STS 901/2009, 22 de Enero de 2009

1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de la Bisbal D'Empordá, instruyó sumario con el nº 1/2007, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, que con fecha diecisiete de marzo de 2.008, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "En virtud de intervención telefónica autorizada por auto de fecha 20-2-2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bilsbal d'Empordá en las Diligencias Previas nº 7/07, posteriormente Sumario 1/07 se ha seguido un procedimiento penal en contra de los acusados Jesús María, Ernesto, Rosendo, Miguel Ángel y Ignacio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el que se les acusaba de la tenencia, para destinar al consumo de terceros a cambio de precio, de 35 bolsas que contenía 34.294 pastillas de color blanco con el anagrama "Q7" y de dos bolsas más que contenía 2.041 pastillas de color azul con el anagrama "?", cuyo peso total era de 11.075'3 gramos, todas ellas con la sustancia estupefaciente de metilodioximetanfetamina (MDMA), con una riqueza de 1'86% en el caso de las primeras pastillas y de 1'57% en el de las segundas, con un precio en el mercado que ascendía a 398.231'60 euros.

   No constan en las actuaciones ni los oficios policiales de solicitud ni los autos de intervención telefónica que dieron origen a las Diligencias Previas nº 437/06 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordá, en cuyo seno se intervinieron varios teléfonos cuya escucha motivó la incoación del presente procedimiento penal, por lo que la Sala no ha tenido la oportunidad de controlar la legalidad de las posteriores intervenciones telefónicas, cuya escucha ha dado lugar a la intervención de las pastillas a las que nos hemos referido".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver a los acusados Jesús María, Ernesto, Rosendo, Miguel Ángel y Ignacio como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de precepto constitucional, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso..

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dos de diciembre pasado.

Que declaramos la nulidad de la sentencia dictada, en esta causa, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, el día 17 de marzo de 2008, y ordenamos la devolución de la misma a dicho Tribunal para que, valorando las pruebas practicadas en ella, dicte nueva sentencia; y declaramos de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:22/01/2009

Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca a la sentencia número 901/2008, de 22 de Enero que resuelve el recurso de casación número 1034/2008.

Con el máximo respeto a la decisión y al criterio de la mayoría, que se desarrolla en la sentencia de casación, me veo obligado a hacer constar de modo expreso mi discrepancia.

1. El Tribunal de instancia declaró la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa, origen del resto de las pruebas, lo que determinó la absolución de todos los acusados. Se basó en que estas intervenciones se apoyaron en datos obtenidos en otras escuchas telefónicas que fueron acordadas en una causa diferente, sin que se haya aportado a esta causa testimonio del oficio policial y de la resolución judicial inicial, de forma que no resulta posible comprobar, ante la impugnación de la defensa, si en el momento inicial de restricción del derecho fundamental se cumplieron los requisitos que exige la jurisprudencia. Ello le condujo a declarar la nulidad de aquellas.

   La sentencia de casación estima el recurso del Ministerio Fiscal y considera válidas las citadas intervenciones.

2. En mi opinión, la restricción de un derecho fundamental requiere una justificación previa que, en su momento, debe estar al alcance de su titular o de quien ostente un interés legítimo. Sobre la consistencia de dicha justificación debe ser posible un control efectivo. Cuando la restricción exija, para su eficacia en relación con sus fines propios, el desconocimiento simultáneo del afectado respecto de su misma existencia, el control solo podrá realizarse a posteriori. En ese momento, aquella justificación debe ser accesible en el proceso para quien reclama el control.

3. La intervención de las comunicaciones telefónicas requiere una previa resolución judicial que la acuerde. Como tal, debe estar suficientemente motivada. Por lo tanto, el control sobre la misma, por parte de los Tribunales que intervienen con posterioridad, no solo abarca los aspectos referidos a la existencia de tal resolución, sino también lo relativo a la suficiencia de la motivación. Especialmente, en el aspecto fáctico, en cuanto que son requeridos indicios que permitan sostener razonable y razonadamente, o bien una sospecha fundada de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, o bien de que, a través de la intervención, es posible obtener datos esenciales acerca de la comisión de un delito, aun cuando el titular de la línea no sea aún sospechoso de haber participado en él.

   No basta, pues, la constatación de que el Juez que acordó la medida la entendió justificada. Es preciso verificar que efectivamente lo estaba según los datos disponibles cuando se acordó. En el caso, no basta, por lo tanto, con establecer que la Juez de instrucción consideró, al deducir testimonio e incoar un nuevo procedimiento, que la decisión inicial relativa a las intervenciones telefónicas estaba justificada.

4. Son posibles restricciones a los derechos fundamentales. Pero, como se desprende del artículo 8.2 del Convenio Europeo, la injerencia de las autoridades públicas en el derecho del ciudadano al respeto a su vida privada y familiar, a su domicilio y a su correspondencia, nociones que incluyen el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH, requiere que esté "prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Por tanto, son exigibles la previsión legal y la necesidad de la medida.

