STS 47/2011, 4 de Febrero de 2011

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. José Mª Garrido Franquelo, en nombre y representación de "GREAT VIEW, S.L.", interpuso demanda de juicio ordinario contra "ITALHISPANIA, S.L." e "INMOBILIARIA LA MEZQUITA 1950, S.L." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia declarando que "Great Wiew, S.L." ha cumplido puntualmente con las obligaciones asumidas en el contrato de opción de compra del que se ha hecho mérito; y condene a las demandadas a pagar las costas del pleito.

2. - La Procuradora Dª Mª Luisa Benítez-Donoso García, en nombre y representación de "ITALHISPANIA, S.L." e "INMOBILIARIA MEZQUITA 1950, S.L.", contestó a la demanda y formuló demanda reconvencional y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, absolviendo a mis representadas de todas las pretensiones contenidas en la demanda. Con expresa imposición de las costas a la demandante. Y respecto a la demanda reconvencional suplicó al Juzgado dictase sentencia por la que: A) declare válido y eficaz el contrato de opción de compra suscrito con fecha de 18 de febrero de 2004, posteriormente elevado a documento público el 4 de mayo de 2004, entre mis mandantes y Great View, S.L.. B) Declare perfeccionado el contrato principal de compraventa prefigurado en virtud de aquél, mediante el ejercicio de la opción por mis representadas ITALHISPANIA, S.L. e INMOBILIARIA LA MEZQUITA 1950, S.L.; declare la resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento de GREAT VIEW, S.L. D) condene a la demandada GREAT VIEW, S.L. a la devolución a mis representadas ITALHISPANIA, S.L. e INMOBILIARIA LA MEZQUITA 1950, S.L. de la cantidad entregada como prima de opción por importe de 601.012 € y condene a GREAT VIEW, S.L. al pago a mis representadas de la cantidad de 1.202.024 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios. E) condene a GREAT VIEW, S.L. asimismo, de modo expreso , al pago de cuantas costas se causen en la tramitación del presente juicio.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella, dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la entidad GREAT VIEW S.L. contra las entidades ITALHISPANIA, S.L. e INMOBILIARIA LA MEZQUITA 1950, S.L., absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas por la actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas. Y que estimando totalmente la reconvención formulada por las entidades demandadas ITALHISPANIA, S.L. e INMOBILIARIA LA MEZQUITA 1950, S.L. contra la actora GREAT VIEW, S.L. declaro válido y eficaz el contrato de opción de compra suscrito entre las partes con fecha de 18 de febrero de 2004, posteriormente elevado a documento público el 4 de mayo de 2004, declarando perfeccionado el contrato principal de compraventa prefigurado en virtud de aquél, mediante ejercicio de la opción por las demandadas; declarando, asimismo, la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la actora GREAT VIEW, S.L., condenando a ésta a devolver a las demandadas de la cantidad entregada como prima de opción por importe de 601.012 € y a abonar a las demandadas la suma de 1.202.024 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas por la reconvención.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de GREAT VIEW S.L., la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad GREAT VIEW, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que: a) debemos estimar y estimamos la demanda declarativa planteada por la representación procesal de la entidad GREAT VIEW, contra las entidades ITALHISPANIA, S.L. e INMOBILIARIA LA MEZQUITA 1950, S.L. declarando que la entidad actora ha cumplido puntualmente con las obligaciones asumidas en el contrato de opción de compra suscrito entre las partes. Imponiendo a las entidades demandadas las costas causadas en esta instancia. b) Debemos desestimar y desestimamos la demanda reconvencional planteada por la representación procesal de las entidades ITALHISPANIA, S.L. e INMOBILIARIA LA MEZQUITA 1950, S.L., absolviendo a la entidad GREAT VIEW, con toda clase de pronunciamientos favorables, imponiendo a las entidades demandantes las costas procesales originadas en esta actuación procesal. c) todo ello sin hacer mención expresa sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

   TERCERO .- 1 .- El Procurador D. Francisco José Martínez del Campo, en nombre y representación de "INMOBILIARIA MEZQUITA 1950, S.L.", interpuso recursos de casación y por infracción procesal contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Infracción del artículo 1450 del Código civil en relación con el artículo 1258 y el artículo 14 del Reglamento Hipotecario , sobre la opción de compra. SEGUNDO .- Infracción del artículo 1124 del Código civil . MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Al amparo del artículo 469.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 469.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO Al amparo del artículo 469.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil CUARTO .- Al amparo del artículo 469.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 400 de la misma ley .

