STS 358/2013, 5 de Junio de 2013

PRIMERO.- El 24 de abril de 2007 se presentó ante el decanato de los juzgados de Madrid demanda interpuesta por la compañía mercantil LEROY MERLIN ESPAÑA S.L. Unipersonal contra la compañía mercantil CHELVERTON PROPERTIES S.L. solicitando se dictara sentencia "por la que:

1. - Se condene a la demandada CHELVERTON PROPERTIES, S.L. a pagar a mi mandante la cantidad de 23.403.411,34.-€ (veintitrés millones cuatrocientos tres mil cuatrocientos once euros con treinta y cuatro céntimos de euro) en cumplimiento de la obligación por ella asumida en el documento de fecha 14 de agosto de 2001.

2. - Subsidiariamente, y sólo para el caso en que se desestime la pretensión anterior por considerar que la cláusula penal pactada en el documento de fecha 14 de agosto de 2001 es susceptible de moderación por el órgano judicial, se condene a CHELVERTON PROPERTIES, S.L. a indemnizar a mi mandante en la suma de 2.327.910,62.-€ (dos millones, trescientos veintisiete mil novecientos diez euros con sesenta y dos céntimos de euro).

3. - En cualquiera de los casos, se estime la pretensión principal o la subsidiaria, se condene a CHELVERTON PROPERTIES, S.L. al pago de los intereses legales de la suma concedida y de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 665/07 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció en las actuaciones planteando declinatoria por falta de competencia territorial, que fue estimada por auto de 22 de octubre de 2007 declarando la competencia de los juzgados de Alicante.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones al Juzgado decano de Alicante, personadas ambas partes y repartido el asunto al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de dicho partido judicial, dando lugar a las actuaciones nº 1790/07 de juicio ordinario, la demandada Chelverton Properties S.L contestó a la demanda solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"

1. Se absuelva a mi mandante de todos los pedimentos contenidos en la demanda interpuesta de contrario, condenando expresamente a la parte actora a todas las costas y gastos generados a esta parte por ser preceptivo.

2. Subsidiariamente y en caso de estimación de la demanda, ésta ha de ser parcial y con el límite indemnizatorio máximo en cuantía que pueda determinarse como importe de penalización a partir del 28 de octubre de 2001 y hasta la fecha en la que LEROY MERLIN pudo abrir el establecimiento a partir del día 3 de noviembre de 2001, y como máximo la suma de 324.456,54€., importe resultante de la aplicación de la cláusula penal establecida en el acuerdo de 14 de agosto de 2001 y comprensivo del periodo de 28 de octubre a 21 de noviembre de 2001, o en el peor de los casos en la cuantía de 378.637,63€ ofrecido y consignado notarialmente el pasado 11 de mayo de 2007 como solución definitiva transaccional y de acuerdo con los actos y manifestaciones de la propia parte actora, sin intereses de demora, salvo los aplicables desde la firmeza de la sentencia que determinará en su momento la liquidación definitiva de la posible deuda y con expresa imposición de costas a la actora, en todo supuesto, de acuerdo con el fundamento jurídico CUARTO de este escrito.

3. Subsidiariamente a lo anterior, se modere la cuantía de la indemnización a la actora, limitándose al cálculo que del lucro cesante realice la actora con el informe de Ernst y Young que incorpora a su escrito de demanda, y durante el periodo de tiempo al que se refiere el apartado B) anteriormente citado.

4. Se condene a la actora al abono de las costas."

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada-juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 7 de septiembre de 2009 con el siguiente fallo: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la mercantil LEROY MERLIN ESPAÑA SLU contra la entidad CHELVERTON PROPERTIES SL debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 420.708,47.-€ más los intereses legales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

QUINTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 41/10 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante , esta dictó sentencia el 26 de abril de 2010 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la segunda instancia.

SEXTO.- Anunciados por la parte actora-apelante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados, pero dicha parte interpuso únicamente recurso de casación y, en consecuencia, el recurso por infracción procesal se declaró desierto por decreto de 14 de julio de 2010.

