STS 595/2002, 14 de Junio de 2002

1.- El Procurador Sr. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de la D. Arturo , que actúa en su propio nombre y también en beneficio de la Comunidad hereditaria de su fallecido padre, D. Jesús Manuel , interpuso demanda de juicio de menor cuantía número 165/92 ante el Juzgado de Primera Instancia del Barco de Valedoras, siendo parte demandada D. Ramón ; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se declare: 1.- La existencia y validez del convenio de 12 de septiembre de 1964, suscrito entre el causante del demandado de una parte, y el actor y otros explotadores de canteras de otra. 2.- La validez y eficacia del pacto recogido en la cláusula II-A, por la que se acordó que "desde ahora", esto es, desde la fecha del referido convenio, quedasen convalidadas todas las posesiones, del cualquier origen, ejercitadas por los firmantes del citado convenio sobre las canteras que respectivamente explotaban dentro de la finca "DIRECCION007 ". 3.- Que aun no se ha producido o acaecido el evento al que se condicionaba el cómputo del plazo de duración de los arrendamientos, ni tampoco se ha declarado la resolución del citado acuerdo, ni del convenio de 1964. 4.- Que por ello, el actor, en la calidad en que actúa goza de la legítima posesión del terreno originariamente arrendado a su padre D. Jesús Manuel y en el que explota la cantera denominada DIRECCION008 , posesión de la que ha disfrutado con el mismo legal título desde la firma de los acuerdos de 12 de septiembre de 1964, y de la que tiene derecho a seguir disfrutando sin que deba afectarle la demanda de desahucio promovida por D. Ramón a la que se refiere el hecho 2º de este escrito, no obstante la sentencia recaída en dicho juicio sumario (nº 15/1985, del Juzgado de Primera Instancia del El Barco). 5.- Que asimismo, en razón a no haber sido demandada la comunidad Hereditaria en cuyo beneficio se acciona, no ha de producir efectos frente a la misma la Sentencia dictada en el mencionado juicio. 6.- Con carácter subsidiario del anterior pedimento: La nulidad de efectos de la Sentencia referida en razón a la incompetencia objetiva del Organo Judicial, y haber declarado el desahucio por acogimiento de causas que habían sido desestimadas en el fallo de la primera instancia, sin que hubiese promovido recurso de apelación la parte demandante en aquel juicio, contra tal desestimación y, en consecuencia condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de las costas procesales.

2. - El Procurador Sr. Ares Rodríguez, en nombre y representación de D. Ramón , contestó a la demanda formulando reconvención y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó se aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "con los siguientes pronunciamientos: 1.- Desestimar íntegramente la demanda imponiendo las costas a la parte demandante. 2.- Estimar la reconvención, declarando que la DIRECCION007 , 4ª Segregación Agrupada, pertenece en propiedad a sus representados sin más limitaciones que los derechos que figuran inscritos a favor de las comunidades de vecinos de los Pueblos de DIRECCION006 y DIRECCION009 en los términos que constan en los asientos registrales sin que el demandante-reconvenido ostente ningún derecho de copropiedad sobre la misma condenándole a que lo reconozca así y en lo sucesivo se abstenga de discutirlo. 3.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que estimara cualquiera de los pedimentos 4º, 5º, ó 6º, de la demanda, declare rescindido o resuelto y extinguido el contrato de arrendamiento de D. Jesús Manuel con el DIRECCION010 sobre la DIRECCION008 , objeto de desahucio nº 15/85 de este mismo Juzgado, condenando a la parte reconvenida a devolver la posesión de la misma con todas sus accesiones y sin perjuicio de las indemnizaciones que por daños y perjuicios procedieran, con imposición de costas.

3. - El Procurador Sr. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de D. Arturo , contestó a la reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado se dictara sentencia en los términos fijados por la demanda rectora, con desestimación la reconvención.

4. - Por el Procurador Sr. Ares Rodríguez, en nombre y representación de D. Ramón y Dª. Eugenia , se formuló demanda de juicio de menor cuantía nº 285/1992 ante el Juzgado de Primera Instancia de El Barco de Valdeorras, siendo parte demandada DIRECCION006 como representante público del vecindario, D. Eduardo , D. Jose Ignacio , D. Raúl , D. Jesús Carlos , D. Julián , D. Carlos Miguel , D. Juan Pedro , D. Gabriel , la entidad Pivasa, S.A. y los desconocidos herederos de D. Claudio , alegando hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "que contenga los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar nulos y sin valor y eficacia alguna respecto a los demandantes, los contratos de arrendamiento otorgados por la "comisión" de vecinos de DIRECCION006 relacionados y referidos en el hecho duodécimo de la demanda y contenidos en los ejemplares de los mismos aportados como documentos nº 19 al 27 inclusive. 2.- Condenar en las costas y gastos del juicios a los demandados.".

5. - El Procurador D. José Antonio Martínez Rodríguez, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , D. Jesús Carlos , D. Julián , D. Carlos Miguel , D. Juan Pedro y la entidad Pizarra Os Vales S.A. (PIVASA S.A.), contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que "acogiendo todas o parte de las excepciones alegadas, se desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto, y de no acogerlas se desestime igualmente y en su totalidad la demanda, con imposición de las costas en todo caso a la parte actora".

6. - El Procurador D. Antonio Martínez Rodríguez, en nombre y representación de D. Gabriel , presentó escrito solicitando la acumulación de este segundo pleito al nº 165/92, con suspensión mientras tanto del curso de los Autos, solicitud a la que se adhirieron posteriormente el Alcalde DIRECCION006 y D. Raúl al comparecer en los autos.

7. - Acordada la acumulación de ambos pleitos por Auto de 12 de enero de 1993 y alzada la suspensión, se declaró en rebeldía a los demandados como herederos de D. Claudio , mientras que por los demandados D. Raúl y D. Jose Luis , éste como Alcalde DIRECCION006 , se presentó bajo una misma representación escrito de contestación a la segunda demanda articulando las excepciones de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva del Alcalde DIRECCION006 y falta de litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda con imposición de costas al actor.

8. - También contestó a la segunda demanda el demandado D. Gabriel mediante escrito en el que, alegando falta de legitimación activa del demandante y oponiéndose en el fondo, solicitó se dictara sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a los actores y expresa declaración de temeridad.

9. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia de El Barco de Valdeorras dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. MARTINEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de D. Arturo , que actúa en su propio nombre y, en todo caso en interés de la Comunidad de Herederos de D. Jesús Manuel , así como en beneficio de todos los firmantes del documento de fecha 12 de septiembre de 1964, contra D. Ramón , representado por el Procurador Sr. ARES RODRÍGUEZ, debo declarar y declaro la existencia y validez del convenio de fecha 12 de septiembre de 1964 suscrito entre el causante del demandado de una parte y el actor y otros explotadores de canteras de otra, extremo reconocido por el demandado, sin haber lugar a efectuar los demás pronunciamientos peticionados en el suplico de dicha demanda, por no ajustarse a Derecho, y todo ello, con expresa imposición de costas procesales causadas en esta primera instancia a cargo del actor. Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional, formulada por el Procurador Sr. ARES RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Ramón , contra D. Arturo , representado por el Procurador Sr. MARTINEZ RODRIGUEZ, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar a conocer del fondo del asunto litigioso, absolviendo en la instancia al actor reconvenido de los pedimentos contra el mismo formulados; y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta primera instancia a cargo del demandado-reconviniente. Igualmente debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. ARES RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Ramón y su esposa Dª. Eugenia , contra DIRECCION006 como representante público del vecindario, representado por el Procurador Sr. MARTINEZ RODRIGUEZ, y contra diez más: D. Jose Ignacio , D. Jesús Carlos , D. Julián , D. Carlos Miguel , D. Juan Pedro Y PIZARRAS "OS VALES, S.A." (PIVASA S.A.), representados por el Procurador Sr. MARTINEZ RODRIGUEZ y contra D. Raúl , representado igualmente por el Procurador Sr. MARTINEZ RODRIGUEZ y contra los herederos de D. Claudio , declarados en rebeldía, por estimarse las excepciones de falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación pasiva, absolviendo en la instancia a los codemandados de los pedimentos contra los mismos formulados; y todo ello con expresa imposición de costas procesales causadas en esta primera instancia a cargo del actor.

Interpuestos recursos de apelación por la representación de D. Gabriel , al que se adhirió posteriormente la representación de D. Arturo , e igualmente interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Ramón y Dª. Eugenia , la Audiencia Provincial de Orense, dictó sentencia con fecha 7 de junio de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Se desestiman los recursos de apelación y de adhesión al mismo interpuestos por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez en nombre y representación de D. Santiago y Don Cesar (sic), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Barco de Valedoras en autos acumulados núms. 165 y 285 de 1992, a que se contrae el presente rollo, y procediendo la anulación por incongruencia del primer pronunciamiento sobre la demanda seguida con el núm. 165/92, que se deja sin efecto. Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez en nombre y representación de D. Arturo , que actúa por sí y en beneficio de la comunidad de herederos de D. Jesús Manuel y de todos los firmantes del documento de fecha 12 de septiembre de 1964, contra D. Ramón , representado por el Procurador Sr. Ares Rodríguez, declarándose que el precitado documento carece de validez y eficacia, y se absuelve al demandado de la misma, con imposición de las costas de la primera instancia al demandante y de las de la segunda instancia al apelante y adherido en proporción. Se desestima la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Ares Rodríguez en nombre y representación de D. Ramón contra D. Arturo representado por el Sr. Procurador Don Antonio Martínez Rodríguez, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar a conocer en el fondo del asunto, absolviendo en la instancia al actor reconvenido, con imposición de las costas de la 1ª instancia al demandado reconviniente, y también de las del recurso. Se estima en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Ares Rodríguez en nombre y representación de D. Ramón y su esposa Dª. Eugenia , con acogimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación de los demandados D. Jose Ignacio , D. Jesús Carlos , D. Julián , D. Carlos Miguel , D. Juan Pedro y la Entidad Mercantil PIZARRAS "OS VALES, S.A." (PIVASA), así como por la representación de D. Raúl y D. Jose Luis por no haber sido traído al pleito el AYUNTAMIENTO DE DIRECCION011 , a los que se absuelve en la instancia, sin entrar en el fondo del asunto, y de falta de legitimación activa del demandante, para pedir la nulidad de los contratos en que no fue parte, se absuelve a los demandados que no contrataron con aquél, como el Alcalde DIRECCION006 , y por el contrario se desestima la existencia de relación arrendaticia del demandado D. Santiago y D. Ramón al no convalidarse aquélla, como se tiene declarado con la desestimación de la demanda principal a la que se acumuló esta segunda a solicitud de D. Gabriel y se imponen las costas de la primera instancia a los demandantes y en proporción a D. Gabriel al igual que las del recurso.".

