STS 734/2008, 14 de Noviembre de 2008

1. - Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la ejecutoria derivada de los sumarios nº 2 de 1994 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona y nº 1 de 1.991 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona se dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho: Primero: En virtud de escrito del Ministerio Fiscal presentado ante esa Sala el 16 de julio de 2007 se impugnó "la aprobación del licenciamiento definitivo" del penado Jose Francisco, interesando la práctica de nueva liquidación de condena conforme a la doctrina del Tribunal Supremo establecida a partir de la sentencia de 20 de febrero de 2006, aprobación de dicho licenciamiento que todavía no se había producido por parte de esta Sala. De dicha petición se dio traslado a la Defensa previo al dictado de la resolución. Segundo: Por auto de esta Sala de fecha 27 de julio de 2007 se desestimó dicha petición del Fiscal. Y contra dicho auto se interpuso por su parte recurso de súplica en virtud de escrito presentado el 1 de agosto de 2007, que fue desestimado por auto de esta Sala de 14 de septiembre de 2007. Del recurso de súplica se había dado traslado previo a la defensa para que pudiera alegar lo que al respecto tuviera por conveniente. Tercero: Estando previsto el licenciamiento definitivo del penado Jose Francisco para el próximo 22 de septiembre, se presenta nuevo escrito-informe por parte del Ministerio Fiscal insistiendo, con argumentos añadidos a los de su primera petición del 16 de julio y a los propios de su recurso de súplica, en que no se apruebe el licenciamiento definitivo por las razones que se desprenden de los diversos escritos presentados por su parte. De esta nueva solicitud, o insistencia de lo anterior, no se ha podido dar traslado a la Defensa dada la premura de tiempo que hay de cara a dicho licenciamiento definitivo.

2. - El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: Desestimando las nuevas y reiteradas pretensiones del Ministerio Fiscal que constan en su escrito-informe de 19 de septiembre de 2007, procede aprobar el licenciamiento definitivo del penado Jose Francisco debiéndose librar a tal efecto el despacho correspondiente al Centro Penitenciario donde se haya ingresado para que proceda a la excarcelación del mismo conforme a ley y a la liquidación de condena ya aprobada definitivamente en marzo de 1999, de la que dicha Institución de la Generalitat tiene pleno conocimiento. Se declaran de oficio las costas derivadas de esta resolución. Notifíquese en debida forma a las partes, y de forma personal al propio penado.

3. - Notificado el Auto a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal y por la representación de la Acusación Particular Dña. Verónica, Dña. Rebeca, Dña María Virtudes y Dña. Aurora, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, nº 1 de la L.E.Cr., por inaplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 75 y 76.1 del C. Penal de 1995 en relación con el art. 988 de la L.E.Cr.

   2. El recurso interpuesto por la representación de la ACUSACIÓN PARTICULAR DÑA. Verónica, DÑA. Rebeca, DÑA. María Virtudes y DÑA. Aurora, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo primero.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º y 988 L.E.Cr., por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 70 regla primera y segunda del C. Penal de 1973 o artículos 75 y 76 del vigente Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la Acusación Particular se opuso a su admisión, impugnándolo subsidiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida solicitando también su inadmisión e impugnando los recursos de casación interpuestos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de noviembre de 2.008.

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el motivo único del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de 21 de septiembre de 2.007 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) sobre el licenciamiento definitivo del penado Jose Francisco, que declaramos nulo y sin efecto, remitiéndose las actuaciones a dicho órgano jurisdiccional a fin de que, tras las diligencias que sean pertinentes, dicte una nueva resolución con arreglo a derecho. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:14/11/2008

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 734/2008, RECURSO DE CASACIÓN Nº 10566/2008 -P.

Hay una primera razón por la que me siento obligado a disentir, con todo el respeto que me merecen siempre las decisiones de mis compañeros de Tribunal, de la resolución que en este caso adopta la mayoría. Y es que su criterio implica, en mi modesta opinión, una flagrante vulneración, no solamente del derecho a la tutela judicial efectiva, al imponer la cesación de efectos de una decisión jurisdiccional firme, sino del derecho a la libertad, pues aquella implica un plus de condena de varios años a quien el Estado, a través del Poder Judicial había decidido fijar el día en que había de ponérsele en libertad. Decisión del Poder Judicial que contaba con la más plena y expresa aquiescencia del Ministerio Fiscal tan sorprendente como arbitrariamente mudada.

