Sentencia nº 840/2013 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 11 de Noviembre de 2013

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2013
Número de Resolución:840/2013
Número de Recurso:264/2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MEDIO AMBIENTE. PELIGRO HIPOTÉTICO. A tal efecto no puede perderse de vista que el Código Penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta. En el caso enjuiciado, la Audiencia descarta la producción de tal peligro hipotético. Así, como es de ver en su fundamentación jurídica, se expone con toda claridad que "no se trata tanto de que no se hubiera probado que hubo contaminación, ni siquiera indiciariamente, sino que en realidad lo que no se probó fue que esas posibles irregularidades en la gestión de residuos (escapes de vertidos, quemas) tengan la potencialidad para afectar gravemente a los sistemas naturales. En definitiva, que no sólo no se acreditó que se contaminara, sino que lo que pudiera parecer contaminante fuera grave desde el punto de vista de la afectación del equilibrio medioambiental". Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 321/12, de 10 de septiembre de 2012 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el Rollo de Sala núm. 59/11 dimanante del P.A. núm. 111/10 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Cruz de La Palma seguido por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente y por delito de prevaricación medioambiental contra Florentino , Horacio y Julio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: como recurrente el MINISTERIO FISCAL y como recurridos los acusados: Julio representado por el Procurador Don Carlos J. Navarro Gutiérrez y defendido por la Letrada Doña Noemi Melio Martín, Horacio representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Araque Almendros y defendido por el Letrado Don Carlos Cabrera Padrón y Florentino representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Miguel Ángel Araque y defendido por el Letrado Don Juan E. López-Montero Velasco, y el Cabildo Insular de La Palma representado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén y defendido por la Letrada Doña Carolina García Santos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Cruz de La Palma incoó P.A. núm. 111/10 por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente y por delito de prevaricación medioambiental contra Florentino , Horacio y Julio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 10 de septiembre de 2012 dictó Sentencia núm. 321/12 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- El Cabildo Insular de La Palma desde fecha no determinada pero en todo caso antes de 2001 procedió a desarrollar las actividades de almacenamiento, tratamiento, descontaminación, desguace, prensado y eliminación de residuos en unas instalaciones montadas al efecto en un terreno de su propiedad en la zona conocida como Hoya de La Higuera, de la Villa de Mazo, en la que había funcionado con anterioridad una estructura de hornos incineradores de residuos sólidos que fue clausurada como tal el 1 de septiembre de 2000 por el propio Cabildo. La gestión de la labor desarrollada en dichas instalaciones era llevada a cabo por la Consejería de Planificación y Servicios Públicos del Cabildo (más concretamente por corresponderle el Area de Actividades Clasificadas y Residuos), siendo titular de la misma por su condición de Consejero del Cabildo el acusado Florentino desde 1999 hasta junio de 2007 y desde junio de 2007 en adelante el acusado Horacio también en su condición de consejero del Cabildo.

El suelo en que se encontraban dichas instalaciones estaba clasificado y categorizado, según la normativa de ordenación territorial vigente al tiempo de los hechos, en virtud de la Revisión del Plan General de Ordenación de la Villa de Mazo (Adaptación Plena del Texto refundido, BOC 12 de mayo de 2004) como Suelo Rústico constituido por áreas de fayal-brezal, secularmente explotado como aprovechamiento forestal, agrícola y ganadero; y dentro del ámbito del Sistema General de Infraestructuras (SG. I. EL-HH Hoya de la Higuera), se trata de un Sistema General de ámbito insular destinado a "Zonas Verdes y Áreas Libres", cuyo objetivo según el mencionado Plan General es la "recuperación del espacio ocupado por los antiguos hornos incineradores de residuos sólidos, como zona de ocio y esparcimiento".

Por la Presidencia del Cabildo de La Palma se dictó el Decreto de 9 de enero de 1991 en el Expediente NUM000 , que informó favorablemente para el otorgamiento de la licencia municipal para el ejercicio de la actividad de tratamiento de residuos (PIS, Hornos Autoincineradores) en un terreno propiedad del Cabildo en la zona de Hoya de la Higuera.

Por Resolución del Director General de Urbanismo de la Comunidad Autónona de Canarias de 24 de abril de 1990 autorizó en la zona la construcción de una planta de residuos sólidos y declaró dichas instalaciones como de utilidad pública.

Las instalaciones de Hoya de la Higuera abarcaban unos 15.000 metros cuadrados, de los que a la fecha de los hechos unos 2.500 metros cuadrados disponían de pavimento impermeable.