Por la Procuradora Dª. María Jesús Santana Penín, en nombre y representación de D. Gabriel y D. Arturo , se instó la aclaración de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense de fecha 7 de junio de 1995, dictándose al efecto Auto de fecha 6 de julio de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "LA SALA ACUERDA: Que procede aclarar que los apellidos con que deben figurar en los fundamentos de derecho y parte dispositiva de la sentencia, D. Gabriel y D. Arturo , son GabrielArturo y no SantiagoCesar , que por error se les pusieron, sin que haya lugar a aclarar la fundamentación jurídica de la sentencia.".

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de casación en nombre y representación de D. Arturo y D. Gabriel y D. Ramón y Dª. Eugenia . La Sala Primera del Tribunal Supremo, dictó sentencia con fecha 9 de junio 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: 1º.- NO HABER LUGAR A NINGUNO DE LOS DOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por los Procuradores Dª Margarita Goyanes González- Casellas y D. Javier Iglesias Gómez, en sus respectivas representaciones, contra la sentencia dictada con fecha 7 de junio de 1995 por la Audiencia Provincial de Ourense en el recurso de apelación nº 258/95, EN CUANTO A LOS PRONUNCIAMIENTOS RELATIVOS A LOS AUTOS Nº 165/92, que quedan firmes, imponiendo a dichas partes recurrentes las costas de sus respectivos recursos de casación únicamente en cuanto referidos a dichos autos, y debiendo devolverse al Procurador Sr. Iglesias Gómez el depósito constituido en su día. 2º.- Y ANULAR DE OFICIO LA MISMA SENTENCIA, por falta de motivación, EN CUANTO A SUS PRONUNCIAMIENTOS RELATIVOS A LOS AUTOS Nº 285/92, debiendo procederse con toda urgencia por la referida Audiencia Provincial, constituida por los mismos Magistrados que dictaron aquélla, a dictar nueva sentencia en la que se fijen los presupuestos fácticos de lo planteado en la demanda rectora de dichos autos y se resuelva en función de lo alegado y probado por las partes pero en cualquier caso motivando debidamente su decisión, incluso si dicho Tribunal considerara procedente declarar su falta de jurisdicción para conocer de las cuestiones planteadas, sin que proceda especial imposición de las costas causadas por los recursos de casación en cuanto referidos a tales autos nº 285/92.".

La Audiencia Provincial de Orense, dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Don Ramón y Doña Eugenia con la representación procesal que ostentan y con desestimación de la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario y entrando en el fondo del asunto se revoca el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia del Barco de Valdeorras de 21 de marzo de 1995 respecto a la demanda acumulada núm. 285/92 a la que se contrae el presente rollo 258/95, y en consecuencia se desestima esta demanda formulada por el procurador D. Manuel Ares Rodríguez en nombre y representación de D. Ramón y Doña Eugenia y se absuelve a los demandados de la misma, con imposición a los demandantes de las costas de la primera instancia y las del recurso.".

1.- El Procurador D. Javier Iglesias Gómez, en nombre y representación de D. Ramón y Dª. Eugenia , interpuso recurso de casación contra la sentencia de 27 de noviembre de 2000, dictada por la Audiencia Provincial de Orense, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción del principio y doctrina jurisprudencial que prohibe la reformatio in peius. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 359 LEC de 1881. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción del artículo 1251 y 1252 de la LEC y doctrina jurisprudencial relativa a la cosa juzgada. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1281, párrafo 1º, del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1281, párrafo 2º, del Código Civil, en relación con el artículo 1282 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1285 del Código Civil y de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 19 de noviembre de 1965. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1283 del Código Civil. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 9 de la Constitución Española.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. Margarita Goyanes González-Casellas, en nombre y representación de D. Arturo y D. Gabriel y el Procurador D. Gabriel Sánchez Malingre, en representación de D. Jose Ignacio , D. Jesús Carlos y D. Julián , D. Carlos Miguel y la entidad "Pizarras Os Vales, S.A." (PIVASA), presentaron respectivos escritos de impugnación al recurso planteado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Para clarificar la exposición del presente recurso de casación es preciso consignar los antecedentes siguientes:

1. Menor cuantía 165 de 1992

   Por Dn. Arturo en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de su fallecido padre Dn. Jesús Manuel se dedujo demanda contra Dn. Ramón en la que interesaba se declarase: 1º.- La existencia y validez del convenio de 12 de septiembre de 1964, suscrito entre el causante del demandado de un parte, y el actor y otros explotadores de canteras, de otra. 2º.- La validez y eficacia del pacto recogido en la cláusula II-A, por la que se acordó que "desde ahora", esto es, desde la fecha del referido convenio, quedasen convalidadas todas las posesiones, de cualquier origen, ejercitadas por los firmantes del citado convenio sobre las canteras que respectivamente explotaban dentro de la DIRECCION007 ". 3º.- Que aún no se ha producido o acaecido el evento al que se condicionaba el cómputo del plazo de duración de los arrendamientos; ni tampoco se ha declarado la resolución del citado acuerdo, ni del convenio de 1.964. 4º.- Que, por ello, el actor, en la calidad en que actúa, goza de la legítima posesión del terreno originariamente arrendado a su padre, DON Jesús Manuel , y en el que explota la cantera denominada "DIRECCION008 "; posesión de la que ha disfrutado con el mismo legal título desde la firma de los acuerdos de 12 de septiembre de 1.964 y de la que tiene derecho a seguir disfrutando, sin que deba afectarle la demanda de desahucio promovida por DON Ramón , a la que se refiere el Hecho 2º de este escrito, no obstante la sentencia recaída en dicho juicio sumario (nº15/1985, del Juzgado de Primera Instancia de El Barco). 5º.- Que, asimismo, en razón a no haber sido demandada la Comunidad Hereditaria en cuyo beneficio se acciona, no ha de producir efectos frente a la misma la sentencia dictada en el mencionado juicio; 6º.- Con carácter subsidiario del anterior pedimento. La nulidad de efectos de la sentencia referida, en razón a la incompetencia objetiva del órgano judicial, y a haber declarado el desahucio por acogimiento de causas que habían sido desestimadas en el fallo de la primera instancia, sin que hubiese promovido recurso de apelación la parte demandante en aquel juicio, contra tal desestimación.

   En el primer otrosí se alega que por lo que respecta a los tres primeros pedimentos expresados se actúa asimismo en beneficio de todos los firmantes del documento de 12 de septiembre de 1.964, concertado con el causante del Sr. Ramón .

   La anterior demanda fue presentada y admitida a trámite en junio de 1.992 dando lugar a los autos de juicio de menor cuantía nº 165 del Juzgado de 1ª Instancia de El Barco de Valdeorras.

   Por el demandado Dn. Ramón se solicitó la desestimación de la demanda, y formuló reconvención en la que pide la declaración de que la DIRECCION007 , 4ª Segregaciones Agrupadas pertenece en propiedad al reconviniente sin más limitaciones que los derechos que figuran inscritos a favor de las comunidades de vecinos de los DIRECCION006 y DIRECCION009 en los términos que constan en los asientos registrales sin que el demandante-reconvenido ostente ningún derecho de copropiedad sobre la misma condenándole a que lo reconozca así y en lo sucesivo se abstenga de discutirlo; y subsidiariamente, para el supuesto de que se estime cualquiera de los pedimentos 4º, 5º o 6º de la demanda, se declare rescindido o resuelto y extinguido el contrato de arrendamiento de Dn. Jesús Manuel con el DIRECCION010 sobre la DIRECCION008 objeto del desahucio nº 15/85 del propio Juzgado de 1ª Instancia, condenando a la parte reconvenida a devolver la posesión de la misma con todas sus accesiones y sin perjuicio de las indemnizaciones que por daños y perjuicios procedieran.

2. Menor cuantía 285 de 1992

   Por Dn. Ramón y su esposa Dña. Eugenia se dedujo demanda contra el DIRECCION006 como representante público del vecindario, Dn. Eduardo , Dn. Jose Ignacio , Dn. Raúl , Dn. Jesús Carlos , Dn. Julián , Dn. Carlos Miguel , Dn. Juan Pedro , Dn. Gabriel , la entidad mercantil PIVASA S.A. y los Herederos desconocidos de Dn. Claudio , en la que solicita se declare nulos, sin valor y eficacia alguna respecto a los demandantes los contratos de arrendamiento otorgados por la "comisión" de vecinos de DIRECCION006 relacionados y referidos en el hecho duodécimo de la demanda y contenidos en los ejemplares de los mismos aportados como documentos números 19 al 27 inclusive. Dicha demanda dio lugar al juicio de menor cuantía 285 del Juzgado de 1ª Instancia antes mencionado.

   Se emplazó a todos los demandados, haciéndose a los herederos desconocidos de Dn. Claudio por Edictos. Comparecieron y contestaron a la demanda bajo una misma representación Dn. Jose Ignacio , Dn. Jesús Carlos , Dn. Julián , Dn. Carlos Miguel , Dn. Juan Pedro y Pizarras Os Vales S.A. (PIVASA S.A.). Asimismo compareció y contestó Dn. Gabriel , y comparecieron y contestaron en el mismo escrito Dn. Jose Luis en su condición de Alcalde DIRECCION006 y Dn. Raúl . No comparecieron los herederos de Dn. Claudio y Dn. Eduardo , pero solo los primeros fueron declarados en rebeldía (f. 386 de autos), a pesar de que el Sr. Eduardo había sido llamado al proceso (f. 271) y que se advirtió su falta de personamiento en la diligencia del 20 de enero de 1993 (f. 382).

3. Acumulación de los juicios 165 y 285 de 1992

   Solicitada la acumulación de autos por el demandado en el segundo procedimiento Dn. Gabriel , se acordó por Auto del 12 de enero de 1993.

4. Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia del El Barco de Valdeorras de 21 de marzo de 1995. Se desestima la demanda formulada por Dn. Arturo declarando la existencia y validez del convenio de 12 de septiembre de 1964 suscrito entre el causante del demandado de una parte y el actor y otros explotadores de canteras de otra, extremo reconocido por el demandado, sin haber lugar a efectuar los demás pronunciamientos peticionados en la demanda por no ajustarse a derecho. Se desestima la demanda reconvencional formulada por Dn. Ramón contra Dn. Arturo por falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar a conocer del fondo del asunto litigioso, absolviendo en la instancia al actor reconvenido de los pedimentos contra el mismo formulados. Y se desestima la demanda formulada por Dn. Ramón y su esposa Dña. Eugenia contra el DIRECCION006 como representante público del vecindario y contra diez más: Dn. Jose Ignacio , Dn. Jesús Carlos , Dn. Julián , Dn. Carlos Miguel , Dn. Juan Pedro y Pizarras "Os Vales S.A." (PIVASA S.A.), Dn. Raúl y contra los Herederos de Dn. Claudio , declarados en rebeldía, por estimarse las excepciones por falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva, absolviendo en la instancia a los codemandados de los pedimentos contra los mismos formulados.

5. Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 7 de junio de 1.995, recaída en el Rollo 258 de 1.995. El fallo de esta Sentencia es del siguiente tenor literal: Se desestiman los recursos de apelación y de adhesión interpuestos en nombre y representación de D. Santiago y Don Cesar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Barco de Valedoras en autos acumulados núms.. 165 y 285 de 1992, a que se contrae el presente rollo, y procediendo la anulación por incongruencia del primer pronunciamiento sobre la demanda seguida con el núm. 165/92, que se deja sin efecto. Se desestima la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Gabriel , que actúa por sí y en beneficio de la comunidad de herederos de D. Jesús Manuel y de todos los firmantes del documento de fecha 12 de septiembre de 1964, contra D. Ramón , declarándose que el precitado documento carece de validez y eficacia, y se absuelve al demandado de la misma, con imposición de las costas de la primera instancia al demandante y de las de la segunda instancia al apelante y adherido en proporción. Se desestima la demanda reconvencional formulada en nombre y representación de D. Ramón contra D. Arturo , por falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar a conocer en el fondo del asunto, absolviendo en la instancia al actor reconvenido, con imposición de las costas de la 1ª instancia al demandado reconviniente, y también de las del recurso. Se estima en parte la demanda formulada en nombre y representación de D. Ramón y su esposa Dª. Eugenia , con acogimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación de los demandados D. Jose Ignacio , D. Jesús Carlos , D. Julián , D. Carlos Miguel , D. Juan Pedro y la Entidad Mercantil PIZARRAS "OS VALES, S.A." (PIVASA), así como por la representación de D. Raúl y D. Jose Luis por no haber sido traído al pleito el AYUNTAMIENTO DE DIRECCION011 , a los que se absuelve en la instancia, sin entrar en el fondo del asunto, y de falta de legitimación activa del demandante, para pedir la nulidad de los contratos en que no fue parte, se absuelve a los demandados que no contrataron con aquél, como el Alcalde DIRECCION006 , y por el contrario se desestima la existencia de relación arrendaticia del demandado D. Santiago y D. Ramón al no convalidarse aquélla, como se tiene declarado con la desestimación de la demanda principal a la que se acumuló esta segunda a solicitud de D. Santiago y se imponen las costas de la primera instancia a los demandantes y en proporción a D. Gabriel al igual que las del recurso.

   La anterior Sentencia fue aclarada por Auto de 6 de julio de 1995 en el sentido de que las referencias a Dn. Cesar y Dn. Santiago han de entenderse sustituidas por las de Dn. Arturo y Dn. Gabriel .

6. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2.000. Desestima los recursos de casación formulados por Dn. Arturo y Dn. Gabriel y Dn. Ramón y Dña. Eugenia en cuanto a los pronunciamientos relativos al juicio de menor cuantía nº 165 de 1992 que quedan firmes, y anula de oficio la Sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Orense de 7 de junio de 1995 en cuanto a los pronunciamientos relativos a los autos número 285/92, POR FALTA DE MOTIVACION, y dispone que se proceda con toda urgencia por la referida Audiencia Provincial, constituida por los mismos Magistrados que dictaron aquella, a dictar nueva sentencia en la que se fijen los presupuestos fácticos de lo planteado en la demanda rectora de dichos autos y se resuelva en función de lo alegado y probado por las partes pero en cualquier caso motivando debidamente su decisión, incluso si dicho Tribunal considerara procedente declarar su falta de jurisdicción para conocer de las cuestiones planteadas, sin que proceda especial imposición de las costas causadas por los recursos de casación en cuanto referidos a tales autos nº 285/92.

7. Sentencia de la Audiencia Provincial de 27 de noviembre de 2.000. Desestima el recurso de apelación interpuesto por Dn. Ramón y Doña Eugenia con la representación procesal que ostentan y con desestimación de la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario entrando en el fondo del asunto se revoca el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia del Barco de Valdeorras de 21 de marzo de 1995 respecto a la demanda acumulada núm. 285/92 a la que se contrae el presente rollo 258/95, y en consecuencia se desestima esta demanda formulada en nombre y representación de D. Ramón y Doña Eugenia y se absuelve a los demandados de la misma, con imposición a los demandantes de las costas de la primera instancia y de las del recurso.

8. Recurso de casación de Dn. Ramón y Dña. Eugenia . Se estructura en ocho motivos en los que se denuncia infracción del principio y doctrina jurisprudencial que veda la "reformatio in peius" (motivo primero); vulneración del art. 359 LEC por incongruencia (motivo segundo); conculcación de los arts. 1251 y 1252 CC [por "lapsus calami" se dice de la LEC] y doctrina jurisprudencial sobre el efecto positivo, vinculante y prejudicial de la cosa juzgada, así como de los preceptos constitucionales que consagran y garantizan los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva (motivo tercero), infracción de los arts. 1281, párrafo primero, 1281, párrafo segundo, en relación con el 1.282, 1.285 y 1.283, respectivamente, todos ellos del Código Civil (motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo), y vulneración del art. 9º CE que prohibe la arbitrariedad de los poderes públicos (motivo octavo).

Con carácter previo al análisis del recurso de casación deben examinarse dos cuestiones que se plantean en el escrito de impugnación del mismo formulado por los demandados Dn. Jose Ignacio , Dn. Jesús Carlos y Dn. Julián , Dn. Carlos Miguel y "PIZARRAS OS VALES, S.A." (PIVASA), cuya atención prioritaria se explica por referirse a la posible inadmisibilidad del recurso. En un primer planteamiento se aduce la inadmisibilidad por entender que corresponde su conocimiento a la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con base en que la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida está constituida por el Derecho Civil Especial de Galicia (Compilación de 2 de diciembre de 1963), y concretamente por "una institución tan arraigada como es el foro". La petición debe desestimarse porque la distribución competencial viene determinada, no por el contenido del asunto, sino de los preceptos cuya infracción se denuncia en los motivos, y en ninguno de los ocho en que se articula el recurso se alega la vulneración de norma alguna privativa del ordenamiento jurídico gallego, -además de que, como se verá, el tema foral no ha sido planteado en forma procesalmente adecuada-, por lo que resulta obvio que el conocimiento corresponde a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, de conformidad con los arts. 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1729 y 1730 LEC, y 2.1º, "a contrario sensu", de la Ley del Parlamento de Galicia 11/1993, de 15 de julio. La segunda cuestión suscitada se refiere al planteamiento consistente en que no cabe entrar en el fondo del asunto y debe acordarse la desestimación del recurso por inadmisibilidad por no ser susceptible del mismo la resolución que se recurre. Se razona que en el presente recurso, a diferencia del anterior, Dn. Ramón y su esposa actúan solos, es decir, que no va su recurso acumulado a otro, lo que hacía factible sumar las dos cuantías. Y se añade que se trata de un recurso aislado que no tiene la cuantía exigida por el art. 1687.1º.c) de la LEC de 1881, pues aunque figura con cuantía indeterminada, lo cierto es que ésta es perfectamente determinable, pues se trata de la impugnación de varios contratos de arrendamiento y en todos ellos figura la renta anual (art. 489.10º LEC), por lo que la suma de las rentas anuales de los contratos dan la cuantía exacta y ésta no es la prevista por la Ley. La alegación tampoco puede ser acogida porque el proceso se tramitó como de cuantía indeterminada y la Sentencias de las instancias son disconformes por lo que es de aplicación el supuesto de admisibilidad del recurso establecido en el art. 1687.1º.b) LEC. Además, el planteamiento incurre en el defecto de aludir a la suma de las cuantías con relación al recurso de casación, sin tener en cuenta que la denominada "summa gravaminis", como elemento o módulo determinativo del acceso a la casación, ha de referirse a la "litigiosa" en la segunda instancia (art. 1687.1º.c y reiterada doctrina de esta Sala), siendo evidente que en tal momento procesal la suma de las cuantías litigiosas (art. 489.14 LEC) posibilita el recurso, como evidente también lo es que no cabe modificar tal apreciación por la circunstancia de haberse declarado firme una parte de la primera Sentencia de la Audiencia y hacer referencia el presente recurso a la nueva Sentencia que resuelve la parte anulada.

También es de examinar con carácter preferente, y de oficio, un defecto procesal que se advierte en la tramitación del juicio en primera instancia. Consiste en que el demandado Dn. Eduardo no compareció en el proceso, a pesar de haber sido emplazado, y sin embargo no fue declarado en rebeldía. Como no concurre indefensión material o efectiva porque conoció la existencia del proceso (absolvió posiciones, f. 723, tachado 733), y sobre todo por la decisión final que se adopta en relación con el principio de economía procesal, no se estima imprescindible acordar la nulidad de actuaciones, con independencia de la existencia de la indefensión formal y el carácter de "ius cogens" de las normas que regulan la materia.