SÉPTIMO.- El recurso de casación se articulaba en cuatro motivos: el primero por infracción del art. 1154 CC , el segundo por infracción del párrafo primero del art. 1281 CC , el tercero por infracción del art. 1282 en relación con el párrafo segundo del art. 1281, ambos del CC , y el cuarto por infracción de los arts. 1101 y 1108 CC .

OCTAVO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 18 de enero de 2011, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO.- Por providencia de 14 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 27 de febrero siguiente, pero por extravío de las actuaciones se suspendió el señalamiento por providencia de 22 de febrero del corriente año.

DÉCIMO.- Acordada la reconstrucción de las actuaciones por providencia de 8 de marzo del corriente año, después de resultar infructuosas las gestiones del secretario judicial con el departamento de archivo del Tribunal Supremo, por diligencia del siguiente día 11 se hizo constar que, según llamada telefónica de la directora del archivo, habían sido halladas las actuaciones.

UNDÉCIMO.- Por providencia de 12 de marzo del corriente año se dejó sin efecto la del anterior día 8, y por providencia de 25 de marzo del corriente año se señaló la votación y fallo del recurso para el 8 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- La cuestión litigiosa traída a casación, en virtud de recurso interpuesto únicamente por la parte demandante "Leroy Merlin España S.L Unipersonal", se limita a qué cantidad debe pagarle la parte demandada, "Chelverton Properties S.A", como penalización por retraso en la terminación de las vías de acceso al Parque Comercial y de Ocio Vistahermosa , en Alicante, así como por el retraso en la obtención de las licencias necesarias para la apertura de la fase de dicho parque comercial en el que la sociedad demandante iba a abrir al público su establecimiento, ya que la sociedad demandada era la promotora de la construcción del porque con sus locales y accesos.

En la demanda se pidió la condena de la demandada a pagar a la demandante, con carácter principal, más de 23 millones de euros (23.403.411'34, casi cuatro mil millones de ptas) y, con carácter subsidiario, para el caso de considerar el juez que cabía moderar la cláusula penal, más de 2 millones de euros (2.327.910'62 euros), en ambos casos con intereses legales.

El fundamento de la reclamación era que en un documento de 14 de agosto de 2001 la demandada se había comprometido a finalizar las obras, solicitar del Ayuntamiento el acta de recepción de dichas obras y solicitar y obtener del Ayuntamiento las licencias de apertura necesarias "no más tarde del 20 de octubre de 2001" y, sin embargo, la licencia de apertura no se había obtenido hasta el 7 de junio de 2002, por lo que la penalización procedente ascendía a la suma total pedida en la demanda con carácter principal, partiendo de 1 millón de ptas. diario para la primera semana de retraso y su incremento sucesivo por cada semana más que transcurriera.

El debate, pues, se centró en la interpretación y efectos del referido documento de 14 de agosto de 2001, una carta dirigida por la demandada a la demandante pero firmada no solo por un representante autorizado de aquella sino también por un representante autorizado de la demandante como "Recibido y conforme" , cuyo texto es el siguiente:

" Nos referimos al Parque Comercial y de Ocio que la sociedad que represento está construyendo en el polígono denominado Vistahermosa sito en Alicante.

Por la presente Chelverton Properties, S.A. (Chelverton) se compromete a, no más tarde del 20 de octubre de 2001 (la Fecha de Terminación):

(i) finalizar las vías provisionales de acceso al Parque Vistahermosa correspondientes a Vía Parque, descritas y contenidas en el Proyecto de Ejecución de Urbanización de Vía Parque presentado ante el Ayuntamiento de Alicante el 19 de enero de 2001 y en el acta de replanteo de fecha 9 de marzo de 2001;

(ii) solicitar del Ayuntamiento de Alicante el Acta de recepción de las Obras de Vía Parque; y

(iii) solicitar y obtener del Ayuntamiento de Alicante las licencias necesarias para la apertura de la fase del Parque Comercial y de Ocio Vistahermosa ubicada en la totalidad de la manzana XXVII del Plan Parcial APA/ 9 Vistahermosa.

