STS 632/2015, 28 de Octubre de 2015

En el motivo primero con amparo en el art. 5.4 L.O.P.J ., el recurrente considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).

1. Estima que en esencia el Tribunal solo se apoyó en el testimonio de la ofendida como prueba de cargo. Aunque existieran otros testigos, todos ellos fueron por referencia, ya que ninguno de ellos presenció los hechos, objeto del proceso.

   Por otra parte se ha de tener presente que la prueba pericial psicológica, aunque consideró cierta la versión de la joven, puso de relieve que la misma tenía problemas de agresividad. En el análisis que realiza el recurrente estima que pudo existir un resentimiento de la víctima frente al acusado, porque "al parecer" (sic), la hermana de la ofendida tenía una hija con el procesado, lo que le pudo producir celos ante la misma y esa pudo haber sido la causa de la denuncia.

   Por último, cuando llegó al hospital la ofendida los propios médicos se sorprendieron de que estuviera tan tranquila.

2. Es oportuno recordar que las pruebas en delitos de esta naturaleza, que no se cometen a la vista de otros, se reducen en esencia al testimonio de la víctima. Pero en este caso la ofendida tenía 16 años cuando ocurrieron los hechos y 19 cuando depuso en juicio, es decir, tenía la suficiente madurez para interpretar y relatar los hechos verbalizando todo lo ocurrido, que convenció al Tribunal a la vista de la seguridad que transmitió y los detalles que aportaba.

   Por lo demás, las objeciones opuestas por el impugnante no poseen la menor influencia en la presunción de inocencia.

   La agresividad detectada por los peritos no tiene repercusión a la hora de contar la verdad.

   La historia de la hija cuasi-secreta que "al parecer" tenía el procesado con su hermana, no la creemos capaz de provocar celos, pues pocas jóvenes quisieran verse en tal situación de tener un hijo secreto con una persona que tiene otra familia. En todo caso los celos serían frente a la hermana, pero no para justificar una denuncia contra el acusado.

   Finalmente el hecho de que los médicos que la auscultaron por primera vez no la encontraron nerviosa, nada puede significar, ya que la ofendida podía estar satisfecha de haber salido del bochornoso trance, sin que se consumara el ataque sexual iniciado.

3. Por el contrario el Tribunal de instancia analizó la prueba de cargo y la estimó suficiente.

   Entre las pruebas esenciales cabe reseñar:

   1. El testimonio de la joven, que a la fecha del juicio ya tenía 19 años.

      La Audiencia examinó tal testimonio desde la triple perspectiva de: a) La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, no apareciendo razón espuria alguna que justificase la formulación de la denuncia. b) Verosimilitud del testimonio por existir corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalan lo dicho por la agredida y a las que hacemos referencia a continuación y c) persistencia en la incriminación, que fue firme y prolongada en el tiempo, sin ambigüedades y contradicciones.

   2. El testimonio del propio acusado que reconoció que en ese día y hora estuvo a solas con la joven, aunque matice que solo le dio un beso. Oculta que él se desnudó, particularmente quitándose el pantalón y calzoncillos, y a su vez desnudó a Candida , que así se llamaba la joven.

   3. La prueba pericial de ADN, tiene una influencia definitiva, dada la seguridad que ofrece en el orden probatorio. En efecto la ofendida, dijo que una vez la hubo desnudado le chupó el pecho derecho. Pues bien, de ese pecho se extrajo ADN correspondiente al acusado como determinó la prueba pericial, lo que viene a confirmar la veracidad del relato de la ofendida, y la falacia de lo declarado por el acusado, que sostiene que solo se limitó a besarla.

   4. Por último, el informe de los peritos psicólogos, que emitieron dos dictámenes (el segundo obrante al folio 108 y ss.) en los que concluyeron que el testimonio de la ofendida no presentaba signos de fabulación, resultando creíble.

      Con todos esos datos probatorios se estima desvirtuado el derecho presuntivo, ya que esas pruebas se obtuvieron con plena regularidad constitucional y legal, con contradicción en juicio público, con inmediación del Tribunal sentenciador, y su valoración con acomodo a criterios de lógica, ciencia y experiencia.

      El motivo debe decaer.

A continuación y dada la interrelación entre varios motivos, estimamos conveniente analizarlos concatenadamente. En efecto, todos ellos tienen por objeto eliminar la aplicación del art. 181.4 C.P ., por entender que no hubo introducción de los dedos en la vagina (motivo 4º: error facti), lo que determinó una indebida aplicación del art. 181.4 (motivo 2º) y aun en caso de que existiera penetración de los dedos en la vagina de la mujer, no fue acusado por tal conducta específicamente ( art. 851.4º L.E.Cr .) castigando el delito con pena más grave que la que fue objeto de acusación (infracción del principio acusatorio, art. 24 C.E .: derecho de defensa); éste sería el motivo 5º.