En el primer motivo del recurso se sostiene, por la parte recurrente que la solución dada al proceso por la Sentencia de la Audiencia Provincial de 27 de noviembre de 2.000 infringe la doctrina jurisprudencial que prohibe la "reformatio in peius" porque al entrar a conocer del fondo del asunto absolviendo a los demandados incurre en un claro empeoramiento de la posición o situación que para el actor resultaba de la Sentencia dictada en la primera instancia por el Juzgado el 21 de marzo de 1995, en la que la desestimación de la demanda se producía, sin entrar a conocer del fondo (por razones dilatorias), absolviendo en la instancia.

La inconsistencia del motivo resulta de que la situación aludida es creada por la propia actuación procesal de la parte al plantear el recurso, pues si lo que pide es que se deje sin efecto la excepción, lo que no puede pretender es que acogida tal petición se le dé la razón en el fondo. El recurso somete al Tribunal de apelación el pleno conocimiento del asunto. No se trata de un recurso de nulidad, salvo para determinados defectos procesales, por lo que despejado el discurso de las objeciones que impedían analizar la cuestión de fondo, opera el denominado efecto positivo de jurisdicción, con arreglo al que se debe entrar en el examen de dicha cuestión, -y ello aunque la parte interese la devolución de las actuaciones a la instancia para tal enjuiciamiento-, adoptando la solución procedente, sea favorable o perjudicial para el apelante. Así lo entiende la doctrina de esta Sala (Sentencias 15 marzo 1988, 13 mayo 1992, 14 octubre 1996, 5 diciembre 1996 y las que cita, entre otras) conforme a la que la apelación abre el camino al juzgador "ad quem" para que enjuicie y se pronuncie sobre el fondo del tema controvertido cuando se desestima la excepción procesal apreciada por la resolución y que había determinado al absolución en la instancia. Ya decía la Sentencia de 31 de octubre de 1924 que "según reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo, el Tribunal de segunda instancia adquiere por el recurso de apelación toda la jurisdicción y competencia para resolver las excepciones dilatorias aceptadas por el inferior, con la facultad y deber de entrar en el fondo del asunto, caso de que se revoque el proveído del juzgador, jurisprudencia que está basada en los más elevados principios sociales del procedimiento civil, o sea la rapidez, economía y garantía procesal, pues de otra manera, una falta de interpretación cometida por el juzgador podría hacer interminables los pleitos con perjuicio de la economía de los litigantes que deseen se resuelve la colisión de derechos en el término más breve posible, sin que la citada doctrina infrinja los artículos 359, 361 y 362 de la Ley Procesal".

Para resolver los restantes motivos del recurso, y mediante ellos el caso objeto de enjuiciamiento, es preciso hacer una referencia a las especiales circunstancias concurrentes y relato histórico del supuesto litigioso.

En la Sentencia dictada por esta Sala el 9 de junio de 2.000 se anulaba de oficio por falta de motivación la dictada por la Audiencia Provincial el 7 de junio de 1.995 en cuanto a los pronunciamientos relativos a los autos 285/92 y se ordenaba al juzgador de instancia dictar una nueva resolución en la que se fijen los presupuestos fácticos de lo planteado en la demanda rectora de dichos autos y se resuelva en función de lo alegado y probado por las partes pero en cualquier caso motivando debidamente su decisión.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de 7 de junio de 1995 había estimado (fundamento séptimo) la falta de legitimación activa de los actores porque peticionaban una nulidad de contratos en los que no fueron parte, a lo que se añadía que la cuestión aparecía enlazada con la discusión en relación con las concesiones mineras, que entrañaba el riesgo de traer al pleito el debate sobre aquellas conforme a la Ley de Minas de 1.973 que excede de esta jurisdicción. Y asimismo apreciaba la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traído al pleito el Ayuntamiento de DIRECCION011 , respecto a los demandados que la alegaron. En cuanto al demandado Alcalde DIRECCION006 se acoge la falta de legitimación pasiva porque no fue parte en los contratos. Y en lo que atañe al demandado Dn. Gabriel se estima la demanda porque pretendía la cualidad de arrendatario con base en la relación arrendaticia que no se convalidó (es decir por la misma "ratio" con que actuaba su hermano Dn. Arturo en el pleito 165/92).

La Sentencia de esta Sala de 9 de junio 2.000 reprochaba a la recurrida la falta de definición acerca de cuales son los contratos litigiosos, quienes los concertaron, cual era su objeto y que interés podrían tener los demandantes Dn. Ramón y su esposa Dña. Eugenia en obtener su nulidad, así como la existencia de procesos anteriores ante otros órdenes jurisdiccionales y el alcance que las Sentencias recaídas en los mismos podrían tener en este proceso civil, cuestiones todas ellas que quedan prácticamente omitidas o silenciadas, tanto en sus aspectos fácticos como en los jurídicos, por la Sentencia recurrida de un modo insalvable.

La nueva Sentencia de la Audiencia Provincial de 27 de noviembre de 2.000 examina en el fundamento segundo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la no llamada al proceso del Ayuntamiento de DIRECCION011 y lo rechaza con base en que la intervención del mismo, mediante el visto bueno estampado en los ejemplares de los contratos cuya nulidad se postula en la demanda, es irrelevante, y en que en el monte en que se ubican las parcelas es particular y no se acredita una catalogación pública. A continuación en el fundamento tercero distingue entre los derechos que pueden ser objeto de los contratos y los derechos mineros que se refieren a concesiones de naturaleza administrativa y los cuales no se valoran, indicando únicamente que respecto de las mismas se pronunciaron las Sentencias de los Tribunales Contencioso-administrativo que se aportan por las partes (folios 308-350 y 940-945). Y finalmente examina los contratos, y aprecia la existencia de un foro a favor de los vecinos dimanante de la escritura pública de 1.891, por lo que entrando en el fondo del asunto desestima la demanda formulada por Dn. Ramón y Dña. Eugenia , y absuelve a los demandados.

La pretensión objeto de enjuiciamiento se refiere a la nulidad de unos contratos calificados por la Sentencia recurrida de arrendamiento, de acuerdo con el art. 1543 CC. Prescindiendo de los complejos antecedentes del pleito, jalonados por innumerables vicisitudes, negociaciones, contratos y litigios (ante los órdenes jurisdiccionales civiles y contencioso- administrativos), cabe resumir la narración histórica del asunto diciendo que los demandantes Dn. Ramón y esposa se atribuyen la titularidad dominical de una determinada superficie de los DIRECCION007 respecto de la que los vecinos (que también son titulares de otra superficie) alegan la existencia de determinados derechos, apareciendo como "leit motiv" básico de la disputa la existencia en la zona de importantes yacimientos de pizarra. Entre el DIRECCION010 (antecesor en la titularidad de los actores) y los vecinos de los pueblos de DIRECCION006 y DIRECCION009 se celebró un Convenio el 28 de septiembre de 1891, cuya validez y eficacia es reconocida por todos los interesados, si bien discrepan en relación con el alcance jurídico de los respectivos derechos, pues en tanto el Sr. Ramón sostiene que el derecho de aprovechamiento de los vecinos es una mera servidumbre personal de pastos, leñas y bouzas, para los vecinos se trata de un derecho real de mayor amplitud que en cualquier caso comprende el aprovechamiento de las minas o canteras, (entendiendo algunos que son copropietarios, o tiene un dominio útil, y otros que se trataba de un foro, solución ésta sostenida en uno de los escritos de contestación, y que se acogió en la Sentencia objeto de recurso). Los contratos que se impugnan en la demanda fueron otorgados por la que se denomina Comisión del pueblo de DIRECCION006 integrada por Dn. Claudio , Dn. Eduardo , Dn. Jose Ignacio , Dn. Raúl , Dn. Jesús Carlos y Dn. Carlos Miguel , expresándose en algún documento que el primero es el presidente y el Sr. Arturo el secretario. Los contratos tiene por objeto la cesión temporal por precio de los derechos que el DIRECCION006 tiene en virtud del Convenio de 28 de septiembre de 1.891 sobre las parcelas que se especifican en cada contrato, cuyos documentos privados en que constan llevan fechas de 18 de mayo, 9, 15, 16 y 20 de junio de 1973 y hay uno (de novación) del 20 de agosto de 1980. Las cesiones se hicieron a Dn. Juan Pedro (parcelas Pena y DIRECCION008 ), Dn. Gabriel (Os Fiolos -Juanita-), Dn. Julián (Penedo do Xudio y Queivane), Dn. Raúl (Queibane I y Paradelo del Río), Dn. Carlos Miguel (Os Vales o Fraga del Aguila), y entidad mercantil Pizarra Os Vales S.A. -PIVASA S.A.- (parcela DIRECCION012 ). Los contratos expuestos son tildados en la demanda de nulos de raíz. Se les reprocha, en síntesis, falta de representación y consentimiento (por no intervenir los vecinos de DIRECCION009 ; ni los de DIRECCION006 ; ni el Ayuntamiento de DIRECCION011 , pues su intervención fue solo como encargada de "Obras Locales"; ni el actor, que es el que dispone del derecho); falta de objeto que sea materia cierta del contrato, pues se "ceden los derechos que el pueblo tiene" sin concretar cuales son, y ocultando que consisten en "pastos, leñas y bouzas", facultades que nada tienen que ver con las canteras de pizarra, además de que tales derechos son intransferibles e indisponibles, pues en la escritura de 28 de septiembre de 1.891 el DIRECCION010 se reserva la facultad de poder arrendar pastos y poder denunciar a cualquier persona extraña que los ejercite y hacer suya las indemnizaciones; se alega también simulación y falsedad de la causa, porque lo que se encubre es la explotación de pizarra; asimismo se invoca la vulneración del principio de derecho "nemo dat quod non habet"; y finalmente se aduce la ineficacia de los arriendos, -en la hipótesis de que no fueran nulos-, respecto de los actores como consecuencia del art. 1257 CC. En el escrito de contestación de Dn. Jose Ignacio , Dn. Jesús Carlos y Dn. Julián , Dn. Carlos Miguel , Dn. Juan Pedro y la entidad mercantil PIVASA S.A. se alega: falta de acción, con base en suplicarse la nulidad de los contratos "respecto a los demandantes" sin tener en cuenta que no son parte; falta de legitimación activa, porque los actores no son parte en los contratos, no tienen el carácter con que reclaman, y no les corresponde el dominio útil del cual son titulares las comunidades vecinales, que están por lo tanto facultadas para otorgar los contratos de arrendamiento impugnados; falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado al proceso al Ayuntamiento de DIRECCION011 el cual intervino aprobando los contratos; y en cuanto al fondo se aduce la excepción de prescripción extintiva de la acción ejercitada, la existencia de un foro que permite la explotación de las minas, y que las concesiones mineras están legalizadas. En el escrito de contestación de Dn. Raúl y Dn. Jose Luis (Alcalde DIRECCION006 ) se aduce falta de legitimación activa por carencia de interés legítimo ("res inter alios acta"); falta de legitimación pasiva en cuanto al Alcalde DIRECCION006 ; falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al pleito el Ayuntamiento de DIRECCION011 ; prescripción extintiva de la acción ejercitada; escasa o nula relación de los hechos alegados en la demanda con el suplico; reconocimiento de la representación de la Comisión por actos propios del Sr. Ramón que había contratado con ella; realidad del objeto del contrato y de la causa, pues no se ceden otros derechos que los que se tienen en virtud de la escritura pública de 28 de septiembre de 1.891. Y en el escrito de contestación de Dn. Gabriel se alegan las excepciones de falta de legitimación activa porque el Sr. Ramón no fue parte en los contratos; y de prescripción por el transcurso del plazo de cuatro años e incluso el de quince años; y que el mismo actor reconoce que los contratos son inocuos para él.