Todo ello en cumplimiento del calendario ó planning de las Obras que se entrega en este acto a LEROY MERLIN, S.A., acompañándose como Anexo I de este documento.

Chelverton se compromete en virtud del presente documento a indemnizar a Leroy Merlin S.A. los daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento de los compromisos reflejados bajo los puntos (i), (ii) e (iii) anteriores llegada la Fecha de Terminación, en la forma que a continuación se detalla:

- Chelverton pagará a Leroy Merlin S.A. una penalización de 1.000.000 Ptas. por cada día de retraso a partir de la primera semana que transcurra desde la Fecha de Terminación.

- Chelverton pagará a Leroy Merlin S.A. una penalización de 2.000.000 Ptas. por cada día de retraso a partir de la segunda semana que transcurra desde la Fecha de Terminación.

- Chelverton pagará a Leroy Merlin S.A. una penalización de 3.000.000 Ptas. por cada día de retraso a partir de la tercera semana que transcurra desde la Fecha de Terminación.

No obstante lo anterior, las cantidades diarias que hayan de ser entregadas por Chelverton a Leroy Merlin S.A. en concepto de penalización serán incrementadas de manera sucesiva en 1.000.000 ptas. diarios por cada semana que transcurra desde la Fecha de Terminación pactada sin haber dado Chelverton cumplimiento a los compromisos contenidos en las letras (i), (ii) y (iii) anteriores, y hasta el momento en que Chelverton acredite a Leroy Merlin S.A. de manera fehaciente el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas.

Les agradeceremos que nos remitan como manifestación de su conformidad la copia que se adjunta de la presente carta, debidamente firmada".

La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, condenó a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 420.708'47 euros más los intereses legales del art. 576 LEC . Se fundaba, esencialmente, en que los accesos no se finalizaron hasta el 3 de noviembre de 2001, produciéndose así un retraso de catorce días, y en que si bien la licencia de apertura del centro comercial en el que estaba el local de la demandante se había solicitado el 18 de octubre de 2001, sin embargo el Ayuntamiento no concedió la licencia de primera ocupación hasta el 7 de junio de 2002. Sin embargo, considerando que cabía moderar la cláusula penal en atención a que la demandante había abierto al público su establecimiento el 14 de noviembre de 2001, fijó la cantidad debida en la suma de euros ya referida, equivalente a 70 millones de ptas, a razón de 1 millón de ptas. diario por la primera semana "a partir de la primera semana que transcurra" , es decir, la semana del 28 de octubre al 3 de noviembre de 2001 (7 millones de ptas), 2 millones de ptas. diarios por la segunda (del 4 al 10 de noviembre de 2001) y 4 millones de ptas. diarios por la siguiente y última (18 al 24 de noviembre de 2001).