5. En un Estado de Derecho democrático la regla general es la integridad de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Integridad efectiva, es decir, en cuanto plenitud del ejercicio real del derecho. La restricción que efectúa el Poder Público supone una excepción, que debe estar justificada en cada caso, basada en su necesidad, en la satisfacción de aquellos fines legítimos, y con respeto al principio de proporcionalidad.

   En consecuencia, si la situación general y ordinariamente vigente es la propia de la integridad efectiva del derecho fundamental, el titular del derecho no está obligado a demostrar la ilicitud de la restricción, ya que ésta supone una invasión de un tercero en una esfera protegida, salvaguardada especialmente de la intervención de la autoridad. Es el Poder Público quien viene obligado a acreditar que la invasión que ha llevado a cabo en las esferas protegidas por el derecho fundamental estaba suficientemente justificada y, en consecuencia, era lícita. Ello no supone que la simple queja del particular obligue a demostrar que no se ha actuado ilícitamente, pues tampoco a los Poderes públicos se les impone la demostración de un acto inexistente. Pero acreditada la actuación restrictiva del derecho fundamental, es preciso acreditar su licitud, si tal cosa es requerida por quien ostenta un interés legítimo.

6. En el caso, los indicios que se han utilizado para justificar la intervención telefónica provienen del resultado de otras escuchas realizadas en otro procedimiento. Los acusados plantearon la nulidad de la intervención telefónica. El Tribunal no ha podido comprobar si la intervención inicial de la que se obtuvieron los indicios que permitieron la que inicia esta causa, fue respetuosa con las exigencias constitucionales, pues no constan en las actuaciones ni la solicitud policial ni el Auto iniciales. Ni tampoco consta que se haya dictado una resolución judicial que compendie las actuaciones previas a la primera decisión adoptada en esta causa, con el detalle necesario para permitir una valoración fundada acerca de la totalidad de lo actuado. Ello ha supuesto la imposibilidad de proceder a un control completo y efectivo de la constitucionalidad de la medida.

   Es claro que, desde la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales, no es aceptable una situación en la que tal control no resulte posible.

7. Las intervenciones iniciales no pueden ser declaradas nulas, pues no son examinadas en esta causa. Pero pueden y deben serlo las que en ella se realizan, en cuanto que, al tratarse de una excepción sobre la regla general de vigencia y efectividad del derecho fundamental, es preciso acreditar su justificación como requisito de su licitud, lo cual ha resultado imposible.

8. La tesis que aquí se defiende no puede ser traducida como una presunción en contra de la legitimidad de las actuaciones de los Poderes Públicos. Pero tampoco es defendible, en mi opinión, una presunción en sentido contrario, es decir, una presunción de legitimidad, aun cuando fuera "solo" iuris tantum. En realidad no es esa la cuestión que debe ser resuelta. Los derechos fundamentales efectivos constituyen la base del sistema del Estado de Derecho democrático. Por lo tanto, su restricción debe estar debidamente justificada. Y debe estarlo ante quien es responsable legalmente de efectuar el control pertinente. Solo es lícita si está justificada. De ahí que su justificación, cuando es requerida, sea imprescindible y no pueda ser sustituida por una presunción de legitimidad.

   Igualmente, es requisito básico de un sistema democrático la existencia de controles efectivos sobre el ejercicio del poder. Esto no supone una desconfianza institucional más allá de la que es inherente a la obligación de ejercer el control. Pero, en cualquier caso, exige una verificación real de que aquel se ha ajustado a las exigencias constitucionales.

9. Es cierto, como se advierte en la sentencia de la mayoría, que si se examinan en más de una causa todos los datos necesarios sobre las intervenciones telefónicas acordadas en una de ellas, es posible que llegaran a dictarse resoluciones contradictorias sobre su validez. Pero, de un lado, las contradicciones en la instancia, que no solo tienen lugar en supuestos como el planteado, encuentran su cauce de resolución con la unificación de criterios que debe producirse al resolver los recursos que procedan. De otro, esa posibilidad no justificaría la reducción en el control de la constitucionalidad de una medida que restringe un derecho fundamental.

10. Al acusado, que no está obligado a demostrar la ilicitud de la restricción, no le corresponde la propuesta de pruebas sobre ese particular. Tampoco le corresponde al Tribunal, por la vía del artículo 729 de la LECrim, sustituir a las acusaciones en la propuesta y práctica de pruebas de contenido acusatorio, u orientadas a establecer la legalidad de éstas, que tuvieron a su alcance en su momento.

11. Finalmente, el criterio defendido en este voto particular cuenta con precedentes de esta Sala en el mismo sentido. Entre ellos, la STS nº 1643/2001; la STS nº 498/2003 ; la STS nº 1347/2005; la STS nº 205/2006, y la STS nº 556/2006, de 31 de mayo.

    Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

    Voto Particular

    VOTO PARTICULAR

    FECHA:22/01/2009

    Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 901/2008, de 22 de enero que resuelve el recurso de casación número 1034/2008.