La Sentencia de instancia (aparte lo dicho respecto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario que rechaza) solo examina la alegación relativa a la existencia de un foro, que deduce de las cláusulas cuarta y sexta del Convenio otorgado por el DIRECCION010 y los vecinos de DIRECCION006 y DIRECCION009 . Dice: "Se trata de un foro que confiere al foratario o forero el dominio de determinados bienes inmuebles fructíferos, con la obligación de conservarlos y mejorarlos, y además la de pagar al aforante o forista cierta pensión anual y otras prestaciones, en reconocimiento del derecho real que éste se reserva en la transmisión realizada, según el artículo 3º de la Compilación del Derecho Civil especial de Galicia de 2 de Diciembre de 1963 que establece el régimen de los foros. No consta que los foratarios redimieran el foro, de acuerdo con el artículo 31 de la Compilación que establece que el derecho de redención compete exclusivamente a los pagadores durante el plazo de cinco años, a contar desde la fecha de entrada en vigor de la Compilación, y tampoco consta que el forista, de acuerdo con el artículo 33, transcurrido el plazo de cinco años y durante otros cinco haya exigido del pagador la redención, ejercitando al efecto las acciones personales o reales inherentes a la naturaleza del derecho que haya de redimirse y que hiciese el correspondiente requerimiento de pago, y por consiguiente se entiende que la extinción definitiva del foro se produciría dentro del plazo de diez años de acuerdo con el artículo citado y disposición transitoria segunda que dispone que transcurrido diez años desde la entrada en vigor desde la Compilación no se admitirán por los Juzgados demandas en que se ejerciten acciones directa o indirectamente encaminadas al reconocimiento, redención, apeo y prorrateo de foros, su prescripción, consolidación de dominios o pago o reducción de pensiones forales de cualquier especie". A continuación añade: "Dentro de los aprovechamientos que corresponden a los vecinos de los pueblos de DIRECCION006 y DIRECCION009 , deben incluirse los aprovechamientos de las canteras de pizarra, porque aún cuando en el convenio de 28 de Septiembre de 1891 se enuncien las facultades de pastar con sus ganados de todas clases, talar esquilmos y aprovechar leñas necesarias para sus usos, y hacer cabadas o bouzas, y no se mencionen expresamente las canteras, ello pudo deberse a que en aquel entonces no constituían una fuente de riqueza o el medio de vida de aquellos lugareños y que el Sr. DIRECCION010 tampoco se reservó, pero que deben comprenderse en el dominio útil de los vecinos, a partir de su conversión en un aprovechamiento conocido y útil para la vida de aquéllos, y que resulta amparado por la institución del foro, pues de acuerdo con el artículo 9 de la Compilación corresponde al foratario según el núm. 5: el derecho de reivindicar y en general, el ejercicio de todas las facultades que pertenezcan al propietario, incluso en las minas y tesoros que se descubran en las fincas aforadas sin más limitaciones que la de dejar a salvo el derecho real del forista, y por consiguiente se estima incluido el aprovechamiento minero. Por lo expuesto se aprecia que la Comisión de Vecinos del pueblo de DIRECCION006 podía otorgar los contratos pues como se dijo antes los aprovechamientos de las minas estaban incluidos en los derechos que les correspondían como foratarios o foreros, y por ende en las fechas de otorgamiento de los contratos 18 de mayo y 9, 15, 16 y 20 de Junio de 1973 en que puede afirmarse la existencia del foro, pues éste se extinguió el 25.12.1973 de acuerdo con la disposición tercera de la Compilación de Galicia, y precisamente la extinción se produjo para el forista, y por esta razón los demandantes no tienen legitimación activa para pedir la nulidad de los contratos". Es de señalar finalmente que al demandado Dn. Jose Luis se le absuelve por no haber intervenido en los contratos ni tener representación como alcalde DIRECCION006 .

El segundo motivo del recurso, en el que se denuncia infracción del art. 359 LEC que consagra el principio de congruencia de las sentencias, se fundamenta en la alteración por la resolución recurrida de los términos objetivos en los que se había planteado y producido el debate y la contradicción, de conformidad con la STC 191/1987, de 1 de diciembre. La alteración de los términos objetivos del litigio, según el cuerpo del motivo, es doble: de un lado, la apreciación de falta de legitimación activa se apoya en una causa absolutamente diferente a la invocada por las partes, ya que mientras éstas la fundamentaban todas en el hecho de no haber sido los demandantes parte en los contratos, la Audiencia Provincial de Orense la fundamenta en la supuesta "extinción" del supuesto "foro", lo que, como fácilmente se comprenderá, supone introducir un nuevo elemento fáctico que altera en este punto la causa de pedir y el fundamento jurídico en que se apoyaba esta excepción dilatoria. Y de otro lado, porque la calificación o, mejor, la tipificación del Convenio de 1891 como "foro" no sólo resulta que no era calificación solicitada expresamente por los codemandados (cosa que, por lo demás, habrían de haber articulado, necesariamente, en su caso, por vía de reconvención) sino que resulta también que éstos, además de reconocer que los actores "tienen determinados derechos", admiten también que el examen y calificación de ese Convenio requería un pleito específico; ante lo cual y teniendo presente que la calificación del Convenio de 1891 como un "foro" con la consiguiente apreciación sobre su extinción, viene a suponer, de hecho, la eliminación o privación absoluta del derecho dominical del actor, resulta más que evidente la alteración e indefensión en el debate".

Aún dejando a un lado lo que se dice en el penúltimo párrafo del motivo (que resulta superfluo reproducir) en relación con la anterior Sentencia de esta Sala y respecto del pleito 165/92, porque no tiene nada que ver con el presente, el motivo debe ser acogido. Ello es así porque la cuestión resuelta en la instancia, que da lugar a la desestimación de la demanda con la consiguiente absolución de los demandados, solo podía ser examinada si hubiera sido objeto de reconvención, pues al integrar una auténtica de pretensión de reconocimiento o declaración de un derecho controvertido requiere accionar y una declaración judicial consecuente.

Se ha producido una modificación del objeto del proceso al ampliar el debate jurídico mediante el ejercicio de un derecho con plena sustantividad y autonomía que no era susceptible de ser utilizado excepcionando porque excede de la entidad y ámbito procesal de las objeciones o defensas y de las excepciones en sentido estricto. No se trata de un hecho extintivo (que son aquellos hechos nuevos que hacen desaparecer -extinguen- la eficacia de los constitutivos), ni impeditivo (que obstan a la operatividad de los constitutivos porque les impiden desarrollar la eficacia que les es normal), ni excluyente, -excepción en sentido estricto o en puridad técnica- (que se refiere a supuestos concretos de contra-derechos que paralizan o enervan la acción ejercitada por el actor). No consiste en un hecho que incida sobre la acción o derecho que afirma la parte actora, sino de un derecho distinto, con entidad propia, aunque pueda excluir por incompatibilidad la acción ejercitada en la demanda.

Por consiguiente concurre el vicio de incongruencia de conformidad con el art. 359 LEC, y es también aplicable el art. 24 CE (también invocado en el motivo), porque aún cuando no se ha plasmado el pronunciamiento judicial en la parte dispositiva, sin embargo el fundamento decisivo o determinante del fallo absolutorio lo constituye el reconocimiento o declaración de un derecho, que, al no haber sido postulado en forma procesal adecuada, ha impedido a la otra parte contra-alegar y excepcionar con quebranto de los principios de contradicción y defensa, y con el riesgo de crear una apariencia jurídica sin el adecuado contraste judicial, o incluso, al menos para los intervinientes, de la denominada cosa juzgada implícita.

Por último debe resaltarse que el tema por su gran complejidad (reconocida por todos los interesados) debe ser objeto de un examen más profundo que el que resulta de la interpretación de dos cláusulas contractuales, porque son plurales los elementos valorativos concurrentes en el caso.

Por lo razonado se debe casar y anular la Sentencia recurrida, y como consecuencia, además de resultar innecesario el estudio de los motivos cuarto a octavo (porque se refieren al tema del foro), se debe asumir la instancia de conformidad con lo establecido en el art 1715.1.3º (en relación con el 1692.3º, inciso primero) LEC, lo que supone examinar el asunto como si se tratase de órgano de apelación, y dentro del mismo, si fuere preciso, el tema de la cosa juzgada suscitado en el motivo tercero del recurso de casación.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia objeto del recurso de apelación acogió la excepción de falta de legitimación activa (alegada por todos los demandados) con base en que el demandante no ha sido parte en los contratos cuya nulidad insta, y por otro lado reconoce que los mismos le son inocuos, por lo que "si bien es cierto -dice- que el art. 1302 CC permite ejercitar la acción a los terceros perjudicados, no obstante el actor reconoce en su escrito que los mismos no le causan perjuicio alguno, que son inocuos, por lo que pierde así la legitimación que podía ostentar". La Sentencia de la A. Provincial de 7 de junio de 1.995 (en la parte anulada) ratifica la apreciación de la excepción con el argumento ya expuesto anteriormente de que los actores peticionan respecto a ellos la nulidad de contratos en que no fueron parte, y añade que la cuestión aparece enlazada con la discusión de las concesiones mineras que excede del orden jurisdiccional civil. La segunda Sentencia de la Audiencia (ahora casada) cambia de criterio sin decir el porqué, y contiene una mera alusión a la falta de legitimación activa en el fundamento octavo, la cual rechaza con base en el reconocimiento de la existencia del foro, con lo que viene a identificar la legitimación con la titularidad del derecho material, en cuyo sentido no es ciertamente un "prius" a examinar y poca utilidad tiene para el proceso.