Interpuesto recurso de apelación únicamente por la parte demandante, el tribunal de segunda instancia, desestimándolo, confirmó la sentencia apelada aunque por distintos fundamentos y pese a considerar que el importe de la condena debía ser inferior pero no podía reducirse por impedirlo el principio prohibitivo de la reforma peyorativa en perjuicio de la única parte recurrente. Fundamentos de esta sentencia de segunda instancia, la impugnada en casación, son en esencia los siguientes: 1º) Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la cláusula penal, al ser moratoria, no podía ser moderada como había hecho la sentencia de primera instancia; 2º) el punto (ii) del acuerdo de 14 de agosto de 2001 se había cumplido en la fecha prevista, por lo que nada había que indemnizar; 3º) el punto (i) del acuerdo no se había cumplido, porque los accesos no se terminaron hasta el 3 de noviembre de 2001; 4º) esto suponía un retraso de ocho días contados "a partir de la primera semana" transcurrida desde el 20 de octubre de 2001, es decir del 27 de octubre al 3 de noviembre, correspondiendo una penalización de 1 millón de ptas. diario a los primeros siete días y de 2 millones de ptas. al octavo día; 5º) sobre el punto (iii) del acuerdo, el término final para computar el periodo de retraso no debía ser el día en que se había obtenido la licencia de primera ocupación para el local o establecimiento de la demandante, sino el de su apertura efectiva al público al 24 de noviembre de 2001, "por ser cuando desde ese momento la mercantil demandante puede ya dedicarse a su actividad negocial y comercial" ; 6º) para computar el retraso en el cumplimiento de este compromiso, así interpretado, el término inicial sería el 13 de noviembre de 2001, comienzo de la tercera semana desde la terminación de las obras, y el final el 24 de noviembre de 2001, arrojando así un resultado de doce días de retraso; 7º) estos doce días debían multiplicarse por los 3 millones de ptas. correspondientes a cada día de retraso, arrojando la cantidad de 36 millones de ptas, y sumar a esta cantidad la de 5 millones de ptas, a razón de un millón de ptas. diario por los cinco días (20 al 24 de noviembre) que excedieron de la semana del 13 al 19 de noviembre; 8º) en consecuencia, y "teniendo en cuenta que la propia parte demandante es sumamente imprecisa en sus peticiones económicas fijadas en la demanda y en su suplico, resultando del documento 82 de los autos del que podría haber ofrecido una clara determinación perfectamente comprensible" , la única cantidad verdaderamente acreditada en aplicación de la cláusula penal era la de 50 millones de ptas. [9 millones por retraso en el compromiso (i) y 41 millones por retraso en el compromiso (iii)], es decir 300.506'05 euros, inferior a la acordada por la sentencia de primera instancia, que debía ser confirmada por estar prohibida la reforma peyorativa en contra de la única parte apelante.

Contra la sentencia de segunda instancia la parte actora-apelante, que no interesó su aclaración ni su complemento, anunció recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, pero como finalmente no llegó a interponer el recurso por infracción procesal, este fue declarado desierto y tan solo se tuvo por interpuesto el de casación que, articulado en cuatro motivos, fue admitido en su momento por esta Sala.

SEGUNDO .- El motivo primero , fundado en infracción del art. 1154 CC porque la sentencia impugnada, pese a rechazar formalmente con base en la jurisprudencia de esta Sala la moderación por la sentencia de primera instancia de una cláusula penal moratoria como la litigiosa, materialmente también la habría moderado mediante una simple reducción indebida del periodo de retraso computable, ha de ser desestimado por su falta de consistencia, ya que la sentencia recurrida aplica la jurisprudencia de esta Sala no solo formalmente sino también materialmente, si bien, mediante una interpretación del documento fundamental de la demanda, es decir del documento de 14 de agosto de 2001, llega a un resultado próximo al de la sentencia de primera instancia pero no idéntico, precisamente porque su interpretación del contenido de dicho documento es diferente de la interpretación de la juez de primera instancia.

De ahí que este motivo aparezca fundado no tanto en el contenido de los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada cuanto en una presunta motivación oculta de la misma que solo cabría descubrir si su motivación expresa quedara totalmente desvirtuada.

TERCERO .- El motivo segundo se funda en infracción del párrafo primero del art. 1281 CC por no haber respetado la sentencia impugnada "el rango preferencial y prioritario de la interpretación literal de los contratos" según la jurisprudencia de esta Sala.

El desarrollo argumental del motivo se centra en el compromiso (iii) del acuerdo de 14 de agosto de 2001 en relación con el hecho probado de que la licencia de primera ocupación del local de la actora-recurrente no se obtuvo hasta el 7 de junio de 2002, siendo esta fecha, y no la de la efectiva apertura al público del local, la que marcaba el término final del periodo de retraso computable con arreglo a la literalidad del documento, por lo que "nos encontramos ante un caso patente de interpretación ilógica y contraria a la Ley" , ya que literalmente el compromiso (iii) se refería a la licencia de primera ocupación y, si bien es cierto que la actora-recurrente abrió su establecimiento al público el 24 de noviembre de 2001, se vio obligada a hacerlo "en una situación irregular" , esto es, "sin que el Ayuntamiento hubiese procedido a la recepción de los accesos y de las obras de urbanización y sin que la manzana XXVII del Parque Comercial contase con la oportuna licencia de primera ocupación" .