II.- En las citadas instalaciones, gestionadas por la Consejería de Planificación y Servicios Públicos del Cabildo Insular de La Palma, se llevaban a cabo, desde la fecha indeterminada referida, las siguientes actividades:

a. Depósito de vehículo fuera de uso.

b. Depósito de residuos de aparatos eléctricos y electrónicos.

c. Depósito de residuos férricos y no férricos.

d. Depósito de vidrio.

e. Depósito de residuos forestales y vegetales, así como su trituración.

f. Recogida selectiva de aceites vegetales y almacenamiento temporal.

g. Almacenamiento de contenedores de vidrio, papel y cartón y de otros residuos.

h. Depósito y eliminación de residuos voluminosos mediante quemas.

Tales actividades eran gestionadas directamente en las instalaciones por la Consejería del Cabildo a través de su personal, pero la clasificación, tratamiento, prensado, aprovechamiento y retirada de los vehículos fuera de uso, de los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos, y de los residuos férricos y no férricos se hacía, pues así era permitido por la Consejería del Cabildo, por los trabajadores de la empresa Pérez y Gamier, SL, cuyo representante legal y administrador era el tambien acusado Julio .

En fecha indeterminada, pero posterior a 2004, por la Consejería de Planificación y Servicios Públicos del Cabildo de La Palma, siendo su titular el acusado Florentino , se decidió, en aras a lo dispuesto en el Real Decreto 1383/2002, de 20 de diciembre, sobre gestión de vehículos al final de su vida útil, y la Orden INT/249/2004, de 5 de febrero, por la que se regula la baja definitiva de los vehículos descontaminados al final de su vida útil, destinar las instalaciones de Hoya de la Higuera, también para depósito temporal de los vehículos fuera de uso de toda la isla de La Palma.

III.- Por comunicación del Viceconsejero de Medio Ambiente (Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente, Comunidad Autónoma de Canarias) de 27 de abril de 2000 se informó a Julio de que "su empresa ha quedado registrada como Gestor de Residuos Peligrosos con el Código RP-035-IC" y se adjuntó la Resolución de 14 de abril de 2000 al respecto. Y por comunicación de Jefe de Sección de Calidad Ambiental Occidental (Dirección General de Calidad Ambiental, Viceconsejería de Medio Ambiente, Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial) de 2 de enero de 2004, se informó a la empresa Pérez y Garnier, SL de la Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de 26 de diciembre de 2003 por la que se autorizó a la empresa Pérez y Garnier SL como gestor de residuos no peligrosos en las actividades de recogida, transporte, almacenamiento y valorización de metales férricos y no férricos en la Comunidad Autonónoma de Canarias.

Por escrito de 14 de abril de 2004 presentado por la empresa Pérez y Garnier, SL para la Dirección General de Calidad Ambiental (Viceconsejería de Medio Ambiente, Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, Comunidad Autonóma de Canarias) se solicitó autorización transitoria ("hasta obtener la autorización como gestores en nuestras instalaciones") para llevar a cabo la descontaminación de los vehículos al final de su vida útil por medio de una "planta de descontaminación móvil" que se llevaría a cabo en las instalaciones del antiguo vertedero de Mazo "hasta ocupación de los mismos y su embarque a la Península a gestor autorizado". No consta que se haya contestado a esta solicitud por la autoridad correspondiente.

Por la Resolución núm. 539/2007 de 30 de agosto de 2007, en el Expediente 2005/1452 de la Viceconsejería de Medio Ambiente (Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, Comunidad Autónoma de Canarias), iniciado por una petición formulada con fecha de 14 de octubre de 2005 por el acusado Julio para que a la empresa Pérez y Garnier se le diera autorización como gestor de residuos no peligrosos, en concreto para las actividades de recogida y transporte, se autorizó "a la empresa Pérez y Garnier, SL para las siguientes actividades de gestión de residuos no peligrosos: recogida y transporte en la Comunidad Autónoma de Canarias" e hizo constar la relación de residuos autorizados para su gestión: residuos metálicos procedentes de la construcción, metales férreos y no férreos, VFU descontaminados, envases metálicos, residuos metálicos de la agricultura, papel fotográfico con planta, metales de procesos térmicos, mantas de galvanización, materiales férreos, materiales no férreos, equipos eléctricos y electrónicos no peligrosos y residuos de tratamiento de metales no peligrosos.

