STS 357/2014, 16 de Abril de 2014

El primer motivo del recurso acoge la protesta por lo que se considera una vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim ). En el acto del juicio oral no se habrían desarrollado pruebas suficientes para desmontar esa verdad interina proclamada constitucionalmente y de la que es necesario partir: la no culpabilidad del acusado. La incomparecencia al plenario tanto de la víctima como de su madre privarían de sustento probatorio a la tesis acusatoria. Se cita la STS 831/2013, de 6 de noviembre , en la que quiere encontrarse un precedente que avalaría esa tesis: no basta un testimonio de referencia del progenitor, cuando el menor víctima rehúsa declarar sobre los hechos, alegando no recordar o mostrando evidentes reticencias a expresarse sobre ellos.

El motivo ha de desestimarse.

La sentencia invocada no es parificable al supuesto al que nos enfrentamos ahora. Si en aquél caso solo se contaba con un vago y equívoco testimonio de referencia, sumado al rechazo del menor víctima a narrar nada sobre los supuestos hechos, aquí nos encontramos, con la declaración inicial de la menor (aunque efectuada sin presencia de letrado lo que ha llevado a la Audiencia a negarle valor probatorio) junto a ese testimonio de referencia (declaración de su madre) a los que hay que adicionar los exámenes psicológicos y un informe médico.

El panorama es sustancialmente diferente como se observa con facilidad.

En aquel supuesto, sólo un testimonio de referencia ambiguo y nada concluyente que no contaba con el respaldo del testimonio de la víctima menor.

Aquí, un testimonio de referencia que concuerda plenamente con lo declarado por la menor en fase de instrucción; así como el informe médico y los psicológicos.

Es patente la asimetría.

Desde la presunción de inocencia se puede verificar en casación:

1. la existencia de prueba incriminatoria,

2. su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en los hechos delictivos.

3. su validez o utilizabilidad en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales y

4. su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras alternativas fácticas verosímiles aducidas).

En el caso analizado por la sentencia invocada como referente solo se contaba como un testimonio indirecto que no era concordante con el testimonio directo (con lo que supone de menoscabo del derecho a interrogar al testigo de cargo). La prueba era insuficiente. No era concluyente.

Por el contrario la Audiencia aquí ha contado, con prueba de cargo suficiente que explica y razona en los fundamentos de derecho tercero a sexto de la sentencia.

Las declaraciones de la madre de la menor constituyen un testimonio de referencia. La Sala de instancia explica minuciosamente las singularidades de este tipo de testimonio para preservar ciertas cautelas en su valoración. Fue sometido a contradicción pues aunque no se vertió en el plenario, en la declaración sumarial intervino la dirección letrada del entonces imputado. La declaración de la trabajadora social del Ayuntamiento de Sagunto, la prueba pericial psicológica y el propio testimonio de la menor completan el cuadro probatorio.

Ese entrelazado conjunto de material probatorio solo admite una explicación plausible: la veracidad del relato de la menor. La forma en que se descubrieron los hechos (a raíz de un examen médico), las buenas relaciones con el acusado, las cautelas antes de denunciar, descartan cualquier móvil espurio, diferente a la propia realidad de los hechos, que pudiese alentar esa acusación, incomprensible si no es por su veracidad.

Las declaraciones sumariales de la madre de la menor se introdujeron en el juicio oral mediante su lectura ( art. 730 LECrim ), cubriéndose así todos los requisitos precisos para adquirir la calidad de material probatorio valorable, tal y como expone el Ministerio Fiscal en su cuidadoso dictamen.

Es más, en un supuesto como éste incluso sería factible extraer algún rendimiento probatorio de las declaraciones de la menor pese a no haber estado sometidas directamente a contradicción. No obstante ello la Sala con más que exquisito escrúpulo procesal ha prescindido de ellas para formar su convicción.

El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Forma parte esencial del principio de contradicción anclado en el derecho de defensa.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH: " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ). Ahora bien, eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones. A ellas aludiremos después.

La compatibilidad de la fórmula subrogada de práctica de la prueba del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ): i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ) lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

Ese triple presupuesto se cumple aquí respecto de la madre de la menor.

En cuanto a la menor es más discutible por cuanto faltó la intervención del letrado de la defensa. Los supuestos de incomparecencia por falta de localización de un testigo cuando su declaración en la fase previa se hizo sin intervención de la defensa (lo que sucede aquí en relación a la menor) son germen de controversia.

