STS, 10 de Febrero de 2015

Con fecha 12 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarrasa, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por Anibal , Isidora , Rosalia , Ángela , Eugenia y Natividad contra CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la presente declaración y a que abone a los actores los importes siguientes: - A DON Anibal : 383,63 euros (2009) - A Dª Isidora : 3.311 euros (2009) y 2.456,14 (2010) - A Dª Rosalia : 1.729,05 euros (2009) y 3.122 euros (2010) - A Dª Ángela : 1.929,07 euros (2010) - A Dª Eugenia : 328,14 euros (2009) y 4.862,75 euros (2010) - A Dª Natividad : 1.002,38 euros (2009) y 3.302,87 euros (2010).".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

" 1º.- Los demandantes prestan servicios para la entidad demandada con la categoría, salario bruto mensual con prorrata de pagas extras y antigüedad siguientes (no controvertido; folios nº 226 a 232 de autos):

Anibal = metge grup I, 4.166,80 euros, 2.11.2006.

Isidora = metge adjunt, 5.329,93 euros, 3.6.2004

Rosalia = metge adjunt, 5.267,83 euros, 3.6.2004

Ángela = residente, 2.985,92 euros, 27.5.2005

Eugenia = metge adjunt, 3.782,47 euros, 25.11.2008

Natividad = metge adjunt, 6.435,66 euros, 27.5.2005

2. - Los actores no ostentan no han ostentado cargos de representación unitaria o sindical, estando afiliados al sindicato de Médicos de Cataluña (no controvertido; folios nº 20 a 33 de autos); 3º.- Los actores rigen sus relaciones laborales con la demandada a través del convenio colectivo de Cataluña para la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública 2005-2008 (XHUP, código de convenio 7900645), que se halla en situación de prórroga (folios nº 60 a 77 y 154 a 171 de autos); 4º.- Mediante STS de 22.2.2006 dictada en Sala General, se estimó el recurso de casación interpuesto por la parte actora sobre el valor hora de la guardia médica, declarando el derecho de los actores a percibir las horas realizadas en servicio de guardia de presencia en el valor establecido para la jornada ordinaria, a partir de las 1.826,27 horas (folios nº 128 a 137 de autos); 5º.- Con fecha 23.3.2011, el Tribunal Supremo dictó sentencia desestimando los recursos de casación interpuestos por UNIÓN CATALANA DE HOSPITALES y CONSORCIO ASOCIACIÓN PATRONAL SANITARIA contra la sentencia dictada el 12.11.2009 por el TSJ de Cataluña, que declaraba la nulidad del apartado primero del art. 37.11 del VII convenio colectivo de la XHUP, por ser contraria de Derecho, de manera que la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) es de 2.187 horas anuales (y no de 2.290 horas anuales). Se dictó sentencia por el TSJ de Cataluña en fecha 16.7.2007 , en relación con la demanda interpuesta por las patronales del sector sanitario de la XHUP, mediante la cual pretendían que este órgano jurisdiccional validara los arts. 28 y 37.13 del convenio colectivo de la XHUP al efecto de fijar un precio para las horas de guardia médica, no resolviendo el litigio. El Tribunal Supremo, en fecha 3.3.2009, anuló la sentencia de suplicación referida, ordenando la devolución de los autos al TSJC para el dictado de la sentencia que resolviera el asunto (folios nº 78 a 85, 95 a 127, 138 a 141 y 182 a 203 de autos). El TSJC dictó sentencia de fecha 19.10.2009 , en la que declaraba que el art. 37.13 convencional en cuestión, en relación con el art. 28, se adecua el art. 35 ET en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal (1826,27), desestimando las restantes pretensiones. El Tribunal Supremo resolvió, mediante sentencia de 23.3.2011 que desestima la pretensión de aplicación del Estatuto Marco del personal sanitario, el recurso de casación contra la misma, desestimándolo y confirmando la sentencia de suplicación referida (folios nº 86 a 94, 204 a 221 de autos); 6º.- El Consorci Sanitari de Terrasa forma parte de la red XHUP (hecho conforme); 7º.- Durante los años 2009 y 2010, se realizaron por los actores las horas de guardia médica de presencia física (atención continuada) que se recogen en los folios nº 58 y 59 de autos; 8º.- De estimarse la demanda y abonarse las horas de atención continuada que hayan sobrepasado la jornada de 1.826,27 horas, como horas extras, a un precio no inferior al de la hora ordinaria, comprendiendo en su cálculo todos los conceptos salariales devengados por cada uno de los actores, las cantidades que la demandada adeuda consensuados por las partes son las que se acompañan (folios nº 57 a 59) por la actora y por la demandada (folios nº 222 y 223), siendo los importes reconocidos los siguientes:

