STS 244/2005, 25 de Febrero de 2005

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Collado-Villalba, instruyó Sumario con el número 3/2.003 contra Raúl, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta, rollo 24/2.003) que, con fecha once de Diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En varias ocasiones de la primera quincena del mes de septiembre del año 2002, el procesado Raúl, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el domicilio que compartía, en la localidad de Collado Villalba, con su esposa Montserrat, aprovechó la ausencia de ésta para satisfacer sus deseos sexuales con la hija menor de Montserrat, Alejandra de 14 años de edad en aquel momento, a la que, y a pesar de su negativa, le efectuó tocamientos por el pecho después de retirarle la ropa, le exhibió el pene pidiéndole que se lo tocase, y se masturbó a presencia de la menor, a la que advertía expresamente de que no debía contárselo a su madre porque ésta no la creería y sería peor para ella." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Raúl como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de las costas.- El acusado indemnizará a Montserrat, en su condición de representante legal de la menor Alejandra, en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros) por los daños morales sufridos por estos hechos. " (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Raúl, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Raúl se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal inciso 1º, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

2.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española referido al derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- Se desiste de su formalización.

4.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

5 y 6.- Se renuncia a su formalización.

7.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 180.3º por remisión del apartado 4º del artículo 181 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó todos los motivos que conforman el recurso a excepción del séptimo que fue apoyado y la parte recurrida impugnó la totalidad de ellos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Febrero de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales, concurriendo la agravación consistente en la especial vulnerabilidad de la víctima, a la pena de tres años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación, que anunció por siete motivos, formalizando solamente cuatro de ellos.

En el primero, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim denuncia la falta de claridad en los hechos probados. Entiende el recurrente que la sentencia no dice con claridad cuales son los hechos que considera probados, pues no se especifican con la necesaria concreción de número y fecha. No se puede deducir jurídicamente sin más que estemos ante varios posibles ilícitos, sin especificar su número, pese a que se califiquen como delito continuado. En el curso de la argumentación afirma también que no hay ni una sola prueba que corrobore la supuesta reiteración de actos que declara la víctima. Y señala también que nos e ha ponderado racionalmente la declaración de la menor.

Como ya hemos señalado en otras ocasiones, las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por los demás ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo).

Como se desprende incluso del propio planteamiento del recurrente, en la sentencia se declaran probados unos determinados hechos consistentes en tocamientos y otras actitudes del acusado y se afirma también que ocurrieron en varias ocasiones en un determinado periodo de tiempo. No es posible que el Tribunal especifique más detalles si no los ha podido considerar probados, tras el examen y valoración del conjunto de la prueba. La cuestión se reduce, en el ámbito de este motivo, a comprobar si lo que se dice es suficientemente claro como para resultar inteligible, y será objeto de otro motivo verificar que esos hechos que se declaran probados son bastantes para una correcta subsunción en un tipo determinado, es decir, que cumplen todas las exigencias del tipo correspondiente.

Desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado. Es claro lo que según el Tribunal ocurrió, que se describe con nitidez suficiente a los efectos del tipo de la acusación. Y es claro también que ocurrió varias veces, es decir, más de una, con independencia de que no haya sido posible especificar las fechas concretas o los momentos precisos en que ocurrió.

Las cuestiones relativas a la corroboración o a la ponderación racional de la declaración de la víctima exceden de los límites de esta censura concretada al quebrantamiento de forma por falta de claridad.

El motivo se desestima.

En el motivo cuarto, que examinamos ahora habida cuenta que el segundo se interpone con carácter subsidiario de éste y que el tercero ha sido renunciado, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que el Tribunal debió valorar la prueba no solo desde una perspectiva formal, sino material, en la que la declaración de la menor no es suficiente para desvirtuar dicha presunción. Afirma que existía animadversión contra el acusado; que existen contradicciones en la versión de la menor; que el Tribunal se limita a decir que la credibilidad se basa en la inmediación, sin añadir ninguna explicación ni motivación que desarrolle el razonamiento lógico. Entiende que la pericial y la declaración de la madre no sirven para corroborar. Y que tampoco ha existido persistencia en la incriminación.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En cuanto a la declaración de la víctima, la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional han admitido su virtualidad para enervar la presunción de inocencia, aun cuando se trate de prueba única, lo que suele ocurrir en delitos que se cometen ordinariamente en condiciones de clandestinidad, como los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. No se ha ignorado por esta Sala que esta prueba presenta especiales peculiaridades, en cuanto es aportada al proceso como proveniente de quien tiene un determinado interés en la causa e incluso puede ser a la vez acusador particular, de manera que entonces no solo sostiene una determinada versión de lo ocurrido, sino que mantiene una pretensión de condena apoyada en un relato de los hechos normalmente distinto del aceptado por el acusado. Y que, incluso en ocasiones, se convierte en la misma noticia de la existencia del delito.

Es por eso que se han señalado unas pautas de valoración a las que debe acudir el Tribunal de instancia, reflejándolo de modo expreso en la sentencia, las cuales permiten comprobar que se han tenido en cuenta las circunstancias en las que la declaración se ha prestado y sus características, en busca de una valoración de esta prueba testifical que resulte objetivada en la medida de lo posible.