Si la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda hubiese sido la de nulidad relativa o anulabilidad (como se sostiene en algunos de los escritos de contestación a la demanda, fundamentalmente con el fin de sustentar una hipotética prescripción extintiva que no cabría respecto de una acción de nulidad radical o de inexistencia), podría cuestionarse la carencia de legitimación de los demandantes para ejercitar la acción de impugnabilidad contractual por su condición de terceros -no intervinientes en el contrato-. Pero como se trata de una acción fundada en causas de inexistencia, o de nulidad radical, cabe la legitimación cuando se invoque que un interés que justifique la pretensión de invalidez (Art. 1.302 CC). Así se viene manifestando la doctrina de esta Sala en numerosas Sentencias, entre las que cabe citar las de 14 de diciembre de 1993, 19 de mayo de 1.998, 8 de junio de 1.999, 8 de abril de 2.000 y 23 de junio de 2.001 que, resumiendo todas ellas, dice que "se reconoce por constante y uniforme doctrina de esta Sala -SS. 12-10-1.916; 12-11-1.920; 11-1-1.922; 12-4-1.955; 31-5- 1.970, entre otras- la legitimación de un tercero (que no haya sido parte en el contrato) para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de dicho contrato (por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art. 1.261 del Código Civil) o la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo (por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención -art. 6.3 del citado Código-) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato, y es evidente que la falta del expresado interés priva el tercero de legitimación para el ejercicio de las aludidas acciones". La legitimación "ad causam", en puridad técnica, consiste -empieza y acaba- en la afirmación de existencia de un interés y en la coherencia o adecuación de ese interés afirmado para producir el efecto jurídico pretendido. No va más allá. La existencia del interés (como de la titularidad del derecho en su caso) es ajeno a la legitimación "ad causam". De ahí que diversas Sentencias de ésta Sala definan la legitimación "ad causam" como la afirmación de la titularidad del derecho (o de un interés) y la correspondencia o correlación entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas (Sentencias, entre otras, 31 de marzo de 1.997 y 11 de marzo 2.002). Por lo tanto, la verificación de la legitimación "ad causam" como tema o cuestión relacionado con el "fondo", pero de análisis previo (preliminar" al "fondo" del asunto, Sentencia de 11 de febrero 2.002), se reduce a comprobar si se da la afirmación del interés y si éste (con independencia de su existencia) es coherente con lo pedido. En el caso, los actores sostienen que son titulares dominicales de la superficie del monte en que se ubican las parcelas a que se refieren los contratos de arrendamientos de explotaciones de pizarra y que por consiguiente les pertenece la facultad de aprovechar los recursos existentes en las mismas, los cuales son aprovechados por los demandados en virtud de la eficacia "a prima facie" y administrativa que tuvieron dichos títulos para obtener las concesiones administrativas. En principio existe coherencia entre el interés afirmado (perjuicio causado por los contratos) y el efecto pretendido (nulidad de los mismos), por lo que existe legitimación "ad causam", y por consiguiente debe desestimarse la excepción de que se trata, con independencia de que la falta de fundamento de la afirmación determine la falta de acción ("sine actio agis").

Para la adecuada resolución del litigio es preciso parar mientes en las diversas causas de nulidad contractual planteadas en la demanda. La primera hace referencia a la hipotética falta de representación de la denominada Comisión de Vecinos para celebrar los contratos de arrendamiento en nombre de los vecinos de DIRECCION006 . Procede acordar su desestimación porque la cuestión suscitada, con independencia de si existe un reconocimiento de la misma por los demandantes (doc.fs.313 y 389), es ajena al poder jurídico de los mismos. El supuesto defecto de representación afecta a los contratantes y, en su caso, a los titulares de los derechos objeto del contrato, pero no a los actores, por lo que carecen de acción. Y lo mismo sucede mutatis mutandis en lo que se refiere a la no intervención en los contratos de los vecinos de DIRECCION009 . En cuanto a la alegación de que los contratos no tienen objeto (art. 1.261.2º CC) carece de fundamento. Se ceden todos los aprovechamientos dimanantes del Convenio de 1.891; y por ello, se entienda que se comprenda o no el correspondiente a las pizarras, el objeto tiene una existencia material y fáctica constatable. Otra cosa es si se tiene o no la disponibilidad de lo que se cede, pero éste es un problema distinto, que, en su caso, puede dar lugar a acciones diferentes de la de nulidad contractual por falta de objeto. Tampoco falta la causa porque la misma se expresa claramente en los contratos, en cuanto se arriendan los derechos de aprovechamiento dimanantes del Convenio de 1.891. Se aprecia la función económico-social de cesión temporal de unos derechos a cambio de precio, sin que para nada afecte a la existencia de este elemento de la estructura del contrato (arts. 1.261.3º y 1.272 CC) la entidad o ámbito de los aprovechamientos cedidos. Que se pretenda comprender entre los aprovechamientos el de la pizarra, o sólo éste, pertenezca o no a los cedentes, es un tema ajeno a la causa contractual. La afirmación de que los contratos son una mera apariencia formal para tener eficacia ante la Administración a los efectos de obtener las concesiones incumbía probarla a los actores, pues la realidad causal se presume mientras no resulte lo contrario, y en el caso no se aprecia base probatoria suficiente para desvirtuar la presunción.

Como consecuencia de lo razonado resulta que la "causa petendi" queda reducida a la hipotética nulidad por indisponibilidad del objeto, -e ineficacia con base en el art. 1.257 CC- con base en que la facultad de aprovechamiento de las pizarras (con arreglo a la Ley de Minas de 1.944) pertenecía a los demandantes. La disposición de una cosa o un derecho ajeno, en principio, es solo un problema reducida al círculo de los que contratan que en nada afecta al dueño de la cosa o titular del derecho. Este carecería de acción para impugnar el negocio porque no sufre perjuicio --no habría interés y por lo tanto tampoco acción-- (Sentencias 15 de marzo de 1.965, 26 de diciembre 1.970, 3 de julio de 1.981, 26 de mayo 1.986, 14 de diciembre de 1.993 y 20 de febrero de 1.997, entre otras). Para que dicho acontecimiento --hecho jurídico-- genere un interés para actuar, es preciso que de algún modo afecte o perturbe la esfera jurídica del que se considera o afirma titular de la cosa o derecho. En el caso, con base en el escrito de alegaciones, sólo es de ver un interés (afirmado) que pueda justificar la acción de los demandantes, y consiste, como antes se dijo, en que los contratos impugnados han permitido a los demandados justificar ante la Administración la titularidad de la facultad de aprovechamiento de las sustancias consistentes en pizarras de los yacimientos existentes en las parcelas a que se refieren los contratos, y con base en los mismos obtener las concesiones de explotación una vez publicada la Ley de Minas de 1.973. El planteamiento exige examinar con carácter previo, con especial detenimiento, el régimen jurídico de dichos recursos.

La Ley de Minas de 19 de julio de 1.944 dispone que las sustancias minerales son bienes de la Nación que el Estado podrá explotar directamente o ceder su explotación (art. 1º) y los agrupa en dos Secciones, A) Rocas, y B) Minerales (art. 2º). Respecto de las Rocas, en cuya Sección se entiende comprendida la pizarra, se establece que cuando se encuentren en terrenos de propiedad particular podrán sus dueños aprovechar dichas sustancias como de su propiedad, cuando lo estimen oportuno, o ceder a otros su explotación, sujetando ésta a una cierta intervención administrativa. La facultad de aprovechamiento atribuida al propietario era una facultad "debilitada" por cuanto estaba supeditada a que el Estado no hubiere decidido llevar a cabo por sí la explotación o cederla a una tercera persona cuando así lo justificasen necesidades superiores de interés nacional.

Por consiguiente, bajo dicho régimen jurídico, la decisión acerca de a quién le correspondía la facultad de aprovechamiento -- titular del dominio de la finca, o cesionario--, salvo lo relativo a la intervención administrativa, era una cuestión de derecho privado, de competencia del orden jurisdiccional civil.

La Ley de Minas 22/1.973, de 21 de julio, modifica profundamente el sistema jurídico anterior. En el art. 2.1 establece que todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos son bienes de dominio público, cuya investigación y aprovechamiento el Estado podrá asumir directamente o ceder en la forma o condiciones que se establecen en la misma y demás disposiciones vigentes en cada caso. Clasifica los yacimientos y recursos geológicos en tres Secciones --A, B y C--, si bien la Ley 54/1.980, de 5 de noviembre, añadió la Sección D. El aprovechamiento de los recursos de la Sección A --que comprende los recursos de escaso valor económico o comercialización geográficamente restringida-- corresponde, cuando se encuentren en terrenos de propiedad privada, y por regla general, al dueño de los mismos (art.16.1), exigiéndose para el ejercicio de dicho derecho de aprovechamiento una autorización administrativa de explotación (art.17.1). Para el aprovechamiento de los recursos de la Sección C se establece un régimen jurídico de concesión (arts.37 y sgs), que independiza totalmente el derecho de explotación respecto de la titularidad dominical de la finca en que se encuentran los yacimientos. Para determinar si un recurso forma parte de la Sección A o de la Sección C (la B se refiere a aguas y la D a recursos energéticos) ya no se toma como criterio el carácter de "roca" o "mineral", sino la importancia, determinada por diversos factores entre los que cabe citar el valor económico, el proceso de extracción, cantidad, destino industrial, etc. El Tribunal Supremo (Sala 3ª) en reiterada jurisprudencia (7 de diciembre de 1.988, 21 de enero y 15 de abril de 1.991, 21 octubre, 16 y 21 diciembre 1.998, 30 marzo 1.999, 4 febrero 2.000, entre otras muchas)) incluye la pizarra en la Sección C porque, en síntesis, necesita "algo más que un arranque, quebrantado y calibrado", y "su preparación para el mercado implica una verdadera industria".