Se trata por ello de cuestión en la que este Tribunal, siendo Supremo en lo demás, carece de la última palabra que el art. 123 de nuestra Constitución atribuye al Tribunal Constitucional. En el caso decidido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1999 se había dictado una decisión jurisdiccional por la que, habiéndose dictado resolución aplicando los beneficios de redención de penas a la que se estaba ejecutando, tras la revisión de una pena por la sobrevenida vigencia del actual Código Penal de 1995, se dicta nueva resolución, aprobando liquidación de la pena revisada, por la que se dejaba sin efecto de hecho aquellos beneficios y no se aplicaban para decidir cuando había de considerarse extinguida la pena revisada.

Lo que se discutía por tanto era si la decisión sobre aplicación de los beneficios penitenciarios era revisable en una resolución ulterior.

El propio Tribunal Constitucional advertía que el objeto de nuestro análisis no es la interpretación y aplicación de las previsiones contenidas en la disposición transitoria segunda del Código Penal de 1995, cuestión esta de estricta legalidad penal que corresponde resolver en exclusiva a los órganos competentes de la jurisdicción penal. Tampoco se trata de corregir o revisar, desde la perspectiva de legalidad ordinaria, la liquidación de condena del recurrente aprobada por la Audiencia Provincial, pues también esta cuestión compete en exclusiva a los órganos judiciales. La función de este Tribunal ha de limitarse a comprobar la razonabilidad de la fundamentación de las resoluciones recurridas, contra las que no cabe recurso ordinario alguno, desde la perspectiva del derecho fundamental a la libertad (art. 17.1 CE ).

Fijado así el objeto de la decisión constitucional propia de su función de garante de derechos fundamentales, añadió el Tribunal Constitucional que En relación con la redención de penas por el trabajo efectuado por los reclusos, que preveía el art. 100 del derogado Código Penal, Texto Refundido de 1973, es doctrina de este Tribunal, sentada a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1989, la de que el reconocimiento de dicho beneficio penitenciario, que afecta directamente a la libertad de los penados, corresponde en exclusiva al Juez de Vigilancia Penitenciaria para ser tenido en cuenta posteriormente por el Tribunal sentenciador para la liquidación de condena.

Y a tal proclamación siguió la que estimo relevante en el caso que ahora hemos juzgado con criterio dispar, diciendo un auto del Juez en el que se haya abonado un determinado beneficio a un preso, salvo que sea recurrido o sea revisado en los supuestos legales en que así se prevea, deviene firme e intangible.

No era esta una doctrina aislada. Porque, como en al misma se cita, ya había sido proclamada con anterioridad en la nº 174 /1989. En esta había dicho que, respecto al carácter de las resoluciones de «aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena» y sobre los recursos que cabían respecto a ellas. Nada dice, sin embargo, la Ley Orgánica General Penitenciaria añadiendo que Esta laguna fue subsanada por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que, en su Disposición adicional quinta , señala que puede interponerse recurso de reforma contra todos los Autos del Juez de Vigilancia Penitenciaria, así como el de apelación (y el de queja, en caso de inadmisión de la apelación) en determinados supuestos, entre los que se cuentan las decisiones sobre beneficios penitenciarios (Disposición adicional quinta, ap. 3 ), ante la Audiencia Provincial en cuyo territorio esté ubicado el establecimiento penitenciario. Finalmente, el apartado 5 de la Disposición adicional que se comenta se remite a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L. E. Crim.) para la normativa aplicable a los citados recursos, con la única excepción de que limita la legitimación al Ministerio Fiscal -que en todo caso ha de ser parte- y al interno o liberado condicional...