La jurisprudencia no ha sido lineal. La más reciente considera que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. Habrá que ponderar todas las circunstancias y entre ellas esa limitación de la contradicción para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio oral a través de su lectura. No está vedada tajantemente la posibilidad de aprovechamiento probatorio. El derecho de contradicción puede satisfacerse de forma suficiente in casu mediante el interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos trasladados por el no comparecido. Será un problema de fiabilidad o credibilidad que habrá que solventar teniendo en cuenta que esa declaración se hizo al margen de la contradicción y por tanto que estará precisada de más elementos corroboradores; o habrá de limitarse a ser ella misma elemento corroborador que por sí solo no bastaría para la condena.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos enfatiza siempre al derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de derecho procesal autónomo en los artículos. 6.1 y 6.3. d) CEDH , pero simultáneamente no eleva la ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción a la categoría de radical invalidez.

El problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. En ocasiones se ha dicho que esas declaraciones no podrán servir como prueba principal, definitiva, única o concluyente de la culpabilidad, reclamándose otras pruebas que corroboren la información testifical no sometida a contradicción ( SSTEDH, caso Mika contra Suecia, de 27 de enero de 2009 , y de 13 de enero de 2009 , caso Taxquet contra Bélgica ).

La STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido) ha venido a sostener, modulando anteriores pronunciamientos, que la posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso. La "regla de la prueba única o decisiva" -concepción según la que una condena no puede fundarse, única o principalmente, en un testimonio prestado sin contradicción- es sustituida por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto. Es legítima una condena basada en un testimonio sin contradicción efectiva si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la presencia de otros factores de compensación de ese déficit de defensa.

En el caso de Al Khawaja se analizaba la acusación formulada por una paciente, luego fallecida, de haber sido objeto de abuso sexual mientras estaba bajo hipnosis. La condena se basó en la lectura en juicio de su declaración policial y en los testigos de referencia a quienes la víctima había relatado los hechos. Salta a la vista el paralelismo con el asunto aquí enjuiciado . Tahery, por su parte, había sido condenado por el apuñalamiento de una persona con la que momentos antes había tenido una pelea. La atribución al demandante del apuñalamiento, realizado por la espalda y sin que la propia víctima hubiera visto quién era su autor, se basó en lo declarado por un testigo a la policía, testigo que no llegó a declarar en juicio ante el temor a represalias.

Aunque la sentencia de la Sala fechada en 2009 declaró ambas condenas contrarias al Convenio, la Gran Sala corrige ese criterio sosteniendo que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no es apta para ser prueba única o principal no es considerada como una regla absoluta. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras ponderar los intereses concurrentes: se admite la posibilidad de que, excepcionalmente, los testimonios prestados fuera del juicio oral y sin contradicción efectiva puedan fundar una condena. Cuando la ausencia del testigo esté justificada en buenas razones, una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" (§ 146). El TEDH afirma que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147).

La contradicción es un importantísimo elemento de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad del testimonio y de obtención de la verdad procesal. Pero admite modulaciones ponderadas cuando concurran otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado y proporcionado a los intereses sociales presentes en la persecución penal. ( SSTS 1031/2013, de 12 de diciembre o 1028/2013, de 1 de diciembre ).

Desde estos presupuestos en este caso no solo es valorable plenamente el testimonio de referencia de la madre, sino que también podría serlo en cierta medida y en los términos expuestos las declaraciones de la menor que apuntan en idéntica dirección.

Hubiese sido aconsejable que el contenido de la declaración de la menor hubiese sido grabada en forma adecuada, para que tal bagaje entrase en el plenario y pasase a conocimiento de las partes. Es buena práctica esa forma de operar alentada tanto desde el ámbito jurídico, como desde el mundo de la psicología forense, hasta el punto de propugnarse que la declaración de la víctima menor en el plenario pueda ser sustituida por la reproducción de esa grabación; siempre, claro está, que la diligencia en la fase de instrucción haya sido dotada de las notas de contradicción, judicialidad y demás garantías, con todas las peculiaridades exigidas por la naturaleza de tal actuación (interacción con la menor víctima solo a través de los profesionales; presencia no advertida por la misma...) que han de adornar cualquier prueba con vocación de fundar una acusación y una eventual sentencia condenatoria basado además en otros elementos probatorios.

No se ha hecho así aquí, pero eso no impide constatar que el bagaje probatorio conjuntamente valorado es racionalmente apto para llegar al convencimiento que ha movido a la Sala de instancia a dictar un pronunciamiento condenatorio basado además en otros elementos probatorios.

En efecto, a mayor abundamiento, la fisura anal detectada en el informe médico de asistencia (folio 15) refrenda definitivamente la versión acogida por la sentencia.

Por fin dentro de ese cuadro probatorio contó también el Tribunal con el informe pericial psicológico. Éste no puede sustituir la labor judicial ( STS 925/2012, de 8 de noviembre , entre muchas otras). El Juez no puede convertirse en mero espectador de la valoración realizada por los peritos, especialmente en un territorio como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos parámetros de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene destacando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. No estorba por eso, antes bien es una ayuda a veces irremplazable, la aportación de conocimientos de la Psicología que se erigen en prueba científica que, como todas, aportará solo probabilidades y no seguridades.