Por escrito de 4 de marzo de 2004 la empresa Pérez y Garnier SL solicitó al Consejero del Área de Planificación y Sanidad del Cabildo de La Palma "poder recoger chatarra en el PIRS de Mazo con la frecuencia de cuatro veces por semana mediante un camión con grúa y dos operarios, para una posterior selección y reciclaje de estos residuos". Tal solicitud fue autorizada por el acusado Florentino en su condición de Consejero del Cabildo en Resolución de 23 de marzo de 2004, reservándose el derecho de retirar la autorización "en el momento que estime oportuno". Y nuevamente por escrito de 8 de marzo de 2005, la empresa Pérez y Garnier SL solicitó al Consejero del Área de Planificación y Sanidad del Cabildo de La Palma autorización para "gestionar (recoger, clasificar, trocear, compactar y embarcar) los residuos metálicos férricos y no férricos depositados en el depósito del PIRS de Mazo y el de los Llanos de Aridane hasta su entrega a gestor autorizado en la Península, a coste cero para el Cabildo de La Palma" y que dichos trabajos empezarían en el mes de abril y durante todo el año.Tal solicitud fue autorizada por el acusado Florentino en su condición de Consejero del Cabildo en Resolución de 21 de junio de 2005. Y por último, por escrito de 1 de agosto de 2007 la empresa Pérez y Garnier SL solicitó al Cabildo Insular de La Palma "autorización para operar en las instalaciones de depósito de férricos propiedad del Cabildo de La Palma, sitas en Hoya de la Higuera, Villa de Mazo". Por Resolución del Consejero de Planificación y Servicios públicos del Cabildo de La Palma de 3 de agosto de 2007 se autorizó para "la recogida de residuos metálicos (ferricos y no férricos) y baterías de vehículos en las instalaciones de almacenamiento del Cabildo Insular de La Palma en la Villa de Mazo" con validez hasta el 1 de diciembre de 2007. Por escrito del mismo Consejero de 13 de diciembre de 2007 se comunicó a la empresa Pérez y Garnier SL, acerca de la autorización anterior para operar en las instalaciones de depósito de férricos, propiedad del Cabildo Insular, "que el pasado 1 de diciembre de 2007 terminó la validez de dicha autorización". Por Nota de Régimen Interior del Servicio Técnico de Actividades Clasificadas y Residuos de la Consejería de Planificación y de Servicios Públicos del Cabildo de La Palma de fecha 13 de diciembre de 2007 se comunicó al Centro de Almacenamiento de Voluminosos en la Villa de Mazo que Julio y la empresa Pérez y Garnier SL no estaban autorizados a operar en las instalaciones, que solo se podrán admitir residuos procedentes de podas municipales, residuos de origen vegetal y residuos RAEE procedentes de las recogidas municipales y comercios, y que no se admitirán residuos voluminosos, metálicos, (férricos y no férricos), enseres o VFU.

IV.- Las presentes actuaciones se iniciaron por Auto de 28 de noviembre de 2007 del Juzgado de Santa Cruz de La Palma núm. 2 que incoó las Diligencias Previas núm. 886/2007 a partir, primero, de un informe elaborado por la Patrulla del Servico de Protección de la Naturaleza de Santa Cruz de La Palma, destacamento SEPRONA Caldera de Taburiente, de la 2161ª Comandancia de la Guardia Civil (Santa Cruz de Tenerife) por una noticia por quejas acerca de un vertedero en Mazo del Grupo Ecologistas en Acción; y, segundo, a partir de una denuncia interpuesta por el Presidente de la Asociación Canaria de Desguaces ASCADE ante la Guardia Civil de Santa Cruz de La Palma sobre vertidos tóxicos y peligrosos y el correspondiente atestado realizado.