2. - El Procurador D. Francisco José Martínez del Campo, en nombre y representación de "ITALHISPANIA, S.L.", interpuso recursos de casación y por infracción procesal contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. A) Infracción del artículo 1281 del Código civil en relación con los artículos 1255, 1258, 1261 y 1278 del mismo código . B) Infracción del artículo 1124 del Código civil en relación con los artículos 1089, 1092, 1445, 1504 y 1152 del mismo código . SEGUNDO .- Inaplicación de la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   3 .- Por Auto de fecha 15 de septiembre de 2009, se acordó no admitir el motivo previo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "ITALHISPANIA, S.A.", admitir los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "ITALHISPANIA, S.A.", así como el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por "INMOBILIARIA MEZQUITA 1950, S.L." y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

4. - Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª. Mª. Luisa Montero Correal, en nombre y representación de "GREAT- VIEW, S.L.", presentó escrito de impugnación al mismo.

5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de enero del 2011, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- En fecha 18 de febrero de 2004 se celebró un contrato ( rectius, precontrato) de opción de compra sobre un conjunto de fincas urbanas, cuyas viviendas estaban en construcción, cuya parte concedente es "GREAT VIEW, S.L.", demandante en la instancia y recurrida en esta Sala y la parte optante son las demandadas y recurrentes "ITALHISPANIA, S.L." e "INMOBILIARIA MEZQUITA 1950, S.L.". En él quedó fijado el plazo para el ejercicio de la opción, el precio de la opción y el precio de la compraventa si ésta se ejercita; se prevé:

"Caso de ejercitarse el derecho de opción, la parte optante deberá notificarlo a la parte concedente mediante comunicación fehaciente en el domicilio de la misma con una antelación de, al menos, diez días".

En fecha 4 de mayo de 2004 se levanta entre las mismas partes "escritura de elevación a público de documento privado de opción de compra ( sic ) en la que se ratifican en este último, con las modificaciones en cuanto al precio de la opción de compra y en cuanto al plazo para el ejercicio de la misma se prorrogó hasta el 18 de junio de 2004.

Estos son los precedentes básicos del presente proceso, hoy en trámite de sendos recursos ante esta Sala.

La parte concedente, "GREAT VIEW, S.L.", formuló demanda, ejercitando acción declarativa, en la que interesó simplemente que había cumplido con las obligaciones asumidas en el precontrato de opción de compra. Las demandadas, las aludidas optantes, se opusieron a la demanda y formularon reconvención en la que interesaron la declaración de validez y eficacia del precontrato, de que se ha perfeccionado, de la resolución del contrato de compraventa y la condena a la demandada reconvencional (la actora) a la devolución del precio de la opción, indemnización y costas.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella desestimó totalmente la demanda y estimó totalmente la reconvención. Por el contrario, en grado de apelación, la de la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Málaga revocó la anterior y estimó la demanda declarando que la entidad actora había cumplido puntualmente con las obligaciones asumidas en el contrato de opción de compra y desestimó totalmente la demanda reconvencional. Son las sociedades demandadas-demandantes reconvencionales evidentemente quienes han interpuesto sendos recursos por infracción procesal y de casación.

SEGUNDO .- La cuestión fáctica y, al tiempo, jurídica que se plantea en este caso y que ha dado lugar a las sentencias plenamente contradictorias, es si las sociedades optantes ejercitaron la opción dentro del plazo. La sentencia del Juzgado dedujo que sí la había ejercitado y así lo declaró explícitamente. Sin embargo, la Audiencia Provincial no acepta está afirmación y declara literalmente:

" En el caso enjuiciado no consta que las entidades optantes hayan ejercitado la opción de compra, con puesta en conocimiento del optatario. lo que hubiere determinado la extinción o consumación de la opción, con la consecuencia de nacer en tal momento y por tal único hecho, la perfección automática de la compraventa".

Y añade más adelante, para despejar cualquier duda que pudiera subsistir:

" Por todo lo expuesto y, de las actas notariales anteriormente citadas, no consta que las entidades demandantes hayan ejercitado formalmente la opción, sino más bien lo contrario."