2009 2010

Anibal 383,63 - - - -

Isidora 3.311 2.456,14

Rosalia 1.729,05 3.122,98

Ángela - - - - 1.929,07

Eugenia 328,14 4.862,75

Natividad 1.002,38 3.302,87

TOTAL 6.754,19 euros 15.673,81 euros

En caso de descontarse los conceptos "complemento de atención continuada" y "day off", las cantidades adeudadas son las que constan a los folios nº 224 y 225 de autos, a cuyo contenido se remite (306,95 euros para el sr. Anibal en el año 2009 y 330,09 para la sra. Rosalia en el año 2010); 9º.- La sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 8.10.2012 (obrante en autos a los folios nº 142 a 149 de autos), resuelve el recurso interpuesto por CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona de fecha 2.11.2011 , señalando en cuanto aquí interesa: a) que de conformidad con la sentencia del TS de fecha 23.3.2011 (u.d. 3/2010 ), la extensión al ámbito de aplicación del convenio de la XHUP de la remisión que, en materia de jornada y descansos, se contiene en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003 (Estatuto Marco), no opera en el convenio de la XHUP, pues éste contiene una regulación expresa y más favorable; b) que al personal de la XHUP, en caso de ausencia de regulación convencional, le resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, no el Estatuto Marco, en materia de horas extraordinarias; c) que concurre cosa juzgada positiva, dado que el conflicto resuelto por la sentencia citada del TS se dicta a propósito del art. 37.13 del convenio de aplicación, declarando su legalidad tras la entrada en vigor de la Ley 55/2003 ; d) que el precio de la hora extraordinaria por encima del límite de jornada es pacífico en la doctrina casacional, siendo el valor de la hora ordinaria de trabajo, no existiendo dos tipos de horas ordinarias (las de planta y las guardias médicas), pues de entenderlo así el valor de la hora extraordinaria podría llegar a ser inferior al de la hora ordinaria; e) que en el valor de la hora ordinaria debe integrarse el complemento de atención continuada, puesto que éste, conforme al art. 34.1 del convenio de la XHUP , lo regula como complemento salarial que compensa la disposición de realizar horas extras y no las concretas circunstancias en que éstas se realizan; y f) que no procede descuento de las 4 horas que no se trabajan y se abonan en la jornada posterior a la guardia (day off) , a los efectos del valor de la hora ordinaria; 10º.- La parte demandante interpuso reclamación previa en fechas 10.10.2010 y 13.7.2011, la cual no ha sido contestada, motivo por el cual debe entenderse desestimada por silencio administrativo (folios nº 9 a 19 de autos).".

Contra la anterior sentencia, la representación del Consorcio Sanitario de Tarrasa formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo:

"Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Consorci Sanitari de Terrassa contra la sentencia de 12 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa en los autos nº 730/2011, seguidos a instancia de Anibal , Isidora , Rosalia , Ángela , Eugenia y Natividad contra dicho recurrente, la cual debemos revocar en parte, y con estimación parcial de la demanda interpuesta, debemos condenar al Consorci Sanitari de Terrassa a abonar a Anibal 306,95 euros y a Rosalia 330,09 euros, desestimando la demanda interpuesta por el resto de los actores.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, las representaciones procesales de ambas partes, interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina. El recurso del Consorcio Sanitario de Tarrasa se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de julio de 2008 (Rec. suplicación 1330/08 ). El recurso de los trabajadores se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 8 de octubre de 2012 (rec. suplicación 1017/12 ), y de fecha 23 de marzo de 2009 (rec. suplicación 21/08) y por esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2006 (Rcud. 1570/05 ).