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque, además de no respetarse en su propio desarrollo argumental la estricta literalidad del compromiso (iii), que no se refiere a la licencia de primera ocupación del local sino a las licencias necesarias para la apertura de la fase del parque comercial ubicada en la totalidad de la manzana, el "rango preferencial y prioritario de la interpretación literal" no supone, según la propia jurisprudencia de esta Sala invocada en el motivo pero entendida de forma integral y no fragmentaria, que la interpretación literal constituya un fin en sí misma, pues debe integrarse en la verdadera voluntad de los contratantes ( STS 28-6-12 en rec. 46/2010 ), de modo que la interpretación gramatical no comporta una subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o intención de las partes ( SSTS 14-11-12 y 19-11-12 en recursos 895/10 y 976/10 respectivamente).

De lo anterior se sigue que, siendo el compromiso (iii) representativo de un progreso o avance respecto de los compromisos (i) y (ii), su finalidad solo podía ser la de garantizar no tanto las licencias de apertura cuanto la efectiva apertura al público del local de la actora-recurrente o, más precisamente, la posibilidad del comienzo de su actividad comercial sin obstáculos legales de tipo administrativo, y según los hechos probados no se produjeron dichos obstáculos porque entre la solicitud de las licencias de apertura por la demandada, dentro del plazo comprometido en el punto (ii), y la efectiva obtención de la licencia de primera ocupación no tuvo lugar la menor perturbación en la actividad comercial de la hoy recurrente que pudiera deberse a la pasividad de la demandada-recurrida.

En consecuencia, lo que propugna este motivo no es tanto una interpretación literal del acuerdo entre las partes cuanto una interpretación tan exageradamente formalista que determinaría el pago de más de 20 millones de euros a cargo de la demandada sin más razón que el retraso puramente burocrático del Ayuntamiento, y como la jurisprudencia de esta Sala, tan conocida y reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, supedita la revisión en casación de la interpretación llevada a cabo por los tribunales de instancia a que resulte ilógica, arbitraria o irrazonable, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del motivo por ser este el que, frente a la lógica de la sentencia recurrida, ajustada al sentido y finalidad del acuerdo de 14 de agosto de 2011, propone, so pretexto de la literalidad pero sin respetarla estrictamente, una interpretación irrazonable.

CUARTO .- El motivo tercero se funda en infracción del párrafo segundo del art. 1281 CC por haber prescindido la sentencia impugnada de la verdadera intención de los contratantes al no computar, para aplicar la cláusula penal, la propia semana de retraso transcurrida a partir del 20 de octubre de 2001, es decir la representada por los días 21 al 27 octubre, aferrándose a la expresión "a partir de la primera semana que transcurra" pero prescindiendo, en contra de lo que dispone el art. 1282 CC , de la carta que en 19 de octubre de 2001 dirigió la demandada a la actora hoy recurrente en la que aquella manifestaba que abonaría las indemnizaciones por su importe total "una vez realizado el cómputo de las mismas por el tiempo que transcurra desde el 20 de octubre de 2001 y hasta el momento en que se lleve a cabo la apertura al público" , siendo también relevante que en las comunicaciones cruazadas entre las partes después de la apertura al público se discutiera sobre el término final del cómputo pero no sobre el inicial.