La posición de esta Sala debe partir de que es un hecho acreditado en la instancia - sentencia de la Audiencia Provincial objeto de los recursos- incólume en casación que no consta el ejercicio de la opción por parte de las sociedades optantes. Pero además, teniendo en cuenta que tal ejercicio es un tema jurídico, está conforme con esta afirmación, porque las optantes razonan y enumera indicios que les lleva a mantener que hubo ejercicio de la opción, pero no lo hubo; hay indicios, no más; incluso la presencia en una notaría en relación con la compraventa no acredita el ejercicio de la opción; pudo haber muchos indicios, pero un requerimiento o una notificación fehaciente es algo muy sencillo de hacer y de acreditar y no la hubo. Por tanto, la Audiencia Provincial y esta Sala son contestes en la afirmación de que faltó el ejercicio de la opción. No es baldío recordar algunos pronunciamientos jurisprudenciales. La sentencia de 17 de marzo de 2009 dice:

" Este es el más típico precontrato unilateral que permite al optante decidir, dentro del plazo previsto, la puesta en vigor del contrato de compraventa ( sentencias de 11 de abril de 2000 y 5 de junio de 2003 ): es un derecho personal, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad le da trascendencia real en el sentido de que afecta a terceros, a efectos de que su ejercicio y la inscripción de la compraventa da lugar a la adquisición de la propiedad, derecho real pleno. "

La de 23 de abril de 2010 precisa:

" El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ( "implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa", dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto de produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso."

Y la de 7 de mayo de 2010 añade:

" Cuando se ejercita ésta -perfección del precontrato- se celebra más tarde la compraventa -consumación del precontrato- y es en este momento cuando se paga el precio y se transmite la cosa. Esto, en pura teoría y en el presente caso, en la práctica, se ha previsto así expresamente. "

TERCERO .- Pasando a analizar los recursos formulados, "INMOBILIARIA MEZQUITA 1950, S.L." ha interpuesto uno por infracción procesal y otro de casación.

El de infracción procesal se funda en el artículo 469.1 2º. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y contiene cuatro motivos. Hay que observar que todos ellos giran sobre el mismo tema. Esta parte, junto con la otra, codemandada y, ambas, demandantes reconvencionales han visto totalmente rechazadas sus pretensiones y ha sido así por entender la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial que no se ha acreditado el ejercicio del derecho de opción y todos los motivos del recurso pretenden afirmar (y convencer) que sí se ha producido tal ejercicio. Lo cual es equivocar la función del recurso y la función de este Tribunal Supremo. La jurisprudencia es reiterada en el sentido de que no hay ningún motivo en el recurso por infracción procesal que permita realizar supuestos errores en la valoración de la prueba ( sentencia de 14 de junio de 2010 ), salvo el caso de extremo de que se atente con el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la valoración ha sido arbitraria o notoriamente equivocada ( sentencia de 2 de julio de 2009 ) pero, en principio, no cabe la revisión de la valoración de la prueba como infracción procesal ( sentencias de 15 de junio de 2009 , 2 de julio de 2009 , 7 de mayo de 2010 ).

El primero de los motivos alega infracción de los artículos 217 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón -se dice en el enunciado del motivo- de que "la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que se recurre considera no probados unos hechos que esta parte ha denunciado que estaban acreditados en el procedimiento". Es decir, denuncia errores en la valoración de la prueba, lo que no cabe, como se ha dicho, en el motivo. Pero además, tampoco han podido concretar dónde, cuándo y en qué forma se ha producido el ejercicio del derecho de opción, tanto más teniendo en cuenta la previsión contractual, antes transcrita, de la forma de practicarse. No hay ejercicio del derecho de opción y no pretenda la parte una revisión de la prueba en este recurso para demostrar algo que era tan fácil probar en la instancia, si se hubiera dado.

El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 319 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la fuerza probatoria de los documentos públicos. En este motivo equivoca el planteamiento. Si hubiera habido el documento público o comunicación fehaciente que exige el precontrato de opción, tendría sentido el motivo: pero no la hubo. Y no pretenda la parte recurrente que la infracción que denuncia es del propio texto contractual, que sí exigía la comunicación fehaciente del ejercicio de la opción, que no se ha producido, según la cláusula antes transcrita, del documento privado que fue ratificado en la escritura pública.

El motivo tercero cae en el mismo error que el anterior. Considera infringido el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referido a la fuerza probatoria de los documentos privados y no señala uno solo en que, de forma fehaciente, se haga ejercicio del derecho de opción, sino que pretende, como revisión de la prueba, deducir de otros actos tal ejercicio, lo que no procede en este recurso, ni tampoco, ciertamente, se acredita.

El cuarto de los motivos viene referido al recurso de apelación, denunciando la infracción de los artículos 456 .1 en relación con el 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando la vulneración del principio mutatio libelli. No es así. La parte actora y la demandada siempre mantuvieron una clara posición sobre el ejercicio del derecho de opción y en la apelación no se cambió la posición, sino todo lo contrario. La sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, aplicó el principio tantum devolutum quantum appelatum y simplemente dictó un fallo contrario al de la sentencia de primera instancia sin quebrantar aquel principio, que razona y explica la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio , destacando la sentencia 8/2005, de 17 de enero , que es novum iudicium, como medio de fiscalización de la sentencia apelada y resaltando la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2002 que el Tribunal ad quem asume la instancia, lo cual es consustancial al concepto del recurso ordinario de apelación.