Se admitieron a trámite ambos recursos, y tras ser impugnados por las partes, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que el recurso del Consorcio Sanitario de Tarrasa debe ser inadmitido por falta de contradicción, respecto al recurso de los trabajadores, el Fiscal considera que procede la desestimación por el primer motivo, y la inadmisión para el segundo y tercer motivo del recurso planteado. Se señaló para la votación y fallo el día 4 de noviembre de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. Se han observado los requisitos legales, salvo los relativos al plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos.

Sentencia recurrida.-

1. - Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de octubre de 2013 (rec. 1673/2013 ) que con revocación parcial de la de instancia y manteniendo el derecho de los trabajadores demandantes a percibir las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada, que exceden de las 1826 horas y 27 minutos, conforme al valor de la hora ordinaria, condena al Consorc Sanitari de Terrassa a abonar a los demandantes las cantidades que se señalan excluyendo de la cantidad objeto de condena la abonada por la empresa a los demandantes por los conceptos de "complemento de atención continuada" y "day off".

2. -Los actores, con la categoría de médico, han venido prestando sus servicios por cuenta del Consorci Sanitari de Terrassa, declarando que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de las 1.826,27 horas, deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria y, en consecuencia, condenó a la demandada a abonar a los demandantes las diferencias entre el precio de hora ordinaria devengada y precio de hora de guardia pagado durante los años 2009 y 2010, en las cantidades que se reseñaban en el propio fallo de la sentencia. La sentencia de suplicación -ahora impugnada-, confirma en parte dicha resolución, siguiendo el criterio sentado por la propia Sala en la sentencia dictada por el pleno de la misma, de fecha 10 de abril de 2013 (rec. 865/2012 ), y con arreglo a lo resuelto por la STS/IV de 23-marzo-2011 (R. 3/10 ), a la que reconoce valor de cosa juzgada.

La cuestión principal se ciñe en determinar cuál debe ser la retribución aplicable a las guardias de presencia física, solicitando la demandante que se abonen conforme al valor de la hora ordinaria, y defendiendo la entidad recurrente en suplicación la aplicabilidad del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (Ley 55/2003) como norma supletoria, negando fuerza de cosa juzgada a la STS/IV de 23-marzo-2011 . La Sala manifiesta que, conforme a la doctrina unificada, a los efectos de calificación del tiempo de trabajo, es jornada ordinaria la que abarca hasta las 1826 horas con 27 minutos, franja dentro de la cual se comprenden las 1688 horas de trabajo en planta y el resto de guardias de presencia física consideradas como ordinarias; y que a partir de ese tope y hasta las 2187 horas anuales se aplica la consideración de jornada extraordinaria a las guardias médicas de presencia realizadas, y por tanto ese exceso debe retribuirse como hora extra, al menos al mismo valor que la hora ordinaria; añade que la Ley 55/2003 no es aplicable al personal de la XHUP en materia de jornadas y descansos porque no concurren las condiciones de la Disp. Adic. 2ª de dicha Ley (a saber, falta de regulación convencional específica o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio), confirmando el valor de la cosa juzgada de la STS/IV de 23-marzo-2011 , que despliega sus efectos sobre la reclamación que ahora nos ocupa.