1. Comenzando por el motivo 4º (error facti: 849.2 L.E.Cr.). Nos dice el recurrente que en el folio 30 de las actuaciones consta el parte médico emitido por los servicios de urgencia que atendieron a Candida nada más ocurrir los hechos. En dicho parte no se evidencian desgarros ni otros datos indicativos de que pudiera haber habido una penetración.

   Si tal documento se pone en relación directa con la pericial practicada a los folios 229 y ss. se podría concluir que no existió penetración alguna, ni vaginal, ni anal, en el cuerpo de la joven.

   En un motivo de esta naturaleza se hace imprescindible que la modificación que se intenta en el factum, se obtenga a través de un documento literosuficiente sobre el que no exista una prueba en contrario. Nuestra jurisprudencia viene atribuyendo el carácter de documento a efectos casacionales a los dictámenes periciales en ciertas condiciones, siempre que tal dictamen no haya sido objeto de aclaraciones o matizaciones en juicio, en cuyo caso la inmediación judicial, impediría la realización de una valoración en casación, por la naturaleza personal de la prueba. Pues bien, independientemente de todo ello los documentos en sí mismos considerados podrán excluir ciertas penetraciones de determinados órganos corporales (la penetración vestibular no dejaría ningún vestigio, ni tampoco la introducción del dedo, si no se lleva a cabo con violencia o brusquedad).

   Pero además, faltaría el requisito de la ausencia de prueba en contrario y en este punto existe el testimonio de la ofendida que asegura que se le introdujo el dedo por la vagina.

   En tales circunstancias es imposible la prosperabilidad del motivo. Es decir con los datos médicos referidos pudo teóricamente producirse la penetración exigida en el art. 181.4 C.P .

   El motivo ha de rechazarse.

2. El motivo segundo considera indebidamente aplicado el art. 181.4 C.P . por dos esenciales razones:

   1) Por existir dudas acerca de si lo ocurrido se produjo con el consentimiento de la menor o sin su consentimiento.

   2) Que la víctima en juicio no habló de penetración, sino de intentos de penetración.

   El motivo no puede prosperar al imponerse la necesidad legal de ajustarse el relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .), dada la naturaleza del motivo, que se sustenta procesalmente en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley).

   En el relato fáctico no aparece ningún dato de que la ofendida consintiera someterse a esas prácticas sexuales. La misma afirmó en juicio que ante la sorpresiva situación le sobrevino una especie de "shock" o "bloqueo" mental de modo que no favoreció el surgimiento de una reacción de rotunda oposición. Téngase presente que la mujer tiene 16 años y es amiga de una hija del agresor, de quien jamás hubiera esperado una conducta constitutiva de un ataque a su libertad sexual de tales características y acerca de los intentos (siempre, tentativa de penetración) la acusada se refería a la penetración del pene vía vaginal o anal, no a la introducción del dedo en la vagina, que según el testimonio de la víctima sí se produjo.

   El motivo debe rechazarse.

3. -Por último, el recurrente el motivo 5º lo articula por quebrantamiento de forma ( art. 851.4º L.E.Cr .), pero a la vista del contenido argumental del mismo lo que realmente alega es la infracción del principio acusatorio, con indefensión ( art. 24 C.E .), que tendría cabida casacional a través del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .

   El recurrente nos dice que el Mº Fiscal, única parte acusadora, en su escrito de calificación definitiva en la concreción de los hechos imputados manifiesta: "En un momento dado la tumba en la cama, tratanto de introducirle los dedos en la vagina .....".

   Posteriormente la sentencia da por probados los siguientes hechos: ".... se despojó de sus ropas e hizo lo mismo con ella, chupándole el pecho derecho para proceder seguidamente a introducirle los dedos en la vagina ....".

   Ante tal contradicción, el recurrente argumenta que nadie puede ser condenado por algo de lo que no ha podido defenderse, concretamente se impone la concreción de los hechos delictivos atribuidos al acusado y la calificación jurídica de los mismos.

   La calificación jurídica sería correcta (art. 181.4º) si hubiera habido introducción de los dedos, elemento fáctico que no figura en la imputación. De figurar la pena de 7 años interesada sería la correcta.

   Ante tal disyuntiva se puede entender que los hechos por los que es acusado son la introducción de los dedos en la vagina, aunque no se exprese específicamente, pero puede inferirse del precepto invocado por el Fiscal y la pena solicitada.

   Por otro lado el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en el ámbito de los términos del debate tal como han sido planteado en las pretensiones de la acusación. Lo cierto es que el Fiscal en evitación de confusiones al elevar a definitivas sus conclusiones debió dejar inequívocamente sentado de que atribuía hechos al acusado que implicaban la atribución de un delito consumado de abuso sexual, pero tal precisión no se produjo.