...Ello significa que un Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria en el que se haya abonado un determinado beneficio a un preso, si no es recurrido en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal o por el propio penado, deviene firme e intangible, salvo que se den una de estas dos posibilidades: una, de naturaleza procesal, la de que la ley no atribuya expresamente de firmeza a dicha resolución, excepción que en todo caso debería ser compatible con el principio de seguridad jurídica; otra, de carácter sustantivo, la de que el beneficio en cuestión no sea definitivo, sino condicional, pudiendo ser revisado en los supuestos legales en que así se prevea.

Y de la misma manera que el Tribunal Constitucional estimó que ninguna de dichas circunstancias concurre en relación con la redención de penas por el trabajo, cabe afirmar que tampoco hay precepto legal alguno que torne en meramente provisional la decisión de aplicar los beneficios penitenciarios a la PENA a cumplir y no a TODAS las impuestas, porque no es una decisión condicionada, ni siquiera la ley podría hacerlo sin inconstitucional merma de la seguridad jurídica más elemental.

Y con esa Sentencia del Tribunal Constitucional tengo también yo que convenir en que En cuanto a la L. E. Crim., ya se ha dicho que el régimen general de los términos en ella previstos es el de preclusividad, por lo que una resolución no recurrida en su momento deviene necesariamente firme salvo disposición expresa en contra, lo que no es sino expresión de un principio básico de derecho procesal que responde a exigencias de la seguridad jurídica. Es, en efecto, indiscutible que resulta contrario a la seguridad jurídica que una resolución judicial cualquiera pueda ser modificada sin más en cualquier momento. La inseguridad generada a quienes resulten afectados por una resolución que en ningún caso adquiere firmeza es todavía más condenable cuando afecta a derechos fundamentales sustantivos, como sucede con las resoluciones de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria relativas a la redención de penas por el trabajo. En efecto, dicho beneficio afecta directamente a la libertad personal, derecho fundamental del que se encuentra transitoriamente privado un penado en aplicación de la ley penal, ya que el período de privación depende en definitiva de diversos factores, entre los que está, en el actual sistema penal español, la redención de penas por el trabajo contemplada por el art. 100 del Código Penal. Y no resulta admisible que la cuantía total del citado beneficio que concretamente corresponda a un penado, en aplicación de lo dispuesto por la ley, esté siempre pendiente de una ulterior modificación, ya sea por subsanación de presuntos errores -como en el caso presente- o por variación de criterios del Juez responsable.

Y es de subrayar que en el caso decidido por el Tribunal Constitucional era un órgano diverso el que dejaba sin efecto una resolución anterior. La Audiencia en relación a la decisión del Juez de Vigilancia. Cuanto más habría de vetarse la revocación cuando el órgano que entienda de la liquidación y de los efectos de ella sea la misma Audiencia.

Aquí, como allí, había sido dictada una resolución jurisdiccional relativa al modo y consecuencias de aplicación de los beneficios de redención de pena. La de la Audiencia de Barcelona de fecha 30 de noviembre de 1998. En ella el Tribunal decidió: a) que la duración máxima de cumplimiento pasaría a ser de 20 años y no de 30 por aplicación del Código Penal de 1995, y b) que le serían de aplicación los beneficios penitenciarios consolidados a al fecha de entrada en vigor del dicho Código Penal pero sin que pudiera obtener otros a partir de esa fecha.

Consecuencia de esa doble resolución era la de ordenar la práctica de la correspondiente liquidación por la que se realizase un cómputo de la fecha de comienzo de cumplimiento, del total de tiempo a cumplir y, finalmente, de la fecha en que la pena habría de tenerse por extinguida.

Cuando la Audiencia dicta esa resolución de 1998 podía optar por la tesis que los Tribunales españoles en su totalidad, incluido el Tribunal Supremo, de manera constante, venían interpretando la consecuencia de la fijación del tiempo máximo de cumplimiento. Esto es: que el mismo tendría un posible doble límite: ni más de 30 años antes de 1995 ó 20, después, ni más del tiempo que resultase de multiplicar por tres la pena más grave, si dicho múltiplo era inferior a esos 30/20 años. Y, tras fijarse así la duración, se reduciría dicha cifra resultante por aplicación de los beneficios penitenciarios. Solo EXCEPCIONALMENTE, y de optarse por aplicar el Código Penal de 1995, como así había optado, en cuanto tribunal sentenciador, ordenar que los beneficios se aplicarían no a la pena a cumplir sino a la totalidad de las penas impuestas.

