STS 953/2008, 26 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción núm. 24 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 14 de 2007 por delito contra la salud pública contra Elvira y Casimiro, y una vez concluso lo remitió a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 28 de febrero de 2008 dictó sentencia núm. 31/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 7.50 horas del día 20 de abril de 2007, los procesados, Elvira y Casimiro, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Banjul (Gambia), en el vuelo de la compañía Spanair, NUM000.

Cada uno de los procesados llevaba como equipaje una maleta que ocultaba en unos dobles fondos, unas planchas en cuyo interior se hallaba una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto, entre las dos maletas, de 4505,4 gramos y una riqueza del 69,5%.

La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a su distribución a terceras personas y tenía un valor en el mercado ilícito en su venta al por menor de 378.758,82 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Elvira y Casimiro como autores responsables penalmente de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de nueve años y un día de prisión, multa de 400.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y comiso de la droga intervenida. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Casimiro y Elvira, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Surpemo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Elvira, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la atenuante 1, del art. 21, en relación con el art. 20.1 del C. penal.

2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la atenuante 6 del art. 21, en relación con el art. 21.4 y 21.5 del C. penal.

3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la atenuante 6, en relación con la 1 del art. 21, en relación, a su vez, con el art. 20.5 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la atenuante 1 del art. 21, en relación con el art. 20.6 del C. penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Casimiro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional (art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por inaplicación del art. 24.2 de la CE ).

2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 368.

3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 29 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la atenuante 6 del art. 21, en relación con el art. 21.5 del C. penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó no necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de diciembre de 2008, sin vista.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera, condenó a Elvira y Casimiro como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación ambos acusados en la instancia, lo que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Elvira.

El primer motivo de su recurso, queda formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reclamando la aplicación de la atenuante primera, es decir, la eximente incompleta del art. 21 del Código penal, en relación con la eximente primera del art. 20 del propio Cuerpo legal.

En realidad, como el propio autor del recurso aclara en el desarrollo del motivo, la atenuante invocada no es la citada, sino una analógica a dicha atenuante, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.6º del Código penal, ya que, a su entender, el estado mental de Elvira para actuar como lo hizo fue motivado "por la idea de perder a su novio". Tan insólito planteamiento se concreta más adelante: en efecto, la recurrente se encontraba, según se dice, "enganchada" a su novio, de modo que anteponía su voluntad a la suya propia, al punto de realizar cualquier cosa que su novio le pidiera, "bien para no defraudarle, bien por temor a que la fuese a dejar". Así, pues, le pidió que consiguiera dinero, de forma que ella se daba cuenta "de lo ilícito de la propuesta", pero "no puede decirle a su novio que no quiere continuar". Y lo que hizo, por encargo de ese tercero, de quien no se sabe nada más que su existencia, fue viajar con su primo a Banjul (Gambia), en un vuelo de la compañía Spanair, y traer una maleta, cada uno de ellos, ocultando en sus dobles fondos unas planchas de cocaína, con un peso neto de 4.505,4 gramos y una riqueza en principio activo del 69.5 por 100, de un valor estimado de 378.758,82 euros. De la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se desprende que tal persona les prometió darles 5.000 € a ella y 4.000 € a su primo, si traían la droga desde tal país, dejándoles 1.000 € en efectivo, comprándoles los billete de ida y vuelta y la estancia en un hotel (cuatro días). En Gambia, otra persona les llamó al teléfono móvil y les proporcionó las maletas, convenientemente acondicionadas, llevando cada uno de ellos una de tales maletas, con la identificación correspondiente a los billetes, adherida en los mismos.

Con respecto a lo invocado por la recurrente, la Sala sentenciadora de instancia dice que "la versión de la procesada no viene corroborada por dato alguno, incluso las manifestaciones relativas a la conducta de su novio no permiten sustentar atenuación alguna".

Las circunstancias eximentes y atenuantes tienen que venir tan acreditadas como el hecho antijurídico mismo, y ni en la resultancia fáctica ni en la causa existen datos de donde deducir, ni el comportamiento de su novio, ni la debilidad mental que aduce la recurrente, ni la razón por la cual, ante esa simple alegación, procediese aplicar atenuante alguna que, dicho sea de paso, tampoco tendría ninguna practicidad, puesto que la pena se ha situado en la mínima imponible, y ningún efecto penológico podría tener en caso de estimación.

De lo expuesto, el motivo, que carece del más mínimo fundamente, debe ser desestimado.

En el segundo motivo, con el mismo anclaje casacional que el anterior, la recurrente ahora pretende se le aprecia una atenuante de reparación del daño, que después traduce en una actividad de colaboración, que, sin embargo, lo alega "con independencia de la relevancia efectiva de la información", que después dice que "no es imputable directamente a ella".

Del temor reverencial y del ciego acatamiento a lo que su novio le indicara, que acaba de invocar en el motivo anterior, pasa ahora a la sencilla delación del mismo, y dice que facilita los datos personales de aquél, "implicándole directamente y destacando su intervención como punto de conexión con la red de narcotráfico".