El informe sobre credibilidad afianza aquí sólidamente la convicción que la Sala ha extraído primeramente y de forma principal de los testimonios de referencia. Esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan intuir fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo , fundamento de derecho 4º ó SSTS 1131/2002 , de 10 de septiembre. 255/2002 , de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo , ó 1069/2012, de 2 de diciembre ). Aquí han concluido que el testimonio era "creíble".

En un segundo motivo quiere el recurrente convertir en cualificada la atenuante de dilaciones indebidas que ha apreciado la sentencia. El art. 849.1º LECrim le sirve de plataforma impugnativa.

Desde la denuncia de los hechos (enero de 2007) hasta su enjuiciamiento (septiembre de 2013) han transcurrido más de seis años, tiempo desmesurado, en su opinión, que debiera haber dado lugar a la eficacia privilegiada que asigna a la atenuación el art. 66.1.2ª CP .

La petición no tiene el oportuno sustento en el relato de hechos probados como exigiría un motivo por error iuris del art. 849.1 º ( art. 884.3º). No obstante, tratándose de hechos intraprocesales que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ), se viene entendiendo que no es imprescindible esa constatación, Cuando la secuencia factual, presupuesto del posterior juicio jurídico, se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de actividad valorativa subjetiva, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Son imaginables otros casos iguales (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de intangibilidad absoluta de los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ), que responde a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica vienen representados por incidencias procesales directamente verificables sin mediación alguna ( STS 126/2014, de 21 de febrero ). No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para añadir esos datos al factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim .

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas, como apostilla con toda razón el Ministerio Fiscal es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de señalar los períodos de paralización y justificar por qué se consideran "indebidos" .

Aquí en verdad, al hilo de su argumentación el recurrente deja caer los datos claves motivadores de esa tardanza y en particular las incidencias derivadas de un cambio de competencia y transformación del procedimiento.

Sí se ha entretenido en esa tarea con encomiable dedicación el Ministerio Fiscal que en su impugnación del recurso recoge todas las incidencias procesales:

"Después de la denuncia, que se formalizó el día 30 de enero de 2.007, sin dilación, se elaboró y unió el informe pericial psicológico, se incoó el procedimiento de diligencias previas, se recibió declaración al imputado y a la madre de la menor, y se dictó resolución acordando medidas cautelares.

Desde el mes de febrero a septiembre de 2.007, que se acuerda la citación de un testigo, y de la niña para ser reconocida, en noviembre, por el médico forense, se produjo un periodo de inactividad injustificada.

Ante la incomparecencia de la niña, por providencia del mes de marzo de 2.008, se acordó una nueva citación de la menor para reconocimiento forense y para exploración. En el mes de abril compareció la menor el médico forense y se practicó la exploración judicial. Y en el mes de junio se tomó declaración a otra testigo.

Desde junio de 2.008 a febrero de 2.010, que se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado, se produce otra paralización sin justificación alguna.

A continuación, el Fiscal formuló escrito de petición de diligencias, se unió informe forense, y ante la nueva incomparecencia, en el mes de septiembre, de la menor para reconocimiento forense, en febrero de 2.011, se pasaron las actuaciones para formular escrito de acusación que se formalizó, con petición de apertura del juicio oral ante la Audiencia, y se dictó auto de apertura de juicio oral en el mismo mes (folio 117), sin concretar el órgano competente para enjuiciamiento. Sin solución de continuidad, se notificó el auto de apertura, se nombró representación y defensa, de formuló escrito de defensa y, en mayo siguiente, se remitió, por error, la causa a Decanato para reparto entre los Juzgados de lo Penal. Seguidamente, se dicta auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio oral para el día 9 de febrero de 2.012, practicándose las citaciones oportunas. En el juicio oral como cuestión previa, el Fiscal planteó cuestión de competencia para ante la Audiencia Provincial. En el mes de marzo siguiente, se elaboró otro Informe forense ampliatorio, y el Fiscal pidió la incoación de sumario ordinario. En junio siguiente, se dictó auto de transformación en sumario, que fue recurrido en reforma y apelación por el imputado. Seguidamente, siguieron los trámites del procedimiento ordinario, sin que se produjeran nuevos periodos significativos de inactividad".

Tiene razón el recurrente cuando aduce que el hecho de que los retrasos obedezcan a deficiencias estructurales no impide la atenuación.

Ahora bien, siendo cierto que el proceso se ha prolongado mucho más allá de lo deseable, también lo es que si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable. No puede realizarse tal juicio en relación al presente asunto: el tiempo que ha tardado en obtenerse sentencia dista mucho de los parámetros deseables y habituales, pero no puede catalogarse de fuera de toda normalidad.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero protesta por la falta de citación de la menor ( art. 850.2 LECrim ) lo que habría supuesto una vulneración del derecho a usar los medios de prueba pertinentes ( art. 24 CE ).

