podía tener para la entidad auditada,

* insuficiencia del estudio y evaluación del sistema de control interno con el fin de valorar el riesgo de auditoría existente y su influencia en la determinación de la cifra de importancia relativa y en el alcance de las pruebas sustantivas a realizar,

* falta de inclusión en el informe de auditoría de la correspondiente salvedad en la que se pusiera de manifiesto la insuficiencia de la información recogida en Memoria relativa a las retribuciones de los administradores.

Las circunstancias anteriores ponen de manifiesto la existencia de una conducta -cuando menos culposa- en la que concurre el elemento culpabilístico suficiente para la imposición de las sanciones conforme a lo establecido en el artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP)."

Hemos rechazado las alegaciones de los recurrentes sobre todas estas cuestiones en nuestra sentencia resolutoria del recurso 8137/2004. En ella, por las razones que a continuación transcribiremos, corroboramos el juicio de la Administración (a su vez respaldado por la Sala de instancia en su sentencia de 7 de julio de 2004 ) sobre la calificación de la infracción imputada y la procedencia de la sanción impuesta.

1. Dado que en el presente recurso hemos estimado asimismo la infracción de las normas técnicas de auditoría cuyo examen ha sido realizado en los fundamentos jurídicos precedentes, caen por su base las alegaciones vertidas en los folios 117 a 118 de la demanda.

2. En cuanto a la ausencia del "elemento culpabilístico" en la actuación de la sociedad auditora, desestimamos las alegaciones de los recurrentes en la referida sentencia, una vez transcrito el correlativo fundamento jurídico de la de instancia, por las siguientes razones que sirven asimismo para este caso ante la similitud del planteamiento argumental:

   "[...] Tiene razón la Sentencia recurrida en la interpretación que hace de la norma en discusión y en admitir que concurría el elemento subjetivo de la culpabilidad. En efecto, es claro que la labor de los auditores es la comprobación de las cuentas anuales de la sociedad auditada, de tal forma que se verifique la fiabilidad de las mismas y su correspondencia con la realidad de dicha sociedad, y no la de los patrimonios administrados. Pero es igualmente evidente que dicha verificación sería escasamente útil si la auditora no comprobase la verosimilitud y la razonabilidad de los datos incorporados en dichas cuentas anuales, aunque tales datos provengan de los patrimonios administrados. Tal sucede con los supuestos en los que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ha apreciado que la entidad auditora no ha efectuado una comprobación suficiente de los datos incorporados a las cuentas. En efecto, de considerar en el supuesto de autos que determinados datos relativos a la circularización de depositarios en efectivo (por ejemplo, los efectivos depositados en entidades de crédito o la falta de desglose por clientes de tales depósitos), u otros relativos a la circularización de clientes o de entidades depositarias de valores como los que especifica la Sentencia recurrida, no debían comprobarse por corresponder a los patrimonios administrados, el control ejercido por la auditora hubiese sido de un formalismo tan extremado que resultaría completamente ineficaz para el cumplimiento de su finalidad, que consiste en la elaboración de un informe de auditoría que permita tanto a los accionistas o socios de la propia sociedad auditada como al mercado formar una opinión fundada sobre la realidad económica de la misma

   [...] En definitiva, basta para rechazar la interpretación de la parte actora la constatación de que lo que está en discusión es la razonabilidad o la comprobación de datos incorporados a las propias cuentas anuales, aunque provengan de o pertenezcan a patrimonios administrados, y exclusivamente al objeto de verificar que las cuentas de la propia sociedad auditada responden a la imagen fiel de la situación económica, patrimonial y financiera de ésta, no para comprobar la situación de tales patrimonios. La naturalidad y lógica de esta interpretación, constatada en los supuestos concretos de infracción de normas técnicas de auditoría que ya se han examinado, excluye que la sociedad actora pueda escudarse en una duda razonable sobre la interpretación del referido artículo 16.2.c) de la Ley de Auditoria para sostener que su comportamiento no podía considerarse culpable. Debe afirmarse, por el contrario, que con su insuficiente labor auditora los recurrentes han incurrido en la infracción dolosa o negligente de dicho precepto, como se ha puesto de manifiesto con la evolución posterior de la sociedad auditada, que derivó en gravísimas pérdidas patrimoniales que dieron pie, incluso, a una causa penal contra los administradores."

3. En cuanto a la supuesta "falta de perjuicios a la entidad auditada o a terceros", también rechazamos la tesis de los demandantes en la citada sentencia y haremos lo mismo en ésta, por las siguientes consideraciones:

   "Conviene advertir que esta Sala ya ha interpretado en otras ocasiones el artículo 16 de la Ley de Auditoría en el sentido de que la infracción en él establecida no requiere la acreditación de la efectiva causación de daños, sino la aptitud para provocarlos (Sentencias de 30 de marzo de 2.005 -RC 5.179/2.002- y de 16 de mayo de 2.002 -RC 2.228/1.996 -).