Estima, sin embargo, la retensión subsidiaria deducida por le entidad recurrente que, para el caso de declararse que las horas de guardia de presencia física deben abonarse como ordinarias cuando superen la jornada máxima, y debe detraerse del importe el complemento de atención continuada. Razona la Sala que dicho complemento retribuye la efectiva realización de guardias de presencia física en un porcentaje igual o superior al 75% de la jornada máxima exigible. Y los facultativos que se encuentren en dicha situación ya han percibido esas horas de guardia en importe superior al que figura en la nómina bajo la denominación de complemento de atención continuada, por lo que su reconocimiento supondría un injustificado encarecimiento del precio de la hora de guardia establecido en el convenio. Por todo ello, se entiende que debe procederse a su detracción, estimando por ello parcialmente el recurso formulado.

Recurso de Casación para la Unificación de doctrina.-

Frente a la referida resolución recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina:

1. - Por la demandada CONSORCI SANITARI DE TERRASSA:

   Se articula un único motivo de censura jurídica para insistir en la aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario, cuyo art. 48.3 establece que la jornada complementaria no tiene la consideración de horas extraordinarias.

2. - Por la parte demandante D. Anibal y cinco más:

   Se articulan en el recurso tres motivos:

   a.- En el primero, plantean como cuestión casacional si procede deducir o descontar del importe de la deuda el "complemento de atención continuada".

   b.- En el segundo, la determinación de los conceptos salariales que han de integrar el cálculo del precio de la hora ordinaria y del tratamiento que debe darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias de trabajo.

   c.- En el tercero la procedencia o no de compensar las cantidades en concepto de horas extras con las abonadas por otros conceptos salariales.

   3 .- El Ministerio Fiscal en su informe recuerda la doctrina de esta Sala e interesa se declare la procedencia del recurso.

   4 .- Por ambas partes se impugnan respectivamente los recursos, interesando la desestimación del formulado por la contraparte respectivamente.

Análisis de la contradicción.

1. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

2. - La parte demandada y ahora recurrente, aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de julio de 2008 (rec. 1330/2008 ), dictada en un proceso de impugnación de conflicto colectivo. Dicha sentencia confirma la de instancia que desestimó la demanda planteada por el Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (SIMAP), en solicitud de que se declarara nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de València impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria. En suplicación se denunció la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandado, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna. La sentencia desestima la demanda razonando que el centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilidad pública, y que la Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado (en virtud de lo dispuesto en la D.A. 2ª de la mencionada Ley ), cuyo régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria pública en el Estatuto Marco desplaza al contenido en el Estatuto de los Trabajadores, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables que las contenidas para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

   Entre la sentencia recurrida y la de contraste no cabe apreciar la existencia de la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , porque los supuestos son distintos. En la sentencia recurrida se plantea un conflicto plural para la ejecución de una sentencia firme de conflicto colectivo, en reclamación de que las horas de atención continuada que exceden de las 1826 horas y 27 minutos anuales se abonen como horas extraordinarias, y por tanto, con arreglo al valor de la hora ordinaria ex art. 35 ET ; mientras que en la sentencia aportada de contraste se plantea una demanda de impugnación de un convenio colectivo distinto en solicitud de que se declare la nulidad del precepto que regula la jornada complementaria en lo atinente a su obligatoriedad y a su no consideración como horas extraordinarias.

3. - La parte demandante y ahora también recurrente, descompone artificialmente el sentido de la controversia pues la cuestión planteada es única: descuento o no del plus o complemento de atención continuada, establecido en el art 34.1 del Convenio colectivo, si bien la cuestión planteada es única.

   Se alegan por los demandantes tres puntos de contradicción:

   a.- En primer término que no cabe deducir del importe reclamado la cantidad abonada en concepto de complemento de atención continuada, aportando como sentencia de contraste la de 8 de octubre de 2012 del T.S.J. de Cataluña (rec. 1017/12 ), en la que se concluye que el "complemento de atención continuada" como concepto salarial no retribuye las circunstancias en las que se desarrollan las horas extraordinarias y debe añadirse al precio de la hora ordinaria para calcular el de la extraordinaria, y que no debe deducirse de su valor las 4 horas abonadas en la jornada posterior a la guardia ("day off").