Por lo tanto, conforme a la Ley de 1.973, el aprovechamiento de pizarra está sujeto a un régimen de concesión administrativa y no depende de la titularidad de la finca.

Para atender al problema del trasvase de ciertos recursos de la Sección A a la Sección C, la disposición transitoria cuarta, apartado uno, de la Ley de 1.973 establece que "los titulares de sustancias de la Sección A), "Rocas", del art. 2º de la Ley de Minas de 19 de julio de 1.944 que vengan explotando recursos minerales clasificados en la Sección C por el art. 3º de la presente Ley, dispondrán del plazo de dos años, desde su entrada en vigor, para solicitar la concesión de explotación minera en la forma que se establece en la Sección segunda del capítulo IV del título V, sin que se precise la presentación del informe técnico previsto en el párrafo 2º del art. 64". La disposición regula la consolidación de la explotación mediante la obtención de la concesión a favor de los sujetos que tienen derecho al aprovechamiento de los yacimiento como titulares de los derechos mineros (de naturaleza administrativa), pero no concreta el acreditamiento de tal cualidad. En un principio la jurisprudencia contenciosa-administrativa exigió la acreditación formal de la titularidad del derecho minero anterior a la Ley de 1.973, o la acreditación formal ante la Administración de la cesión por el dueño del terreno de la explotación de los recursos minerales clasificados como "Rocas". En esta línea se manifestó la Sentencia de 16 de noviembre de 1.987. Con posterioridad se considera suficiente el "hecho manifiesto de la explotación", de modo que "la obligación de la Administración de conceder la explotación de la cantera de pizarra nace de haber puesto de manifiesto, los que la venian explotando antes de entrar en vigor de la Ley, tal recurso y acreditado la viabilidad de su aprovechamiento racional" (Sentencia de 21 de enero de 1.991). En esta línea se manifiestan las Sentencias de 21 de enero y 15 de abril de 1.991, para las que basta el dato de la explotación del yacimiento, en tanto por el dueño del terreno no se oponga válidamente y obtenga en vía civil la declaración contraria al titular de la explotación, "lo que se aviene con la disposición transitoria en cuanto regula un derecho en base a una situación jurídica acorde con la normativa anterior en la que la explotación de ciertos minerales se confería al dueño del terreno o a quién éste le hubiere cedido este derecho (art. 4º Ley 1.944), sin perjuicio del derecho del Estado a su explotación por ser todos los minerales bienes propiedad de la Nación". La Sentencia de la Sala 3ª TS de 2 de julio 1.994 que resolvió un recurso de revisión contencioso-administrativo (interpuesto al amparo del art. 102.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción anterior a la Ley de 30 de abril de 1.992) aprecia contradicción entre las Sentencias de 16 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.991 y confirma la doctrina de ésta. Atendiendo a la finalidad de la disposición transitoria 4ª establece como doctrina correcta para su interpretación y aplicación que de la misma "se infiere que el derecho a la explotación de las «Rocas» que se confería «ex legem» en la Ley de 1.944 al dueño de un terreno o al cesionario de ese derecho, clasificadas en la Sección C) en la Ley de 1.973 corresponde a aquellas personas naturales o jurídicas que a la entrada en vigor de la Ley de 1.973 fueran titulares de estos minerales por ser propietarios del terreno en que se halle la cantera y la vinieran explotando o quien en el ejercicio de su derecho ostentara su titularidad de conformidad con el citado art. 4º de la Ley de 1.944; explotación que no puede ser clandestina y realizarse sin consentimiento del dueño del terreno, ni obtenida mediante violencia, o meramente tolerada, ya que en este supuesto no podría considerarse como posesión legítima, art. 444 del Código Civil; pero sí puede ser determinante del derecho a que se contrae la meritada disposición transitoria cuarta de la Ley de 1.973, cuando se ejerce de forma consecuente al ejercicio del derecho otorgado por la propiedad del terreno, sin que sea necesario a efectos de la inscripción registral administrativa de la concesión aportar una prueba documental o de otra naturaleza, cuando de los hechos concurrentes se acrediten la posesión pacífica del derecho a que se refiere la titularidad de las "rocas" y el dueño del terreno no haya contradicho esa posesión obteniendo una declaración jurisdiccional contraria a dicha titularidad; debiendo presumirse, art. 1251 del Código Civil, al concurrir la relación directa entre el hecho de la posesión continuada y pacífica derivada de una cesión y la titularidad del mineral objeto de la explotación, en este caso de pizarra, que se presume legítima de la explotación minera, que por el tiempo en que se vino realizando sin oposición del dueño del terreno no puede ser controvertida en vía administrativa cuando se ejerce el derecho a su consolidación acorde con la nueva normativa; sin perjuicio de acudir a la Jurisdicción Civil con la pretensión de obtener una declaración contraria a la titularidad de las "rocas" que ostentare el peticionario del derecho a que se refiere la disposición transitoria cuarta; pudiéndose sintetizar la doctrina que emana de este Fundamento y que se estima correcta frente a la expuesta en la Sentencia de 16 de noviembre de 1.987, que la posesión en concepto de cesionario de la titularidad de un yacimiento de los clasificados en la Ley de Minas de 1.944 como "Rocas" y la explotación de los clasificados en la Sección C) de la de 1.973 a la entrada en vigor de esta Ley faculta el ejercicio del regulado en la disposición transitoria indicada, en tanto por la propiedad del terreno no se acredite la ausencia, nulidad o término de la cuestión en la explotación efectuada por parte del dueño del terreno en cualquiera de las formas acordes a derecho".

Esta doctrina se ha reiterado en numerosas Sentencias de las Salas Tercera, entre las que cabe citar las de 25 marzo, 1 junio y 20 noviembre de 1.995, 21 octubre, 4 y 12 noviembre, 16 y 21 diciembre de 1.998, y 30 marzo de 1.999.

La parte actora pretende atribuir a los contratos de autos un valor decisivo para, en aplicación de la transitoria cuarta antes examinada, la consolidación de derechos --obtención de concesiones-- por parte de los canteristas. Sostiene que, en concepto de título "real y formal", o con apariencia de tal, (hecho décimocuarto de la demanda), " han tenido --tienen-- una eficacia «a prima facie» a efectos administrativos, mientras no se declare su nulidad". Sin embargo, no resulta razonable atribuir a los contratos "per se" dicho valor, por lo que difícilmente cabe apreciar la existencia de un interés en accionar. En primer lugar debe señalarse que el régimen de la transitoria tiene sólo una vigencia de dos años a partir de la entrada en vigor de la Ley de 1.973 (se publicó en el BOE de 24 de julio, y entró en vigor a los veinte días con arreglo a la disposición final primera). Por otra parte es de significar, que, con arreglo a la doctrina que terminó por prevalecer en la jurisprudencia contenciosa, lo decisivo (aparte claro está las facultades concedidas a la Administración por la Leyes) es el hecho de la posesión pacífica y sin oposición del dueño del terreno, tema civil que es totalmente ajeno a este proceso. Por otro lado, de las resoluciones del orden jurisdiccional contencioso-administrativo de que hay constancia en las actuaciones (Sentencias de las Audiencias Territoriales de Madrid y de La Coruña, Tribunal Superior de Justicia de Galicia y Tribunal Supremo) que se refieren a "algunos" de los yacimientos controvertidos, no se deduce que dichos contratos hayan tenido valor relevante --"ratio decidendi"--, aunque sí son citadas, en algunas con claro carácter de a mayor abundamiento. Y finalmente, sin necesidad, ni posibilidad, de examinar las circunstancias posesorias de cada caso --que obviamente son diferentes, como se puede advertir de la documental de la Xunta de Galicia a los fs. 832 y sgs.--, ni detener la atención en la reinterpretación de las situaciones anteriores a la luz de la doctrina jurisprudencial contenciosa emanada de las Sentencias de 1.991 y 1.994, en cualquier caso, el nudo gordiano del conflicto entre las partes reside en la determinación de la naturaleza y contenido del derecho real perteneciente a los vecinos de los pueblos de DIRECCION006 y DIRECCION009 en virtud del Convenio de 1.891. Así se puede apreciar con claridad en algunas resoluciones del mencionado sector jurisdiccional contencioso donde incluso se interpreta civilmente --con carácter prejudicial-- el referido Convenio, y así resulta de la apreciación lógica de que los contratos no generan derechos o facultades de aprovechamiento sino que recogen las que se le ceden por los vecinos como titulares --así lo afirman-- de los aprovechamientos de pizarra en virtud del Convenio de 1.891.

En el pleito, no se cuestiona por los demandados interesados (canteristas) que en los derechos de aprovechamiento objeto de cesión en arrendamiento se comprende la facultad de aprovechar las canteras de pizarra. Por su parte, los demandantes no cuestionan en este proceso, por que se lo reservan para otra ocasión (apartado C del hecho décimotercero de la demanda, f. 258), la hipotética indisponibilidad, en virtud del Convenio, de los aprovechamientos, por ser personalísimos de los vecinos, tema con mayor importancia práctica de lo que puede parecer porque en ningún caso podría haber nulidad contractual respecto de los aprovechamientos distintos de la pizarra. Pero sí rechazan los actores que se puedan ceder, por falta de titularidad de los cedentes, los aprovechamientos de las canteras de pizarra.

Por consiguiente, para determinar si los cesionarios pudieron recibir los derechos cedidos resulta preciso fijar si los tienen los cedentes, lo que obviamente constituye un "prius" o antecedente lógico. Ahí radica el núcleo de toda la problemática que el actor trata de rehuir o solapar dando por supuesto que, como titular dominical de la finca, es también quien puede aprovechar (tiene la facultad de aprovechamiento) dichos recursos o sustancias.

Sin embargo ocurre que en el presente proceso no puede tener lugar el examen, y por ende la decisión, acerca de dicha cuestión esencial por diversas razones que se pasan a examinar.