   Pues bien, en el caso de autos, no cabe duda a esta Sala que las razones expuestas en el fundamento reproducido de la Sentencia de instancia contienen una recta interpretación y aplicación del precepto cuya infracción se alega. Las deficiencias e infracciones de normas técnicas detectadas en el informe de auditoría son inequívocamente idóneas para haber llevado a los sujetos interesados (tanto los propios socios y accionistas de Gescartera, S.A., como los clientes y depositarios de la sociedad auditada) a decisiones distintas de las adoptadas en su momento, al proporcionar una idea de la situación económica y patrimonial de la empresa auditada que, por las razones vistas, no podía calificarse de una imagen fiel de su situación. En consecuencia es claro que la conducta infractora, un informe de auditoría elaborado con numerosos y relevantes incumplimientos de normas técnicas, pudo causar daños a la sociedad auditada y a terceros, como lamentablemente los hechos posteriores acreditaron."

En el último de los fundamento jurídico-material de la demanda (XVII en su enumeración, folios 125 a 132) y como "argumento subsidiario" los recurrentes consideran que, aun cuando se entendiera cometida la infracción, debería declararse la nulidad de la resolución "por falta de motivación de la cuantía de la sanción y por falta de proporcionalidad de la misma".

La resolución administrativa se pronunció en este sentido:

La determinación de las concretas sanciones a imponer corresponde a la Administración dentro del abanico de sanciones establecido en la Ley, para lo cual debe ponderar -como así ha tenido lugar en el presente supuesto- todas las circunstancias concurrentes previstas en la LAC para graduar la sanción. Esta ponderación tiene carácter discrecional, por cuanto la LAC no establece unas pautas concretas de fijación de la sanción, sino que relaciona una serie de criterios de graduación que deben ser considerados por la Administración. Esta discrecionalidad es reconocida de forma expresa por el Tribunal Constitucional, y no puede confundirse con la arbitrariedad que existiría si la Administración fijara la sanción sin atender a los criterios de graduación fijados en la LAC. En este sentido es preciso mencionar la doctrina del Tribunal Supremo (valgan por todas las STS de 14 de mayo, 26 de septiembre y 30 de octubre de 1990 y 28 de febrero de 2000 ) de acuerdo con la cual, la Administración tiene cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción, la cual debe ser desarrollada ponderando las circunstancias concurrentes en la infracción.

En este caso, las circunstancias concurrentes antes referidas no justifican la imposición de una sanción de baja definitiva en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la sociedad de auditoría, pero si la imposición de una multa por un importe no superior al 10% de la facturación por actividad de auditoría del último ejercicio cerrado. Atendiendo a las circunstancias concurrentes y a los criterios mantenidos por el Instituto en expedientes anteriores, se consideró procedente imponer a la sociedad de auditoría una multa inferior al 5% de su facturación, pero no inferior al 3%, habida cuenta de la existencia de nueve cargos diferentes que afectaban a importantes aspectos de la información financiera auditada y que suponían la posibilidad de causación de importantes perjuicios económicos a un elevado número de inversores, clientes de una empresa de servicios de inversión. Atendiendo a los mismos criterios, la sanción que correspondía imponer al socio auditor se estableció en 1.000.000 de pesetas.

También alegan los recurrentes la ausencia de proporcionalidad de la sanción impuesta. En concreto muestran su disconformidad con el hecho de que se considere como agravante uno de los elementos del tipo (el perjuicio o daño que se pudiera causar). Sin embargo, es preciso distinguir entre la posibilidad de que los incumplimientos de las normas de auditoría sean susceptibles de causar perjuicio económico y la gravedad de los perjuicios o daños que tales incumplimientos pudieran causar. Lo primero (posibilidad de que los incumplimientos causen perjuicio económico) constituye un elemento del tipo, que implica y conlleva necesariamente la calificación de las actuaciones de los auditores como infracción grave, tal y como ha quedado probado en el expediente tramitado. Lo segundo (gravedad de los daños o perjuicios que se pudieran causarles conceptuado como un criterio de graduación de la sanción establecido por la LAC. Considerando la actividad realizada por la entidad auditada, su número de clientes y el importe de las carteras gestionadas (especialmente el importe de cartera gestionada formada por efectivo), se pone de manifiesto la gravedad del perjuicio que se pudiera causar, lo que supone una circunstancia agravante a efectos de cuantificar la sanción impuesta.