   b.- El segundo punto de contradicción se plantea en relación a la determinación de los conceptos salariales que ha de incorporar el cálculo del precio de la hora ordinaria a efectos de fijar el importe de las horas extraordinarias y del tratamiento que ha de darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias en la realización del trabajo; designa como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de marzo de 2009 (rec. 21/2008 ). Dicha sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Ferrocarril Metropolità de Barcelona SA, frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda de los trabajadores, condenando a la empresa a abonar a cada uno de ellos, respecto del periodo reclamado correspondiente a los años 2004 y 2005, las diferencias que resulten de incluir en el cálculo del valor "hora ordinaria" que retribuye las "horas extraordinarias" teniendo en cuenta los conceptos que se incluyen.

   La sentencia de la Sala manifiesta que la cuestión se suscita porque si se atiende a la previa sentencia de conflicto colectivo, de obligado cumplimiento en esa reclamación debido al efecto positivo de la cosa juzgada, quedó establecido en ella que no cabe computar el complemento no fijo para integrar el valor de la hora ordinaria, debiéndose formar un concepto unitario de cuál haya de ser ese valor para, una vez cifrado, aplicarlo a todas las horas extraordinarias que se pudieren generar por parte de un trabajador determinado. La Sala concluye acogiendo el criterio de instancia, porque la distinción entre módulo fijo o no, viene dada por el conocimiento previo que se tenga o no a lo largo del año computado de que se habrá de dar el evento que general el complemento, de modo que si se sabe anticipadamente que tendrá lugar regularmente, cabe conceptuar el complemento como fijo, si no es así, sino que depende de circunstancias en mayor o menor medida desconocidas a medio plazo que marca su irregularidad, se tratará de un complemento no fijo.

   La contradicción no puede apreciarse más allá de la analogía o semejanza que puedan albergar los conflictos de los distintos colectivos profesionales respecto del cálculo del valor de las horas extraordinarias, conflictos cuyas singularidades, como se evidencia en la sentencia de contraste, terminan haciendo imposible la comparación a efectos del presente recurso unificador, que parte de su doctrina previa y su legislación propia aplicable y sobre la cual debe redundar el núcleo de la cuestión a comparar por lo que el motivo debe ser inadmitido por falta de contradicción.

   c.- Por último, el tercer punto de contradicción, va referido a que no cabe la compensación de las cantidades abonadas en concepto de horas extra, con las abonadas por otros conceptos salariales, designando el recurrente como sentencia de contraste la dictada por esta la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 (rec. 1570/2005 ) resuelve acerca de la inclusión, en el salario de un Jefe director del concepto "bono gerencial" una vez obtenido un acuerdo con la empresa acerca de la valoración en la retribución de las horas extraordinarias. En dicha sentencia se sienta la doctrina general de que si bien la retribución de las horas extras no es compensable, ello no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar. Para ello es necesario que en el pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 ET ) como en el montante de la retribución ( art. 35-1 ET ). En el caso, la sentencia concluye que no se acredita que el "complemento" y el "bono gerencial" que percibe el actor tuviera por objeto retribuir las horas extras por él realizadas. Y ello al considerar que no remuneran el exceso horario sino una especial cualidad exigible en el puesto de trabajo", sin que tampoco exista " ninguna prueba, contrato con los actores o pacto colectivo que demuestre que las partidas retributivas denominadas complemento y bono gerencial se abonaran precisamente para pagar el exceso horario, y el resto de pruebas practicadas coinciden en el sentido de que dichas partidas abonaban la mayor responsabilidad de los actores".