En la visita de inspección ocular que efectuaron el día 26 de octubre de 2007 los agentes del SEPRONA a las instalaciones citadas, apartir de las denuncias anteriores, se efectuó la recogida de muestras del suelo en las zonas que pudieran estar afectadas en líquidos contaminantes ("se trata de seis botes en los cuales cinco de ellos son materia sólida recogida de diferentes sitios de esta planta y uno de ellos es líquido del que suelta la maquinaria prensadora", reza el informe correspondiente efectuado por los agentes del SEPRONA). Las muestras fueron remitidas por el Juzgado Instructor para su análisis a la Viceconsejería de Medio Ambiente que las devolvió el 10 de diciembre de 2007 "por no disponer de laboratorio al efecto". El Juzgado remitió las muestras posteriormente a la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de Sanidad cuyo Laboratorio del Servicio de Inspección Sanitaria no las analizó porque "son muestras ambientales (piedras, tierra, lixiviados) que no entran dentro del ámbito de actuación del Laboratorio de Salud Pública, que efectúa ensayos sobre aguas y alimentos" y las remitió a 5 de marzo de 2008, nuevamente a la Viceconsejería de Medio Ambiente, que informó al Juzgado, remitiendo otra vez las muestras al mismo el 12 de marzo de 2008. El Juzgado envió las muestras ahora al Servicio de Medio Ambiente, de la Facultad de Química de la Universidad de La Laguna que las devolvió al Juzgado sin analizar informando al mismo en escrito de 22 de octubre de 2008 que "nunca nos llegaron los datos mínimos imprescindibles acerca del problema planteado y de las características de las muestras", por lo que "resulta imposible analizar una muestra si se desconoce la finalidad del análisis, los analitos que se quieren determinar, la representatividad de las muestras, etc.". No consta que dichas muestras u otras que se hubieran podido obtener de la zona, hayan sido finalmente analizadas con las determinaciones correspondientes.

V.- Por la Agencia de Protección de Medio Urbano y Natural de la Comunidad Autónoma de Canarias se incoó el Expediente núm. NUM001 a partir de la una denuncia que ante este organismo, y por infracción a la Ley 1/99 de 29 de enero de Residuos de Canarias, presentó el Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil y por otra denuncia que presentó también ante este organismo el respresentante de la asociación La Centinela-Ecologistas en Acción. La Palma-Ben Magec. En dicho Expediente se remitió informe por el Técnico Ernesto de 24 de septiembre de 2007 que realizó una visita de inspección a la zona el día 10 de agosto de 2010, en la que no se tomaron muestras de tierra, agua o aire, que concluyó acerca de la "valoración estimada del grado de impacto ecológico" lo siguiente: "La actividad motivo de este expediente se caracteriza por el ejercicio de operaciones de almacenamiento, gestión, de contaminación, vertido, desguace, prensado y eliminación de diversos residuos peligrosos sin la correspondiente autorización e incumpliendo además las determinaciones legales de gestión y manejo en materia de residuos peligrosos, sin constatarse que se produzca claramente un daño grave para el medio ambiente (se constata un riesgo importante de contaminación de suelo, subsuelo, biodiversidad subterránea y aguas subterráneas) o un peligro grave para la salud de las personas (si se constata un riesgo para la salud de las personas producto de la contaminación de las aguas subterráneas y de la atmósfera). Se trata de un daño no reversible para las tierras y piedras ya contaminadas, para el suelo, subsuelo y aguas. El vertido de residuos peligrosos se ha producido de manera continuada a lo largo del tiempo, sobre suelo permeable en superficie mayor de 200 metros cuadrados. Asimismo y como consecuencia de la misma actividad, se ha producido una acumulación de chatarra con volumen superior a 1000 metros cúbicos. Con estas características y dimensiones y atendiendo a los Criterios de Graduación de los daños ambientales en Materia de Residuos utilizados por esta Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, se deduce que la actividad objeto de este expediente ocasiona un Daño Ambiental muy significativo".

El referido Expediente NUM001 de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de la Comunidad Autónoma de Canarias fue archivado.

A partir de un escrito del SEPRONA presentado el día 7 de noviembre de 2007 solicitando información ambiental sobre las instalaciones de Hoya de la Higuera ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, se inició expediente administrativo de Información Ambiental con el número NUM002 por la Viceconsejería de Medio Ambiente, sin que conste nada acerca de la tramitación del mismo ni si ha habido resolución al respecto.

VI.- Tras la suspensión en diciembre de 2007 de las actividades de almacenamiento de vehículos fuera de uso, por el Cabildo Insular de La Palma se procedió a lo largo de 2008, y a través de las correspondientes contrataciones a empresa especializadas, a la retirada de las tierras que pudieran estar contaminadas y a su sustitución, a la impermeabilización de la zona de almacenamiento de residuos férricos y no férricos y vehículos fuera de uso, incluyendo la colocación de una solera de hormigón, y a la reparación de los muros de mampostería y colocación de vallados y muros laterales.