Sin embargo, ni hay constancia en los hechos probados -y el motivo lo requiere dado su cauce casacional-, ni en sus declaraciones consta tal implicación, sino sencillamente que una persona le encargó el viaje mediante precio, conforme a lo que ya hemos dejado relatado en el fundamento jurídico anterior. El Tribunal de instancia razona que, transcurrido más de un mes, y cuando los implicados tenían conocimiento de que la operación había fracasado, aportó el número de teléfono y el domicilio de su novio, pero éste ya había desaparecido. Tal colaboración ni fue inmediata para que surtiera algún efecto en orden a esclarecer los hechos, ni resultó efectiva, como es reconocido por el autor del recurso. En ese sentido, la colaboración tardía fue tan escasa y baldía que no puede servir para los fines que interesa la recurrente.

En consecuencia, este motivo tampoco no puede prosperar.

Por el motivo tercero, formalizado por idéntico cauce casacional que el anterior, se reclama ahora la atenuante analógica de "estado de necesidad", por cuanto de concurrir la misma, la acción se habría cometido para evitar un mal propio o ajeno lesionando un bien jurídico de otra persona o infringiendo un deber, lo que traducido al caso enjuiciado, se aplicaría en función del miedo a las represalias (de nuevo, de su novio), junto a la precaria situación económica "y la decisión de llevar adelante la boda, debidamente dirigida por su novio", que fue lo que llevó a la recurrente "a cometer el delito contra la salud pública que [se] le imputa".

Si lo que se invoca, como parece, es que el estado de necesidad causa del delito reside en que la recurrente quería casarse "a toda costa" (sic) con su novio, y necesitaba el dinero, la inviabilidad jurídica del motivo es patente, y en consecuencia, debe ser desestimado.

En el motivo cuarto, se esgrime la atenuante analógica de miedo insuperable.

Para su sustento jurídico señala que si bien no aportó más datos respecto a quien le proporcionó la droga, fue por miedo a represalias. Juega así el autor del recurso con una especie de espiral jurídica, pues si no existen datos para la colaboración analógica, entonces tienen que concurrir los requisitos del miedo insuperable para justificar tal falta de colaboración. Nada de ello existe probado en estos autos, aparte de su intervención en el transporte de una maleta (de las dos que se facilitaron para el viaje), en el aeropuerto de Madrid-Barajas, una estancia de cuatro días en Gambia con su primo, y la promesa de un pago por el viaje para traer droga, circunstancia de la que era perfecta conocedora la recurrente. Lo demás, es decir, si tenía un negocio de hostelería que iba mal y sus padres le avalaron sus deudas, si quería casarse con su novio y no tenía suficientes recursos económicos, si tal novio era más o menos influyente en su personalidad de manera que atendía sus indicaciones, son factores externos al delito, que lo sitúan en un contexto social y lo explican, si se quiere, en su constatación histórica, pero que ni sirven para justificar la infracción penal, ni contienen datos relevantes para adquirir cualquier significado atenuatorio, desde una perspectiva jurídico-penal.

En consecuencia, El motivo no puede prosperar.

Recurso de Casimiro.

El primer motivo de este recurrente se viabiliza por infracción constitucional, alegando la vulneración de su presunción de inocencia (art. 24.2 de nuestra Carta Magna).

En realidad, el autor del recurso no reprocha la ausencia o vacío probatorio, elemento estructural de un motivo como el esgrimido, sino otras consideraciones de orden jurídico e incluso notas de proporcionalidad en punto a su conducta penal. Y así, dice que "las personas que llevan a cabo estos delitos, constituyen el eslabón más débil de la cadena, convirtiéndose, a su vez, en víctimas de las redes del narcotráfico, que se aprovechan de individuos con situaciones personales precarias que hacen más vulnerables a correr riesgos, y por otra parte, de personas que no han estado nunca en contacto con actividades delictivas y que por consiguiente, carecen de los elementos de juicio mínimos y básicos para evaluar el riesgo que corren". Semejante discurso, que puede incluso ser compartido por esta Sala Casacional, claramente tiene su campo de actuación en otros estadios, como la aplicación de un indulto parcial, si existen elementos que lo justifiquen, pero en absoluto pueden dar lugar a la estimación de un motivo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, que es el tema planteado por el recurrente en este reproche casacional.