Con lo cual, rechazándose todos los motivos, procede desestimar el recurso en interés de la ley, conforme el artículo. 476 . 3 , con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO .- El recurso de casación que ha interpuesto la misma parte codemandada "INMOBILIARIA MEZQUITA 1950, S.L." está condenado al fracaso porque parte de que en el anterior recurso por infracción procesal se ha revisado la prueba ( lo que, como se ha dicho, no cabe) y se ha llegado a la conclusión de que sí se ha ejercitado el derecho de opción de compra. No es así y no se ha ejercitado.

El motivo primero de casación alega la infracción del artículo 1450 en relación con el 1258 ambos del Código civil y 14 del Reglamento Hipotecario sobre la opción de compra. A lo largo de varios subapartados expone una serie de consideraciones para convencer a este Tribunal de que sí se ha ejercitado dicha opción y explica las consecuencias que ello con cita de jurisprudencia. El motivo se desestima porque no se ha ejercitado; no hubo ejercicio de acción, ni hubo contrato de compraventa. No se han infringido los artículos citados en el motivo, porque no tienen aplicación al presente caso.

El segundo de los motivos de casación denuncia la infracción del artículo 1124 del Código civil y se refiere al incumplimiento por parte de la sociedad demandante del contrato de compraventa, celebrado a consecuencia del ejercicio del derecho de opción. El motivo decae simplemente porque, como se ha dicho y repetido, no hubo tal ejercicio, ni, por tanto, contrato de compraventa, por lo que la norma citada como infringida, al igual que en el motivo anterior, no lo ha sido por no tener aplicación al caso. Así, se desestima también este recurso de casación, con imposición de costas.

QUINTO .- La otra parte codemandada y codemandante reconvencional "ITALHISPANIA, S.L." ha formulado también recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga y lo ha formulado en dos motivos, ambos referidos al tema de interpretación del contrato que, por cierto, no se ha discutido en la instancia.

El primero de los motivos alega infracción del artículo 1281 del Código civil en relación con los artículos 1255, 1258, 1261 y 1278 del mismo cuerpo legal. Ante todo, hay que advertir que no cabe en casación la cita de preceptos genéricos o amplios, como son todos los citados: así lo han reiterado numerosas sentencias de esta Sala, como más recientes las de 5 de noviembre de 2009 , 22 de enero de 2010 , 12 de mayo de 2010 , 3 de noviembre de 2010 . Y la cita, aparte de lo anterior, de normas de interpretación deben concretarse al artículo o párrafo concreto que se considera infringido: en este sentido, sentencias de 22 de enero de 2010 y 22 de marzo de 2010 . Incluso cuando se cita el 1281, debe concretarse qué párrafo se estima infringido, pues los dos que contiene se refieren a interpretaciones distintas: la literal y la intencional: así, sentencias de 14 de febrero 2000 , 28 de abril de 2000 . Incluso, aparte de todo lo dicho, por más que se explique la teoría de la interpretación, no se ha infringido ninguna de las normas citadas, porque no se ha planteado cuestión ninguna sobre ella. En el desarrollo del motivo, lo cierto es que no plantea para el caso concreto problemas de interpretación, sino que mantiene que se ha ejercitado la opción e inevitablemente cae en la pretensión de revisar la prueba. No es así y la opción no ha sido ejercitada, ni la compraventa perfeccionada. No hay nada que interpretar.

En un segundo subapartado de este motivo, alega que se ha infringido el artículo 1124 del Código civil en relación con un conjunto heterogéneo de preceptos, lo cual tampoco se acepta en este recurso, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, en sentencias, entre otras, de 17 de mayo de 1999 , 25 de enero de 2000 , 19 de abril de 2002 , 3 de febrero de 2005 , 9 de mayo de 2006 , 20 de septiembre de 2007 . El motivo no tiene sentido porque parte de (son las primeras palabras), "perfeccionada la compraventa" y ésta nunca se perfeccionó porque nunca se ejército del derecho de opción, como se ha declarado en la sentencia de la Audiencia Provincial y en esta misma.

El segundo de los motivos del recurso de casación se enuncia como "inaplicación de la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo" y el motivo se rechaza porque la que cita es indiscutible y correcta, como no podía ser menos, pero no es aplicable al caso, ya que no hubo ejercicio de la opción de compra ni contrato de compraventa.

Rechazados ambos motivos, se desestima el recurso de casación, conforme al artículo 487.2 de e la Ley de Enjuiciamiento Civil y se imponen las costas, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la misma Ley .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.