    Discrepo de la mayoría por lo mismo que consta en el voto particular del magistrado Colmenero Menéndez de Luarca, cuyo criterio comparto en su totalidad y al que, por tanto, me adhiero. Es por lo que me limitaré a insistir brevemente en un aspecto del asunto suscitado por la sentencia.

    El Estado constitucional de derecho es un artificio político-jurídico concebido en garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por eso, en él, todas las actuaciones de los poderes públicos deben orientarse, imperativamente, a la maximización y preservación de aquéllos. En hacerlo radica su fuente de legitimación última.

    La opción por esta forma estatal se inscribe en la histórica aspiración ideal a conseguir un efectivo "gobierno de las leyes"; precisamente, para conjurar las posibles arbitrariedades del poder. Y tiene en sus antecedentes la demoledora experiencia de este último como histórica fuente de abusos.

    Tal es la razón de que el Estado constitucional de derecho aparezca diseñado, y deba ser entendido, como un articulado sistema de desconfianzas, en el que cada momento de poder tiene el contrapunto de un momento de garantía. Así, cuando, como aquí ocurre, está en juego la efectividad del disfrute de algún derecho fundamental a causa de una intervención pública - dada la legitimidad formal de ésta por razón del cargo y de la competencia- quien actúa, está legalmente constreñido a acreditar también la legitimidad de la misma en el orden sustancial. Una clase de legitimidad que se requiere y opera sólo en concreto, esto es, acto por acto.

    El imperativo -no por casualidad- es particularmente visible en el caso de la jurisdicción, cuyas actuaciones que afecten a derechos fundamentales han de ser expresamente justificadas. Ello consiste en acreditar un conocimiento suficiente de la situación de hecho y en argumentar con racionalidad jurídica sobre la necesidad, el buen fundamento y el buen fin de la decisión de que se trate.

    Pues bien, si el orden jurídico pone a cargo del juez el deber de acreditar, de mostrar, eficazmente y no de forma meramente ritual, que existen razones objetivables de Constitución y de ley para limitar el ejercicio de un derecho fundamental, es porque la existencia de esas razones no se presume.

    De este modo, en casos como el de la causa, tal imperativo se traduce para el juez en el deber de hacer evidente la legitimidad de la injerencia; que no es lo mismo que presumir su ilegitimidad. Aunque es cierto que en los casos en que la motivación fuera puramente ritual o elusiva, sí cabría hablar de un cierto fumus de aquélla. Pues, si existiendo la obligación constitucional y legal de motivar la decisión con claridad bastante, no se hace, será razonable ver en la falta o defecto de expresión de la ratio decidendi una dificultad o incluso la imposibilidad de decidir con fundamento.

    Por todo, hay que decir que no existe ninguna contradicción entre proteger al imputado con la presunción de inocencia y obligar al juez a motivar las decisiones que la afecten negativamente. Al contrario, este deber es una implicación lógica de aquel derecho básico y responde a la misma profunda razón de ser: que hacen falta buenas y poderosas razones de legalidad para dirigir contra alguien la maquinaria del ius puniendi, de efectos siempre tan gravosos como irreversibles. Y es por lo que el Estado constitucional ha optado por subordinar su aplicación a la existencia de datos incriminatorios lícitamente obtenidos, renunciando a hacerlo, en otro supuesto (art. 11,1 LOPJ ).

    En el caso a examen se sabe que otro juez, en otro proceso, acordó la interceptación de algún teléfono, con ulteriores efectos en esta causa. Lo que quiere decir que hay constancia de que un sujeto institucional, formalmente habilitado en principio para adoptar esa clase de decisiones, habría tomado una de ellas. Pero no consta que lo hiciera con un fundamento de la calidad constitucional y legal precisa. Y, si el propio orden jurídico no presume la concurrencia de éste por el solo carácter judicial de la intervención, mal podría afirmarse que el imputado -como la Audiencia y tampoco esta sala- se hallen en la obligación de hacer un acto de fe al respecto.

    El Fiscal ha objetado que la sentencia recurrida, al ser absolutoria, lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva; y sugerido que el tribunal, si dudaba, podría o tendría que haber acudido a la instrucción probatoria que permite el art. 729,2º Lecrim, para incorporar a la causa los antecedentes de la intervención telefónica que faltan. Pero no tiene razón en absoluto. Porque es a él a quien, en todo caso, incumbía aportar esa documentación como prueba, para cubrir el vacío de presupuestos de la medida que el tribunal ha constatado, si es que tenía interés en defender su corrección y pertinencia; y porque el tribunal de instancia no estaba obligado, antes lo contrario, a subrogarse en el papel de la acusación, supliendo sus omisiones.

    En definitiva, como bien explica el magistrado Colmenero Menéndez de Luarca en su voto, ese vacío de presupuestos de la interceptación -fácilmente subsanable, pero no subsanado por el Fiscal- es real y debía producir las consecuencias que, con buen criterio, ha deducido la Audiencia Provincial de Girona; y es por lo que entiendo que la absolución tendría que mantenerse.