Finalmente consideran que existe 'falta de proporcionalidad con el criterio seguido por ese Instituto en otros procedimientos sancionadores'. En concreto se refieren a la sanción impuesta a la sociedad de auditoría 'Ernst & Young' y a su socio auditor D. Paulino por los trabajos de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 1996 de la entidad 'AVA, Asesores de Valores, Agencia de Valores, S.A.', mediante Resolución sancionadora de 13 de mayo de 1999, en la que se imponía a la sociedad de auditoría una sanción de multa del 0,5% y al socio auditor una multa de 500.000 pesetas por la comisión de una infracción grave por incumplimiento de las Normas Técnicas de Auditoría.

Sin embargo, en tal Resolución sancionadora se recogía un único cargo referido exclusivamente a unos hechos muy similares a los recogidos en el cargo segundo de la Resolución recurrida, mientras que en la Resolución recurrida se recogen nueve cargos diferentes que justifican la aplicación de sendas multas sustancialmente superiores a las impuestas mediante la Resolución de 13 de mayo de 1999, habida cuenta de la concurrencia de un número mucho más elevado de incumplimientos de las normas de auditoría que en los trabajos de auditoría que dieron lugar a la Resolución sancionadora que los interesados traen a colación.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Ministerio acuerda desestimar el recurso de alzada presentado por D. Gabriel López García en nombre y representación de Deloitte & Touche S.A. y D. Juan, contra resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, de 5 de febrero de 2002, en expediente sancionador.

En cuanto a la falta de motivación, la mera lectura del fundamento de la resolución final del Ministerio de Economía que acabamos de transcribir basta para rechazar que incurra en tal defecto. La parte recurrente podrá discrepar de dicha resolución pero no puede negar, porque es patente lo contrario, que el acuerdo sancionador revela cuál es el razonamiento del órgano administrativo para optar por la multa impuesta.

La alegación de desproporcionalidad de la sanción ha sido desestimada por esta Sala en su sentencia resolutoria del recurso de casación número 8137/2004, cuyas consideraciones son aplicables al presente supuesto en cuanto al tercero de los argumentos aducidos en la demanda (la falta de correspondencia con el criterio seguido por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en otros procedimientos sancionadores). Sobre él decimos allí y reiteramos ahora lo siguiente:

"[...] Respecto al caso de Ernst & Young, el criterio expresado por la Sala de instancia relativo a la diferente entidad de los incumplimientos y consiguiente potencialidad de los daños, es idóneo para moderar la cuantía de la sanción. En efecto los incumplimientos detectados en este supuesto son numerosos y se manifiestan en una grave distorsión entre la imagen de la empresa auditada que se desprende del informe de auditoría y la realidad de la misma. En todo caso y dicho lo anterior, la peculiaridad de cada caso en una materia como la presente hace difícil que se pueda fundar una infracción del principio de proporcionalidad en una simple comparación genérica con otros supuestos como la formulada por los recurrentes."

Los otros dos argumentos aducidos en la demanda tampoco evidencian la vulneración del principio de proporcionalidad. El primero se basa en la ausencia de perjuicios, que hemos rechazado, y sobre el cual en la sentencia coetánea afirmamos que "una cosa es la imprescindible concurrencia del mencionado elemento del tipo en cuanto tal -aptitud para causar perjuicio económico- en el que la Ley no ha incluido el criterio de la gravedad, y otra considerar la gravedad de tales perjuicios potenciales, entidad de los daños potenciales derivada de la cantidad y cualidad de los incumplimientos de normas técnicas que es perfectamente correcto y razonable que sea tenido en cuento a los efectos de la gradación de la sanción."

El último de los argumentos invocados es que, ante el número de cargos imputados, "si la Sala estimara que alguno debe ser anulado, deberá rebajarse en la correspondiente proporción, la cuantía de la sanción impuesta". Dado que hemos considerado fundados todos los cargos, no procede la "rebaja" solicitada con carácter subsidiario.

Procede, pues, tras la estimación del recurso de casación en los términos ya dichos, la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por D. Juan contra la sentencia de 22 de abril de 2005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 414 de 2002.

Estimar el recurso de casación interpuesto por "Deloitte & Touche, S.A." contra la sentencia referida en el número anterior, que casamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 414/2002 interpuesto por "Deloitte & Touche, S.A." contra las resoluciones del Ministerio de Economía (en alzada) de 7 de junio de 2002 y del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de febrero de 2002 en cuya virtud fue sancionado por la comisión de una infracción grave tipificada en la Ley de Auditoría de Cuentas.

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.