   Tampoco esta sentencia presenta semejanza alguna con el caso de autos en el que se debate una reclamación de cantidad efectuada por facultativos de la sanidad catalana en relación con las guardias de presencia; por lo que en dicho punto se aprecia falta de contradicción.

   d.- De cuanto antecede, cabe concluir que, tan solo en el caso de la sentencia citada en primer lugar, que se tiene por seleccionada, puede concurrir el requisito de la contradicción ( art. 219 LRJS ) por tratarse de hechos sustancialmente iguales, con la misma fundamentación jurídica en ambos casos. Adicionalmente, esa es la sentencia que se entiende como seleccionada, por ser la más moderna de las tres invocadas y estar ante un mismo motivo real de recurso. En ambos casos nos encontramos ante la misma pretensión, normativa de aplicación y antecedentes judiciales en relación con la determinación y valor/precio de las horas de guardia de presencia física (atención continuada), estando las demandadas integradas en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

   La cuestión se centra en determinar la naturaleza del complemento de atención continuada, regulado en el art 34 del convenio de aplicación.

   De conformidad con lo anterior, y visto el Informe del Ministerio Fiscal, ha de estimarse que la contradicción existe pues, partiendo de que la realización de horas extraordinarias debe ser retribuida conforme al valor de la hora ordinaria, en ambos casos se discute la naturaleza del complemento de atención continuada, si bien las respuestas son contradictorias. La sentencia de contraste, considera que el complemento de atención continuada no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia; mientras que la sentencia recurrida, mantiene la posición contraria y sostiene que debe deducirse por retribuir el mismo concepto. Es de destacar que la sentencia recurrida se apoya en la ahora invocada de contraste, salvo en la concreta cuestión casacional.

   El Consorci Sanitari del Maresme, en su escrito de impugnación del recurso, denuncia la falta de contradicción, indicando que la sentencia de contraste ha sido superada por la sentencia del TSJ de Cataluña de Sala General 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ), que se rechaza por cuanto queda dicho.

Estimación del recurso.-

1. - Superado el requisito de la contradicción, pasamos a examinar el motivo de censura jurídica en el que la recurrente denuncia la infracción del art. 34.1 del Convenio Colectivo de la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

   Como resulta del relato fáctico, los demandantes han venido prestando sus servicios por cuenta del CONSORCIO SANITARIO DEL MARESME, en el Hospital de Mataró, concertado con el Servicio Catalán de Salud e integrado en la Red Hospitalaria, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña (XHUP), 2005-2008.

   Esta Sala IV/TS, se ha pronunciado en diversas ocasiones en cuestiones relacionadas con la ahora debatida, en resoluciones citadas tanto por las sentencias confrontadas cuanto por los litigantes, que interesa recordar de forma muy sumaria:

   a.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-2-2006, (Rec 665/04 ) dictada en Sala General, que declara que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

   b.- Sentencia del Tribunal Supremo de 28-02-2011 que desestima el recurso de las patronales del sector XHUP, declara la nulidad del art 37.11º de VII Convenio de la XHUP estableciendo que la suma de la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada exigible es de 2.187 horas anuales, no 2.290 horas anuales.

   c.- Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2011 , confirmatoria de la del TSJ de Cataluña de 19/10/2009 , y en la que se declara que sigue siendo de plena aplicación el art. 35 del ET y la doctrina de la Sala IV pues dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por el Estatuto Marco del Personal Sanitario, dada la inaplicabilidad de éste último a la regulación que nos ocupa. Rechaza la aplicabilidad de la Ley 55/2003 al personal de la XHUP en materia de jornada y descansos, por cuanto no concurren las condiciones que fija la DA 2ª, a saber, ausencia de regulación específica en el convenio colectivo o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio, concluyendo la Sala IV que la regulación en esta materia del Convenio de la XHUP es más favorable o más beneficiosa que la del Estatuto Marco, descartando la aplicabilidad de éste.