Y también podía la Audiencia haberse anticipado en aquel año 1998 al criterio que, rompiendo con la unidad de doctrina y Jurisprudencia, introdujo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de febrero de 2006. Pero entonces, además de demostrar una clarividencia que al Tribunal Supremo no le advino hasta varios años después, tendría que haber dictado una resolución distinta de la que dictó. Y debería haber proclamado que los beneficios, de los que el penado venía disfrutando bajo el régimen del Código Penal de 1973, durante el cual cometió los delitos, se aplicarían a cada pena que sucesivamente iría cumpliendo, hasta el total de 30 años de efectivo cumplimiento.

En cualquier caso la Audiencia optó por no hacer esta segunda declaración. Muy al contrario, estableció que los beneficios redundarían en la reducción de la PENA A CUMPLIR.

Y esa decisión fue aceptada expresamente por la representación del Ministerio Fiscal. En consecuencia, al practicar la liquidación que ejecutaba la decisión de revisión de penas, fijó como fecha de extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de todas las penas impuestas el 22 de septiembre de 2007.

Y no cabe, en mi modesto entender, considerar que, al tiempo de declarar extinguida por cumplimiento la pena, se revisen los criterios ya decididos sobre aplicación de beneficios so pretexto de que, en tal momento del proceso de ejecución, han de valorarse determinados factores.

Es verdad que el propio art. 78, en su apartado 3 manda examinar -por cierto por el Juez de Vigilancia y no por el Sentenciador- los pronósticos de reinserción, atendiendo a circunstancias personales del reo y a la evolución del tratamiento.

Pero nótese que esa nueva valoración lo es precisamente para reconducir la situación de excepción (recuérdese: remitir a la totalidad de las penas los beneficios) a la aplicación del REGIMEN GENERAL DE CUMPLIMIENTO. Es decir para referir los beneficios a la PENA A CUMPLIR.

Y lo que se pretende en este caso es, nada menos, que hacer esa valoración para que el régimen general -el que había acordado años antes de manera definitiva y firme la Audiencia-, se transforme en el de EXCEPCIONAL AGRAVACIÓN DEL REGIMEN DE EXTINCIÓN DE PENAS CON REMISON DE BENEFICIOS A LA TOTALIDAD DE LAS IMPUESTAS. Posibilidad absolutamente ausente del régimen del art. 78 del Código Penal de 1995.

La decisión de la Audiencia mandando revisar las penas conforme al Código Penal de 1995 y aprobando la subsiguiente liquidación, es, en mi modesto entender, en todo parangonable a los efectos de generar cosa juzgada, a la que dió lugar a las antes citadas Sentencias del Tribunal Constitucional. Y por las razones que expone dicho Tribunal Constitucional, que también por la autoridad que le incumbe en exclusiva como garante de derechos fundamentales, estimo que no era posible dejar de ejecutar en sus propios términos una decisión jurisdiccional que, equivocada o no, había reconocido el derecho del penado a obtener la libertad no más tarde del día 22 de septiembre de 2007.

Una segunda razón me lleva a discrepar de mis compañeros. Cuando el Tribunal Supremo adoptó el criterio, por ahora vigente, conforme al cual EN NINGÚN CASO SE APLICARÁN LOS BENEFICIOS A LA PENA A CUMPLIR, COMO UNICA, SINO SUCESIVAMENTE A LA QUE EN CADA MOMENTO SE ENCUENTRE CUMPLIENDO, ya se habían producido dos hechos: a) por supuesto la comisión de los delitos y el comienzo de ejecución de las penas del aquí condenado y b) la decisión jurisdiccional que interpretaba en el sentido de la recurrida el modo en que dichos beneficios debían aplicarse.

Es el Ministerio Fiscal quien desencadena un incidente el 16 de julio de 2007 -véase el auto de la Audiencia de 27 de julio de 2007 que narra tal antecedente- pidiendo que se revise la liquidación efectuada varios años antes. Y lo hace fundándose exclusivamente en la nueva doctrina jurisprudencial. No, por tanto, en la consustancial inexistente provisionalidad de la liquidación, sino en que la misma habría devenido "errónea". Y la decisión de la mayoría ahora lo que hace es aceptar la pretensión y el fundamento citados.