Pues bien, este motivo ha de ser asimismo desestimado porque, siendo cierto que los actos de los contratantes posteriores al contrato son especialmente relevantes para juzgar sobre su intención, no lo es menos, primero, que el acuerdo litigioso distaba mucho de ser claro en su conjunto precisamente a partir del momento en que comenzaba a fijar cantidades; segundo, que la expresión "a partir de..." se reiteraba hasta en tres ocasiones; tercero, que el incremento de 1 millón de ptas. diario "por cada semana que transcurra" se aplica por la sentencia recurrida en contra de la demandada de forma especialmente rigurosa; y cuarto, que la parte recurrente, ni en el desarrollo argumental del motivo ni en las peticiones del escrito de interposición, limitadas única y exclusivamente a que se case la sentencia recurrida para, en su lugar, estimar íntegramente su demanda, ofrece ningún cálculo de la cantidad que sería procedente según el criterio interpretativo de la sentencia impugnada corregido mediante el adelanto del término inicial del cómputo que la recurrente propone, reincidiendo así en la imprecisión que ya le reprochaba la sentencia impugnada, impidiendo a la parte recurrida discutir la cantidad concreta que la recurrente tendría que haber propuesto y, en fin, desconociendo así la posición institucional de esta Sala como órgano de casación que, si tuviera que asumir la instancia por estimar algún motivo, habría de hacerlo sobre peticiones concretas del recurrente que el recurrido pueda haber contradicho debidamente.

En consecuencia, aunque este motivo no propone una interpretación irrazonable, procede desestimarlo por no concretar debidamente las consecuencias de la interpretación propuesta y por aplicación de la ya mencionada jurisprudencia sobre el respeto en casación a la interpretación del tribunal de instancia.

QUINTO .- El motivo cuarto y último del recurso se funda en infracción de los arts. 1101 y 1108 CC por no haberse pronunciado la sentencia impugnada sobre "la petición de imposición de intereses legales desde la interpelación judicial, que se hacía en el suplico de la demanda, punto 3º, y en sus fundamentos de derecho, y que se reiteró en fase de apelación como alegación cuarta del recurso; por lo cual, debemos entender que dicha petición ha sido implícitamente desestimada" .

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) No es cierto que en el Suplico de la demanda se pidiera la condena de la demandada al pago de los intereses legales del principal reclamado, pues basta con leerlo para comprobar que lo pedido fue, literalmente, el "pago de los intereses legales de la suma concedida" (folio 15 de las actuaciones).

2. ) Sí es cierto que en los fundamentos de derecho de la demanda se citaba el art. 1108 CC como aplicable en materia de intereses, pero también lo es que no se precisaba que la fecha inicial de su devengo hubiera de ser la de la interpelación judicial.

3. ) Aunque se prescindiera de lo anterior entendiendo, en beneficio de la recurrente, que la petición de su demanda en relación con la cita del art. 1108 CC en sus fundamentos de derecho implicaba una pretensión de condena al pago de los intereses devengados desde la fecha de presentación de la demanda, y se siguiera entendiendo, siempre en beneficio de la parte recurrente, que por ello podía impugnar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre intereses, que según su fundamento de derecho noveno eran los del art. 576 LEC , tampoco el motivo debería ser estimado ya que, desde la entrada en vigor de la LEC de 2000, no cabe impugnar en casación la desestimación implícita de una pretensión, como tampoco interponer recurso extraordinario por infracción procesal alegando incongruencia omisiva, sin haber pedido previamente el complemento de sentencia previsto en el apdo. 2 del art. 215 LEC ( SSTS 28-9-12 , 8-6-12 , 25-5-12 , 18-5-12 y 26-3-12 entre otras).

4. ) De lo anterior se sigue que, planteado efectivamente como fundamento cuarto del recurso de apelación de la hoy recurrente en casación la cuestión de los intereses y no examinado dicho fundamento por la sentencia recurrida, la recurrente no podía plantear el mismo problema en casación so pretexto de una desestimación implícita de su pretensión sino que, teniendo como punto de partida el art. 465.5 LEC , tenía que haber pedido el complemento de la sentencia para, solamente después, impugnarla por infracción procesal de incongruencia si no se hubiera acedido a completarla, o bien recurrir en casación lo acordado para completarla si es que la recurrente lo consideraba perjudicial.

SEXTO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , y a la D. Adicional 15ª.9 LOPJ , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandante LEROY MERLIN S.L. UNIPERSONAL contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2010 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación nº 41/2010 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.