   El Fiscal apoya el motivo de una forma condicionada, lo que suponemos que quiere significar que este Tribunal examinará si se ha producido indefensión o por el contrario el acusado era consciente de que estaba soportando una acusación por un delito consumado de agresión sexual.

   Es indudable, que planteada la cuestión en dichos términos el acusado al emitir en juicio el informe final exculpatorio pudo confiar en que no se le condenase por hechos por los que no se le acusaba, y en tal sentido pudo sufrir una cierta indefensión.

   Esta Sala -como nos recuerda el Fiscal- ha venido entendiendo que el principio acusatorio se asienta en tres pilares básicos:

   1. El Tribunal a quo queda vinculado a los hechos integrantes de la acusación sin introducir otros distintos, pues en ese caso se produciría indefensión.

   2. Existe una vinculación del Tribunal a la calificación jurídica que efectúa la acusación.

   3. Vinculación en el ámbito punitivo constituida por la imposibilidad de imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones.

   A ello hay que añadir dos puntualizaciones:

   1) El Tribunal Constitucional proclama que no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos claros que no sean absolutamente vagos e imprecisos ( S.T.C. 299/2006 de 23 de octubre , con invocación entre otros de las 87/2001 de 2 de abril y la 33/2003 de 13 de febrero ).

   2) A su vez esta Sala Segunda ha declarado de forma reiterada que no hay vulneración del principio acusatorio, si el Tribunal se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio de las acusaciones, sin que ello suponga la introducción de hechos nuevos.

   En definitiva, esta Sala casacional, entiende que el Tribunal en su condena ha ido más allá de lo que se describe claramente en el relato del Fiscal, por el que se le acusaba, lo que hace que se estime este motivo, y ateniéndonos a ese relato estricto, que sí se probó, se concrete la condena en una tentativa de abuso sexual, con penetración, ya que resulta de una claridad meridiana según la acusación del Fiscal y la sentencia recurrida que el acusado "en un momento dado la tumba (a la víctima) en la cama, tratando de introducirle los dedos en la vagina".

   También explica el factum ".... tratando luego de penetrarla (por la vagina, lógicamente) para concluir que "el procesado la volvió para, usando algún líquido lubricante, tratar de penetrarla analmente sin conseguirlo .....".

   Así pues, el propósito libidinoso y los actos ejecutivos iniciados dirigidos a la penetración, son claramente incardinables, en el art. 181.1 º y 4º, en relación al 16 del C. Penal . Ello hace que ante la dúplice posibilidad de subsunción (como abusos sexuales consumados sin penetración o abusos sexuales con penetración intentados), deba optarse por la calificación más grave ( art. 8.4 C.P .: principio de alternatividad).

   El motivo 5º deberá estimarse, con las consecuencias referenciadas.

Queda por analizar el motivo tercero que a través del 849.1º L.E.Cr., considera indebidamente aplicado el art. 66 C.P . que contempla los parámetros legales que deben observarse en la individualización de la pena.

Como quiera que el recorrido penológico resultado de la nueva calificación jurídica (el delito en grado de tentativa art. 16 C.P .) obliga a llevar a cabo una nueva individualización, que tendrá lugar en la segunda sentencia, la presente queja carece de sentido.

El motivo, por su inutilidad, se desestima.

La estimación del motivo 5º (vulneración del principio acusatorio) hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , interpuesto por la representación del acusado Aurelio , con estimación de su motivo quinto y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 28 de enero de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil quince.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ronda con el nº 2 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delito de abusos sexuales contra el acusado Aurelio , con D.N.I. NUM002 , nacido el NUM003 /1966 en Ronda, Málaga, hijo de Florian y de Miriam , con domicilio en CALLE000 NUM000 NUM001 , Ronda (Málaga), con antecedentes penales no computables en esta causa, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional habiendo estado privado de ella del 10 al 11/7/2012, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de enero de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Calificados los hechos como tentativa de abusos sexuales del art. 181.1º y 4º, en relación al 16, esta Sala entiende ajustado a la nueva situación descender en un grado la pena, que originaría un marco penológico básico que oscilaría entre 2 y 4 años.

En base al art. 66.6 C.P ., han de tener en cuenta como circunstancias personales los numerosos antecedentes penales del acusado, aunque no sean por agresiones o abusos sexuales, y como circunstancia del hecho, no cabe olvidar que la tentativa se reiteró tres veces: intentando introducir los dedos por la vagina, intentando penetrarla vaginalmente con el órgano viril, y otro nuevo intento de penetración anal. Tampoco debemos pasar por alto que el acusado para culminar sus propósitos engañó a la menor diciendo que su hija, amiga de aquélla, estaba en la casa. Todo ello hace que se estime justa y proporcionada la pena de 3 años y 10 meses de prisión.