La tesis del escrito por el cual el Ministerio Fiscal interpone recurso de súplica, introduce, al haber sobrevenido a su petición inicial la reclamación por el Tribunal de informe sobre el licenciamiento, otra cuestión diversa: la provisionalidad de la liquidación que no quedaría consolidada hasta esa decisión, al final ya del cumplimiento.

La endeblez del argumento es clara. Por supuesto que la liquidación es provisional y la definitiva exige valorar los avatares durante el cumplimiento (si el cumplimiento fue continuado o no, en este caso, o por ser o no merecedor de beneficios que influyan en la reducción, en otros casos, ya que en éste se habían ya excluido los diversos de los obtenidos antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 ). Pero lo que no es revisable es la fijación del criterio con que la liquidación debe hacerse. Por ello, la cuestión de la aplicación de los beneficios penitenciarios, criterio fundamental para decidir la liquidación, quedó definitivamente fijada muchos años antes con la conformidad del propio Ministerio Fiscal. Como definitivamente fijada quedó la fecha máxima de permanencia en prisión, a salvo del HECHO nuevo de un eventual quebrantamiento de la pena por el condenado.

Pues bien, cuando dictamos esta nueva decisión de la que discrepo, acogiendo la pretensión del Ministerio Fiscal, se confiere RETROACTIVIDAD CONTRA REO a la nueva doctrina jurisprudencial. Lo que me parece difícilmente aceptable. Ni siquiera para el caso, es de suponer que, al menos, posible, de que ese criterio de este Tribunal Supremo sea variado antes de que el penado cumpla la nueva pena y también entonces se esté dispuesto a dar fuerza retroactiva al nuevo criterio, entonces a favor del reo.

En cualquier caso, hay una segunda razón para mi discrepancia con el parecer mayoritario. Siquiera ésta se reconduce no tanto al caso concreto que juzgamos, cuanto al criterio mantenido por la mayoría del Pleno del Tribunal que dictó la Sentencia de 20 de febrero de 2006. Pero al respecto mi parecer es en todo coincidente con el que entonces expusieron los tres compañeros que discreparon en un voto particular de la decisión de la mayoría. A él me remito.

Pero no sin reiterar aquí otra razón esencial para tener por profundamente incorrecta la doctrina de la Sentencia de 20 de febrero de 2006, en cuanto que el Código Penal que en este caso se aplica al penado es el de 1995, por lo que no hago ya referencia a lo que ocurriría bajo el Código Penal de 1973 (que por lo demás no implicaría variación).

En efecto, el art. 78 del Código Penal de 1995 establece como EXCEPCIONAL que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieren a la totalidad de las penas. Y lo establece como excepcional pues ese modo de actuar se atribuye al juzgador con el sintagma podrá acordar, que se trueca en modo imperativo en el apartado 2 del citado precepto solamente en los supuestos concretos de las letras a) y b) [inicialmente y, desde la Ley Orgánica de 2003 también c) y d)] del art. 76 del mismo Código Penal. Aún más, esa facultad excepcional exige un presupuesto: que el triple de la pena más grave sea inferior a la suma de la totalidad de las penas impuestas.

De suerte que, si el triple de la pena más grave no es inferior a la mitad de la suma de las penas impuestas o, aún en tal caso, si el sentenciador no hace uso de aquella posibilidad, la referencia será en relación a la pena a cumplir, expresión usada por el citado art. 78 en el inciso inicial del precepto.

Por ello, discrepo de la tesis de la Sentencia de 20 de febrero de 2006 del Pleno de este Tribunal, ya que la misma supone negarle al Tribunal sentenciador la posibilidad que el art. 78 le otorga fuera de los casos excepcionales, e incluso le obliga a hacer la referencia a la totalidad de las penas impuestas fuera del caso de que el triple de la más grave no alcance a la mitad de la suma de las penas impuestas.

Luciano Varela Castro