No es acertada la mención del art. 850.2º LECrim , que se refiere a las partes procesales. No obstante se entiende bien que la queja ha de canalizarse por el ordinal 1º del art. 850 LECrim : ha declarado esta Sala reiteradamente que la no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de un testigo puede atacarse en casación por el cauce del art. 850.1º (denegación de prueba) al ser equiparable el supuesto.

El recurrente estima que debió acudirse a los medios de auxilio judicial internacional para recabar la presencia o en su caso declaración de la menor y de su madre que habían regresado a su país de origen.

Es patente que esas declaraciones eran pertinentes y relevantes. Tan evidente que puede disculparse la omisión de la obligada consignación de las preguntas que se hubiesen formulado. Exigir ese tradicional requisito, cuyo incumplimiento no ha escapado al atento examen del Fiscal, en un caso tan palmario y obvio sería un formalismo enervante: salta a la vista el contenido de ese previsto interrogatorio, frustrado por la inasistencia de la testigo. Era innecesario ilustrar al Tribunal con una exteriorización formal de las preguntas a formular.

Ahora bien, además de la pertinencia y relevancia, para que un motivo por la vía del art. 850.1º LECrim puede abrirse paso es imprescindible que su práctica sea razonablemente posible. Es obvia la necesidad de esa condición. Ad imposibilia nemo tenetur. No puede exigirse un "imposible".

Dentro de los casos de "imposibilidad" se encuadran tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto; o padece una trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades; o no se conservan muestras para la pericial); como otros de "imposibilidad" relativa . A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Habrá que enjuiciar prescindiendo de la declaración en el plenario del testigo ilocalizable.

Otra vez tomamos prestada del Ministerio Fiscal la fiel síntesis de las vicisitudes de la causa a este respecto:

"La menor, víctima de los abusos, fue explorada por el Juez de Instrucción con asistencia de Ministerio Fiscal (folio 88 del Sumario), diligencia en la que narró lo sucedido, según figura en el relato de hechos. La menor propuesta como testigo por el Ministerio Fiscal (folio 14 del rollo de la Audiencia), la defensa se adhirió a la prueba del Fiscal (folio 17 del rollo), prueba que fue admitida por auto de 19 de junio de 2.013 (folio 19 del rollo. No obstante, la niña no compareció al juicio oral, al no haber podido ser citada por hallarse en paradero desconocido. Las citaciones en los dos domicilios que figuran en la causa resultaron negativas (folios 33, 34,47 y 48 del rollo). Se practicaron gestiones policiales para averiguar el paradero, que resultaron infructuosas (según el oficio de la policía -folio 70 del rollo de la Audiencia- se ignora el paradero y los domicilios actuales de la menor y de su madre).

Ante la incomparecencia de la menor al juicio, la defensa solicitó la suspensión por estimar necesaria la presencia de esta, y el Ministerio fiscal interesó la lectura de las declaraciones. La Audiencia acordó continuar el juicio y dio lectura a las declaraciones (acta del juicio folios 75 y 76 y grabación del juicio oral). La defensa formuló protesta sin enunciar preguntas, ni justificar la necesidad de la comparecencia de la menor".

No siendo posibles esos testimonios por el desconocimiento del paradero de las testigos, el motivo también ha de claudicar.

La expresión "moderado coste psicológico" que se vierte en los hechos probados brinda al recurrente la ocasión para un cuarto motivo basado en el art. 851.1º por "predeterminación del fallo".

Es clara la inconsistencia del alegato: esa locución es comprensible para cualquier persona, sea jurista o no. No tiene un significado jurídico penal específico, lo que la aleja de este vicio casacional que está pensando en supuestos muy distintos.

La discusión sobre la real concurrencia de dos peritos ( art. 459 LECrim ) no guarda relación alguna con este motivo de casación. Su relevancia además es tremendamente limitada: quiere afectarse exclusivamente a la responsabilidad civil en cuyo montante por otra parte se observa un obvio error (habla de 10,00 euros, cuando se quieren decir sin duda 10.000) susceptible de corrección en su momento por el Tribunal de instancia ( art. 267 LOPJ ).

El quinto y último motivo se canaliza por la vía del art. 849.2º. Pero no se invocan documentos como exigiría tal vía casacional.

La argumentación se corresponde mejor con el número 1º del art. 849: ausencia de tipicidad en atención a la teoría de las conductas socialmente adecuadas.

Solo manipulando y desfigurando el relato de hechos probados se puede hablar de "adecuación social". Invitar a la menor a hacer masajes, o a tocar el miembro viril del acusado hasta la masturbación, así como restregar el pene sobre los órganos sexuales de la menor, son conductas incardinables en el tipo penal aplicado sin el más mínimo atisbo de duda.

La desestimación del recurso comporta la condena del recurrente al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).