El día 30 de junio de 2008 por técnios de la Agencia de Protección del Medio Urbano y natural de la Comunidad Autonónoma de Canarias, que habían visitado las instalaciones el día 26 de junio de 2008, se emitió informe en el que se señaló que comprobó que "se han retirado todos los vehículos fuera de uso del lugar, así como residuos peligrosos procedentes de su descontaminación como baterías y aceites, etc",que se habían recuperado las superficies de suelos contaminados por el derrame de líquidos de vehículos fuera de uso y su prensado, así como las parcelas en las que se relizaba la quema de restos vegetales y enseres, que se continuaba con la recogida de aceites domésticos y aparatos eléctricos y electrónicos, éstos últimos en solera de hormigón.

Por el Cabo 1º con TIP núm. NUM003 , del Equipo de Protección de la Naturaleza de la Comandancia de la Guardia Civil de Tenerife, se realizó una visita (en compañía de otro agente) a las instalaciones referidas el 14 de mayo de 2009, de orden del Juzgado Instructor, para que "se procediera a la recogida de muestras y se remitiesen al Instituto Nacional de Toxicología para conocer su grado de contaminación ambiental dentro del marco de un ecoestudio comprensivo de todos aquellos aspectos que guarden relación con su potencial capacidad para ocasionar perjuicio al suelo, subsuelo, aguas, flora, fauna y salud de las personas" y se emitió informe con las siguientes conclusiones: No se observa contaminacion ambiental a los niveles estudiados ya que se ha procedido a la limpieza y acondicionamiento de la zona, no obstante este Equipo se ha puesto en contacto con una empresa especializada para un posible estudio de contaminación de capas más profundas del suelo, pero sería con altos costes económicos; y si tenemos en cuenta que la zona de mayor contaminación era donde se prensaban los vehículos y que ésta ha sido retirada y tratada, así como donde se depositaban provisionalmente los mismos, es ya a juicio de su señoría disponer lo conveniente". No consta en las actuaciones que, después de la visita de los agentes de la Guardia Civil ni la emisión de este informe, se haya analizado la tierra que fue retirada por estos agentes de la Guardia Civil ni que se haya efectuado estudio alguno sobre las capas inferiores del suelo de las instalaciones".

SEGUNDO

La Audiencia de insancia ha dictado el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Florentino y Horacio de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente y de prevaricación medioambiental y Julio del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal. E igualmente se declara la no responsabilidad civil subsidiaria del Cabildo Insular de La Palma y de la empresa Pérez y Garnier, SL.

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849, por indebida inaplicación de los artículos 325 y 326 a) ambos del C. penal , en relación con la Ley de la Comunidad de Canarias 1/98 de 8 de enero, artículos segundo y octavo, Real Decreto 1383/2002, de 20 de diciembre, Anexo primero y Plan de Ordenación de la Villa de Mazo, Boletín Oficial de Canarias del 12 de mayo de 2004.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 329.1 del C. penal , en relación con la Ley de la Comunidad de Canarias 1/98, de 8 de enero, artículos segundo y octavo, Real Decreto 1383/2002 de 20 de diciembre, Anexo primero, y Plan de Ordenación de la Villa de Mazo, Boletín Oficial de Canarias del 12 de mayo de 2004.

QUINTO

Son recurridos en la presente causa, los responsables civiles subsidiarios, el Cabildo Insular de La Palma que impugna el recurso por escrito de fecha 1 de abril de 2013, y la empresa Pérez y Garnier, SL que impugnó el recurso por escrito de fecha 25 de marzo de 2013, y los acusados D. Horacio por escrito de fecha 27 de marzo de 2013 y Don Florentino por escrito de igual fecha.

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de octubre de 2013, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, absolvió a Florentino , Horacio y Julio , de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, así como, a los dos primeros, de prevaricación medioambiental, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el Ministerio Fiscal, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se articula por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de los arts. 325 y 326.a), ambos del Código Penal , todo ello en relación con la Ley de Canarias 1/1998, de 8 de enero, Real Decreto 1383/2002, de 20 de diciembre, y Plan de Ordenación de la villa de Mazo, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha 12 de mayo de 2004.

El Ministerio Fiscal en este motivo pretende demostrar que, dados los hechos declarados probados por la Audiencia, se ha de condenar a los acusados como autores de un delito medioambiental, con la agravación específica de clandestinidad.

El art. 325 del Código penal requiere, para su consumación, los siguientes requisitos: a) la realización de un vertido a las aguas terrestres o a otro lugar de los previstos en la norma; b) que tal vertido contravenga las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente; c) que dicho vertido pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales; d) que el agente obre con dolo directo o eventual. Entre otras, citamos la STS 1375/2003, de 24 de octubre o la STS 1395/2004, de 27 de septiembre .