La Sala sentenciadora de instancia ha utilizado una inferencia, que aquí ha de pasar exclusivamente el filtro de la racionalidad, sin que podamos adentrarnos en otras facetas valorativas de la actividad probatoria que tuvo lugar ante el Tribunal de instancia, al que pertenece tal soberanía por imperativo de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El hecho incuestionable es que el recurrente porta una maleta, que por cierto no era la suya, en donde se aloja subrepticiamente, en un doble fondo camuflado, una importante cantidad de droga, que es detectada por las autoridades aduaneras al pasar la frontera española. Y alega su desconocimiento. Pero los jueces "a quibus" ponen de manifiesto que ha realizado un viaje a Gambia, con su prima, la cual declara que es perfectamente conocedora del objeto del viaje, y del reparto del precio del transporte, 5.000 y 4.000 euros respectivamente, con aportación en efectivo de 1.000 euros, más gastos de viaje y hotel durante cuatro días en aquel país africano. Ante ello, lo lógico es pensar algo más sobre la verdadera razón de tal desplazamiento, cuando ambos atraviesan, según exponen, una precaria situación económica, y no invocar, como parece, que nada se sabe de tal viaje, y que éste se disfruta con no se sabe qué objeto realmente. El recurrente ya declara, según se afirma en la sentencia recurrida, que pensaba que "no era algo bueno", pero "no creyó que fuera droga", pero lo que no dice es qué pensaba que fuera el objeto del viaje y lo que portaba, si no era algo "bueno". Y si además, le facilitan en tal país una maleta, que no es la suya, parece elemental preguntarse por qué de tal "obsequio", que además lleva un doble fondo, que si bien pudo desconocerlo, eso no le priva de despejar alguna duda sobre la nueva equipación que se le presta para que efectúe la vuelta. Parece muy poco razonable pasar unos días en Gambia con los gastos pagados, viajar con su prima, que tiene novio, conseguir una maleta nueva para su regreso a España, y todo eso, sin una mínima explicación acerca de la razón del viaje, y ello sin contar con el premio económico del viaje. Como hemos dicho en Sentencia 97/2007, de 12 de febrero de 2007, respecto a ese desconocimiento, el Tribunal "a quo" reseña la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. Tanto la inferencia, como este razonamiento del Tribunal de instancia, son plenamente razonables y acertados.

El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo se plantea al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal.

El recurrente reprocha el elemento subjetivo del delito, e insiste en que no conocía lo que había en su maleta. Sin embargo, acerca del dolo eventual ya hemos razonado anteriormente, pues los asertos acerca de que su prima le había engañado, están fuera de lugar por no estar insertos en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, cuyo respeto debe ser absoluto, habida cuenta de la viabilización del motivo.

Éste, pues, ha de ser rechazado.

El tercer motivo, con idéntico anclaje casacional que el anterior, reclama ahora la aplicación para su actuación de la participación criminal a título de cómplice, denunciando la indebida aplicación del art. 29 del Código penal.

El motivo ha de ser desestimado, por no respetar los hechos probados, intangibles en esta vía casacional, dada la vía elegida por el recurrente para encauzar esta censura. En efecto, en su desarrollo, se deslizan frases como: "... si nos atenemos a las declaraciones vertidas por los dos acusados...", incompatibles con el debito respeto a la resultancia fáctica que impone el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. O bien se basa en conjeturas: Elvira "podía haber llevado a cabo sola el delito", pero a renglón seguido se admite la conveniencia de buscar un acompañante "para no levantar sospechas".

Es sabido que la complicidad tiene una difícil construcción dogmática en el campo de los delitos contra la salud pública derivados del narcotráfico, como el que nos ocupa. Los verbos nucleares del tipo alojado en el art. 368 del Código penal, como promover, favorecer o facilitar, impiden tal construcción, como es obvio. Pero aún en el campo de la cooperación necesaria o la complicidad, lo importante es la relevancia de la aportación a la ejecución delictiva, más que el dominio del hecho, pues, como dice la STS 1187/2003, de 24 de septiembre, ninguno de los dos la tiene, sino el autor, en el sentido de ejecutor, bien sea material, bien sea a título de inductor. El que realiza una relevante aportación a la ejecución del delito, con anterioridad a su ejecución, no tiene el dominio del hecho en el momento de su comisión, por más que tal participación, por su relevancia, repetimos, haya de ser considerada como de cooperación necesaria, y por consiguiente, su punición en igualdad de términos respecto a la autoría. Esto explica la posición que mantenemos acerca de la relevancia de la aportación.

Ahora bien, en el caso enjuiciado, la aportación de Casimiro es tan decisiva, que no solamente sirve para no despertar sospechas, como se expone, sino que lleva consigo una maleta (que repetimos una vez más, no es la suya) en donde se aloja una importante cantidad de cocaína con la que pretende pasar el control de frontera, y que indudablemente está destinada a su difusión a terceros. Esta aportación no puede ser sino calificada de relevante, y ha de situarse en el momento comisivo, como participación a título de coautoría, aunque siguiera las instrucciones de la otra procesada, pues los autores no dejan de serlo por obedecer órdenes de otros en la escenificación de su plan. Tal proceder podría servir, a lo sumo, para graduar la respuesta penológica, pero aquí se ha impuesto en su grado mínimo, luego carece de cualquier practicidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, y ha de ser desestimado.

Finalmente, en su motivo cuarto se reclama ahora la atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia, que ni podría operar en modo alguno para descender la penalidad (impuesta en grado mínimo), ni su aportación sirvió para el esclarecimiento del delito con implicación de terceras personas, como se reconoce en el desarrollo de este reproche casacional.

El motivo se desestima.

Procediendo la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de imponerles las costas procesales derivadas de los mismos (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.