La primera razón de dicho rechazo consiste en que no se ha formulado la inexcusable petición y resultaría incongruente hacer una declaración respecto a una pretensión que no se ejercitó en la forma procesal adecuada. Una cosa es que una determinada declaración --positiva o negativa-- en relación con un determinado derecho (o facultad) constituya un presupuesto insoslayable para la estimación de una pretensión --prejudicialidad civil-- y otra cosa distinta es que pueda examinarse, aún no planteada, por considerarse implícitamente ejercitada, lo que no cabe admitir en casos como el presente. Evidentemente no cabe argüir que amparan a los actores el principio de presunción de la libertad de los fundos, el de legitimación registral del art. 38 LH, y, en su caso, el art. 35 LH, pues el derecho real limitativo del dominio existe y la delimitación de su contenido reviste una importante complejidad (tanto más habida cuenta las vicisitudes históricas y pluralidad litigiosa producida) que precisa del adecuado debate jurídico. Es cierto, y en ello hace especial hincapié la parte demandante, que en el Convenio de 1.891 se hacen constar "que habiéndose reunido en el Sr. DIRECCION010 [causante de los aquí actores] los dominios directos y útil..." concede "de los montes y majadas así descritas, desde hoy y por tiempo indefinido, o los otros otorgantes y sus convecinos... la facultad de poderlos pastorear con sus ganados de todas clases, talar esquilmos y aprovechar leñas para sus usos, y hacer cavadas o bouzas". Y resulta obvio: que los foros suponen la división del dominio en directo (del forista) y útil (del forero o foratario) --art.7º del R.D. Ley de 23 de agosto de 1.926 por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación del D.L. de 25 de julio sobre redención de foros; Sentencias, entre otras, de 19-12- 1.914; 7-6-1.915; 21-5-1.917; 22-1-1.921; 21-11-1.924; 28-4-1.928; 28-6-1.929; 22-2-1.930; 7-5-1.987--, y que la jurisprudencia de esta Sala ha venido calificando los aprovechamientos de pastos, leñas y otros productos forestales como servidumbres personales (arts. 531 y 600 a 604 CC, Sentencias 11 de noviembre de 1.892, 6 de julio de 1.918, 20 de marzo de 1.929, 4 de octubre de 1.930, 18 de febrero de 1.932 y 6 de octubre de 1.961, entre otras).

Pero si ello es así, y resulta incuestionable, no lo resulta menos que en el Convenio existen otras expresiones y estipulaciones que no compaginan con la conclusión que cabría extraer de las anteriores y que pueden dar lugar a más de una apreciación jurídica diferente; lo que por lo demás no es pura imaginación jurídica de los vecinos interesados, sino que incluso aparecen recogidas en resoluciones judiciales de las que hay constancia en autos, aunque obviamente no tengan aquí eficacia de cosa juzgada material. Y así se observa que el documento hace referencia a "los montes que los otorgantes y más convecinos bienen [sic] poseyendo y usufructuando" como de la propiedad de aquél señor; más adelante se refiere a la concesión de la facultad "cual lo bienen [sic] haciendo hasta hoy ni más ni menos" [no hay que olvidar que antes fue un foro perpetuo]; posteriormente la cláusula cuarta (f.292) dice que "en recompensa del derecho del usufructo concedido por el Sr. DIRECCION010 ] los aquí otorgantes vecinos de DIRECCION009 y sus convecinos, han de continuar pagando a dicho Sr., ya sus legítimos sucesores a perpetuidad en cada año la pensión de treinta y dos fanegas de grano centeno o sean ciento veintiocho cuartales, limpio y bueno, pagadero por el ocho de Septiembre, y los de DIRECCION006 y sus convecinos la suma de ciento cincuenta pesetas por cada año y por el veinte de Septiembre; entregando esta suma y aquel centeno al Sr. otorgante o a quien le represente, puntualmente en la forma y días señalados por medio de la persona que éstos tienen de designar; en la inteligencia de que si así no lo verificare, será potestativo en el Sr. DIRECCION010 reclamarla de cualquiera de los vecinos de o mejor dicho de los pueblos directamente obligados a su pago"; y finalmente en la cláusula sexta (f. 293) se señala que "por consiguiente de lo estipulado el Sr. DIRECCION010 , no podrá reclamar de los vecinos de DIRECCION009 y DIRECCION006 otra pensión o foro de las que aquí quedan mencionadas en centeno y dinero...". Fácilmente se advierte la complejidad de un problema que no puede quedar zanjado sin el adecuado debate jurídico.

Tampoco cabe argüir que el tema está cerrado por existir cosa juzgada, pues aunque hay múltiples resoluciones judiciales en las que en contemplación de los casos que juzgan contienen diversas declaraciones, ninguna de ellas tiene eficacia de cosa juzgada material para decidir de modo total cual es el ámbito del derecho real de los vecinos de DIRECCION006 y DIRECCION009 , y en concreto, en lo que aquí interesa, al de los vecinos de DIRECCION006 respecto del aprovechamiento de pizarra y en relación con el Convenio de 1.891 (sin perjuicio, como es lógico, de lo decidido administrativamente respecto de su propia órbita jurídica). Las Sentencias mencionadas en el motivo tercero del recurso de casación no producen el efecto pretendido (ni siquiera prejudicial). La dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 561 de 1.978 solamente desclasifica la finca como monte en mano común, y la de esta Sala 1ª de 26 de junio de 1.976 (Rec. 680/75, fs. 732 y sgs.) únicamente descarta [respecto de los litigantes] la existencia de una comunidad o copropiedad ordinaria del art. 392 CC, y no la de otro tipo, y aunque por firmeza anterior quepa entender también excluido el retracto enfitéutico, ni el censo enfitéutico es igual al foro, ni ello eludiría otras posibilidades jurídicas. Por lo que el planteamiento del motivo tercero del recurso de casación se desestima.

Y finalmente otra poderosa razón para reafirmar la decisión de que no cabe discutir en este proceso el tema aludido radica en que una declaración explícita o implícita acerca de los respectivos derechos en relación con la finca de DIRECCION007 obviamente afecta a todos los vecinos del DIRECCION006 , por lo que es preciso su llamada al pleito, sin que quepa admitir --porque además en absoluto se ha probado-- que estén representados por la sedicente Comisión que actuó en los contratos de autos. Y ello no supone contradicción con lo argumentado con anterioridad, porque una cosa es el poder (verbal) que faculta de representación para celebrar contratos de arrendamiento (tema por lo demás ajeno a los actores, por lo que se dijo) y otra distinta que dicha Comisión tenga representación para litigiar por la Comunidad de Vecinos en un tema de tanta transcendencia como la titularidad de los derechos que les corresponden en la Sierra DIRECCION007 en virtud del Convenio de 1.891. Por otra parte debe contemplarse la posibilidad razonable de que tenga que llamarse al proceso al Ayuntamiento de DIRECCION011 , no por razón de interés público o patrimonial, que no los hay, sino por el rol que debe desempeñar en defensa de los intereses colectivos, cuando puede existir un perjuicio para los derechos que puedan ostentar la totalidad o parte de los vecinos del Municipio y no exista otra representación genuina (entidad territorial menor, o entidad creada por los propios interesados), como parece ocurrir en el caso (aunque se hable de Comisión de Vecinos o de Junta Vecinal, sin adecuado fundamento probatorio de su realidad jurídica). La conclusión expuesta tiene su fundamento en la propia actuación del Ayuntamiento (Decretos de aprobación de la Alcaldía con relación a los contratos de arrendamiento, fs. 239.v, 240.v, 242, 244.v., 246.v., 247.v y 249.v), con independencia de su tortuosa actitud en el Informe del folio 252 (dice que se había limitado a poner el visto bueno y que la Comisión que actuó en tales contratos en el Ayuntamiento es la de Obras Públicas), y en la doctrina de esta Sala recogida en las Sentencias de 12 de febrero de 1.901, 18 de octubre de 1.913 y 27 de octubre de 1.944 que reconocen la legitimación de los Ayuntamientos para ser demandados en juicio cuando la acción se ejercite afecte a los intereses generales de las personas que forman un municipio, máxime (dice la S. de 18 de octubre de 1.913) cuando además la tienen reconocida (asumida) con sus propios actos. En cuya solución abunda la aplicación de las normas relativas a las Comunidades de pastos, leñas, aguas, etc., recogidas en el art. 37 del R.D. Legislativo 781/1.986, de 18 de abril, que aprueba el TR de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y art. 141 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de noviembre. Y a la misma solución conduce la doctrina expuesta en la Sentencia de 28 de octubre de 1.987. Es por ello que tampoco cabe resolver la cuestión planteada en el presente juicio porque concurre el defecto procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que exige demandar a todos los interesados en el pleito que puedan resultar afectados (Sentencias de 31 de diciembre de 1.949, 9 de noviembre de 1.961, 8 de junio de 1.965, 26 de febrero de 1.981, 25 de abril de 1.984, 23 de febrero de 1.988, 17 de marzo de 1.990, 28 de junio de 1.994, 20 y 29 de diciembre de 1.997, entre otras).

Por consiguiente debe desestimarse la demanda. Carece de fundamento las causas de nulidad de falta de representación para contratar y de falta de objeto y de causa. Y en cuanto a la indisponibilidad del objeto falta un interés concreto, pues en ningún caso cabría aceptar a los derechos de aprovechamiento distintos del relativo a las canteras de pizarra (por lo que el petitum debió reducirse a éste), sin que sea especialmente significativa la expresión en lo que afecten a los demandantes, y, por otro lado, los contratos no tienen "por sí solos" el valor o transcendencia que se les atribuye por los actores, porque, al referirse a los derechos que afirman ostentar los cedentes (vecinos de DIRECCION006 ), no es posible resolver la pretensión ejercitada sin una previa determinación de la inexistencia de los mismos, lo que exige la presencia en el proceso de todos los interesados.

La complejidad jurídica de la cuestión suscitada, la razonabilidad del planteamiento aunque no se estima la demanda y el hecho de tratarse de un tema polémico como lo revelan el contenido antitético de diversas decisiones judiciales, algunas incluso de un mismo Tribunal, facultan para hacer uso de la previsión recogida en el inciso final del párrafo primero del art. 523 LEC y no hacer especial imposición de costas respecto de las causadas en la primera instancia, a pesar de desestimarse totalmente la demanda. El mismo criterio debe aplicarse por razones lógicas a las costas de la apelación (art. 710, párrafo segundo). Y en cuanto a las de este recurso de casación es aplicable el criterio de la distribución con arreglo al que cada una de las partes deba satisfacer las causadas a su instancia, como consecuencia de la estimación del recurso y por aplicación del art. 1715.2 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español