   Sin embargo, pese a las múltiples ocasiones en que hemos debido abordar problemas relacionados con la remuneración de este colectivo, la cuestión ahora abordada ha recibido respuesta expresa, entre otras, en la STS/IV de 21-octubre-2014 (rcud 1636/2013 ), y a lo en ella resuelto debemos estar, por cuanto a continuación se señala:

   El complemento convencional de atención continuada, está regulado en el art.34.1 del Convenio Colectivo aplicable, referido al "Complemento para la atención continuada", que refiere que : 1.- Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que - además de su jornada ordinaria- realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física). 2.- Para devengar el complemento, además, ha de prestarse actividad en cantidad igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible. 3.- El importe completo lo perciben quienes en el año natural anterior han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible. 4.- La correspondiente cuantía se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural 5.- Estas "guardias de presencia" incluyen "todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada como consecuencia de programaciones para la cobertura de eventualidades urgentes. 6.- La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal y exceptuada del régimen de horas extraordinarias. 7.- La regulación afirma basarse en la Directiva 93/104/CE, en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2001 y en el régimen jurídico de jornada regulado por el Estatuto Marco que ha traspuesto la mencionada Directiva al sector sanitario.

   La parte actora considera que la práctica empresarial introducida (admitida por la STSJ recurrida) es una reacción frente a la STS de 23 de marzo de 2011 con la que se burla la definición del precio de la hora de guardia física al no haber prosperado su intento de reducirla ya que con anterioridad no se había practicado deducción del complemento respecto al importe total. Asimismo señala que esta doctrina dejaría sin efecto el acuerdo que traduce el citado artículo 34 del Convenio pues se percibiría igual cantidad con jornada entera o parcial y con independencia del número de horas realizadas, cuando la sentencia recurrida analiza el complemento, partiendo de que el mismo solo puede ser percibido por quienes realicen al menos el 75% de la máxima jornada de atención continuada y que dicho máximo exigible es de 449 horas anuales (2.107-1688) y un 75% es de 374,25 llega a la conclusión de que el complemento no es un plus salarial que compense la "disponibilidad" a realizar las horas de guardia sino que es un complemento específico por la efectiva realización de las guardias de presencia física, pero no en cualquier número sino en cuanto igualen o superen el 75% del máximo exigible, viniendo el complemento a incrementar el importe de la hora dedicada a la guardia de presencia física, afirmando con valor de hecho probado si bien en la fundamentación jurídica que los facultativos que han cubierto esa jornada del 75% o el máximo han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación.

   Por el contrario, la demandada interesa la retribución acumulativa de complemento y horas realizadas en jornada complementaria de guardias de presencia física.

2. - La solución del presente supuesto pasa por interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicable.

   Conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia, resumida por SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ) o 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ), la interpretación de los convenios colectivos debe mezclar técnicas propias de las normas con las de los contratos, debiendo tomarse muy en cuenta el criterio del juzgador de instancia. En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

   La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" Por ello, se hace imprescindible proceder a una interpretación acerca del significado, finalidad y funcionalidad del reiterado complemento de atención continuada, regulado por el artículo 34 del Convenio colectivo para la XHUP. Su literalidad nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuado refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc. Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada. Por otro lado, el fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya sucedido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

   En consecuencia, el complemento, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

   El complemento cuestionado no está fijado en atención el número de horas en el servicio de guardia, sino como cantidad a percibir cuando se supera un porcentaje total que, además, habrá de hacerse en cómputo anual y, por ello, no se devenga mes a mes en atención al tiempo de prestación del servicio.

3. - Por cuanto antecede, ha de estimarse que la buena doctrina se contiene en la sentencia referencial seguida por la de instancia, pues la recurrida erróneamente - conforme al texto convencional- viene a equiparar dos situaciones diferentes en detrimento de quienes, por una mayor atención al servicio de guardia, hayan sido acreedores del complemento. La reducción que se lleva a cabo en la sentencia suprime en definitiva el derecho al complemento, puesto que el descuento final provoca que la única diferencia entre quienes reúnen las condiciones del mismo y los que no las cumplen estará en el modo de devengo de su salario. Así, a quienes hayan superado los mínimos establecidos para el complemento, su percepción en el primer trimestre del año provocará una reducción del salario a lucrar por las guardias posteriores. Sería ésta una patológica compensación respecto de un complemento que obedece a servicios prestados en la anualidad anterior. Sin embargo, aquéllos que no devengaron el complemento, percibirían íntegro el importe de las horas de guardia.

Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 233 de la LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.