En el caso enjuiciado, no ha quedado probado que se haya producido ni la aludida infracción de la norma extrapenal, ni el riesgo grave en los sistemas naturales.

Con respecto a la primera cuestión, hemos dicho que la simple conculcación de la norma extrapenal, no ha de conllevar necesariamente la sanción delictiva, sino que se requiere el elemento de la relevancia en la infracción administrativa , que suele traducirse en un concepto diferenciador basado en la gravedad de la conducta, junto al resto de elementos que conforman el tipo penal. El principio de subsidiariedad del derecho penal impediría una interpretación de semejante naturaleza. Únicamente las conductas más intolerables socialmente están sancionadas penalmente, al punto que la Constitución española encomienda a la jurisdicción penal la protección del medio ambiente, en el art. 45.3 .

En el caso enjuiciado, no existe infracción de la norma extrapenal, y el Fiscal no tiene por menos de reconocer que en la secuencia fáctica «se deja no obstante de consignar» que las actuaciones llevadas a cabo en el vertedero destinado posteriormente a punto limpio por la Comunidad Autónoma «estaban prohibidas por el Plan de Ordenación de la villa de Mazo». Esta cuestión se encuentra tratada perfectamente en el fundamento jurídico segundo, en su segunda parte, de la sentencia recurrida, y a sus conclusiones nos remitimos para confirmar tal ausencia de infracción de la norma extrapenal, máxime cuando este elemento ni siquiera aparece como de precisa concurrencia cuando el tercero, es decir, la puesta en peligro del bien jurídico protegido, tampoco se ha acreditado en autos.

Así, es de ver que en la STS 1395/2004, de 27 de septiembre , se lee que, conforme a lo expresado en la Sentencia de esta Sala Casacional 3838/2003, de 1 de abril , no ha de olvidarse que la doctrina jurisprudencial ( STS 1828/2002, de 25 de octubre , o la STS 52/2003 ), al destacar la naturaleza como delito de peligro del tipo definido en el art. 325 del Código Penal de 1995 , ya no califica el peligro como de concreto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético , a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto.

En este mismo sentido, la STS 821/2004, de 24 de junio : "el delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial ( STS 388/2003, de 1 de abril ). De acuerdo con ello, es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido" .

Esta modalidad delictiva ya se ha utilizado por la doctrina jurisprudencial con respecto a otros ilícitos penales, como los delitos de riesgo para la salud de consumidores, o en los supuestos de administración a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano de sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas. En lo que se refiere al delito ecológico, la antigua calificación jurisprudencial como delito de peligro concreto tenía la finalidad de poner de relieve la necesaria distinción entre el tipo delictivo y las infracciones administrativas correlativas , destacando para ello que el delito ecológico no podía configurarse estrictamente como delito de peligro abstracto.

En la STS 194/2001, de 14 de febrero , se afirmó, en el mismo sentido, que « el peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba... A tal efecto no puede perderse de vista que el Código Penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta ».

En el caso enjuiciado, la Audiencia descarta la producción de tal peligro hipotético. Así, como es de ver en su fundamentación jurídica, se expone con toda claridad que "no se trata tanto de que no se hubiera probado que hubo contaminación, ni siquiera indiciariamente, sino que en realidad lo que no se probó fue que esas posibles irregularidades en la gestión de residuos (escapes de vertidos, quemas) tengan la potencialidad para afectar gravemente a los sistemas naturales. En definitiva, que no sólo no se acreditó que se contaminara, sino que lo que pudiera parecer contaminante fuera grave desde el punto de vista de la afectación del equilibrio medioambiental" (página 15 in fine ).

Es decir, la Audiencia descarta, por falta de prueba, los siguientes elementos: primeramente, que se contaminara; en segundo lugar, que -en su caso- tal contaminación tuviera relación con cualquier tipo de afectación al equilibrio medioambiental; y finalmente, negó su potencialidad como grave atentado a los sistemas naturales.

Con estas declaraciones judiciales en contenidos fácticos de indudable interés para la conculcación del tipo penal cuya aplicación se solicita, es claro que el motivo no puede prosperar por la vía de la pura infracción de ley, que es como ha sido viabilizado el motivo.

Rechazado el primer motivo, no puede entrarse a estudiar el segundo, relativo a la prevaricación medioambiental, al estar conectado necesariamente con el anterior.

TERCERO. - Al tratarse el Ministerio Fiscal el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 321/12, de 10 de septiembre de 2012 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.