Así, debe comprobarse, en primer lugar, la ausencia de razones que puedan debilitar la credibilidad del testigo, como odio, venganza o sentimientos similares contra el acusado. En segundo lugar, la persistencia de la declaración, verificando la posible existencia de contradicciones significativas que priven de coherencia a la versión que se sostiene. No ha de olvidarse que el acusado ha de orientar su defensa en función de los hechos sostenidos por quien le acusa, de modo que éstos no pueden ser variados constantemente. Y, en tercer lugar, la existencia de elementos objetivos de corroboración que avalen de alguna forma el relato fáctico del testigo. (En este sentido, la STS nº 481/2004, de 7 abril).

De otro lado, ya advertíamos en la STS nº 380/2004, de 19 de marzo, que "la declaración inculpatoria de la víctima no puede producir como efecto el constituir al acusado en la necesidad de demostrar su inocencia, pues aunque las conductas, tal como se denuncian, merezcan el máximo reproche, su acreditación en el proceso penal no se produce válidamente hasta que a través de las pruebas de cargo se desvirtúa la presunción de inocencia que constitucionalmente protege, inicialmente y de forma interina, al acusado".

La defensa denuncia en el recurso la existencia de animadversión de la víctima hacia el acusado y se refiere a algunas manifestaciones de la menor que constan en el acta del juicio oral, y que son en parte coincidentes con declaraciones de la madre e incluso de la abuela. Todas ellas referidas especialmente a diciembre de 2001, fecha en la que se prestaron declaraciones en otras diligencias previas diferentes, cuyos testimonios se han incorporado a esta causa. Aunque los datos aportados en esas manifestaciones pueden revelar la existencia de algunos enfrentamientos e incluso de malas relaciones en algún momento, se refieren principalmente a hechos ocurridos antes de diciembre de 2001, en que se producen las declaraciones. Pueden asimismo poner de relieve que en algún momento el acusado tuvo problemas con el alcohol, aunque la defensa aportó con sus conclusiones provisionales un documento fechado en el mes de mayo de 2002, en el cual se expresa que el acusado es abstinente al alcohol desde unos diez meses antes. Pero no pueden ser datos definitivos al efecto de demostrar que, en setiembre de 2002, la menor, víctima de estos hechos según la sentencia, sentía hacia el acusado una animadversión tan profunda como para debilitar relevantemente su testimonio. Por el contrario, otros testimonios que se reflejan en la sentencia como percibidos por el Tribunal, refieren unas relaciones que pueden considerarse buenas dentro de las complicaciones propias de una convivencia dificultosa en algunos aspectos.

En cuanto a la verosimilitud, relacionada con la existencia de corroboraciones de carácter periférico, es cierto que el Tribunal viene a decir en algún momento que la credibilidad se basa en la inmediación, al razonar que la perito psicóloga señaló que el testimonio de la menor podría considerarse dentro de la máxima categoría de muy probablemente creíble, "apreciación ésta con la que también coincide el Tribunal después de haberla escuchado en el acto del juicio oral", lo cual sería por sí mismo insuficiente si no viniera acompañado de una explicación razonable, pues aun cuando la valoración de la prueba haya de realizarse en conciencia, y aun cuando la inmediación aporte al Tribunal elementos no reproducibles, no se puede excluir la expresión de un razonamiento apoyado en elementos objetivos, de modo que resulte posible el control sobre la racionalidad del proceso valorativo.

Sin embargo, a pesar de lo que parece sostener el recurrente, no es éste el único aspecto que la Audiencia ha tenido en cuenta. La versión de la menor coincide con otros datos aportados por el propio acusado cuando, según declara la madre de la niña, en el curso de una fuerte discusión manifestó "que se había tirado a su hija", lo que dio lugar a que la madre le preguntara a la menor acerca de lo sucedido, dando así origen a esta causa. Es un dato que corrobora su versión, en cuanto pone de relieve, por manifestación del propio acusado, la ejecución previa de una conducta inadecuada con la menor. Asimismo es un dato coincidente con el hecho de que el acusado había amenazado en ocasiones violar a la niña, con motivo de discusiones con su pareja, sin que sea relevante a estos efectos el que la madre de aquélla no le hubiera dado importancia suficiente.

De otro lado, el Tribunal ha valorado el dictamen de la perito psicóloga que compareció al juicio oral y que fue interrogada extensamente, según consta en el acta. Es cierto que la prueba pericial psicológica, por sí misma, no puede demostrar la veracidad de lo manifestado por la menor, ni puede sustituir la valoración que corresponde al Tribunal acerca de la credibilidad. Pero constituye una opinión fundada acerca de la inexistencia, en este caso, de razones para dudar de la declaración de la menor, desde el punto de vista psicológico.

En cuanto a la persistencia en la incriminación, por sí misma nada demuestra, pues igualmente persistente puede ser el acusado en la defensa de su inocencia. Sin embargo debe comprobarse que la víctima no modifica sustancialmente el relato de hechos, pues el acusado tiene derecho a orientar su defensa frente a una acusación concreta y, de otro lado, la consistencia del relato acusatorio se debilita si sus aspectos esenciales resultan modificados. Ello no debe confundirse con ocasionales alteraciones en lo que se declara, pues ello puede depender más que de su coincidencia con la realidad, de otros factores, como el tiempo transcurrido, la edad de la víctima, su desarrollo intelectual, la presión circundante e incluso la forma en la que se efectúa y se hace constar el interrogatorio y sus respuestas.

Según señala el recurrente, la menor comenzó afirmando, en una declaración ante la Guardia Civil el 15 de setiembre de 2002, que los hechos han ocurrido durante el mes de agosto, normalmente por la tarde salvo el día 12 de setiembre en que ocurrió por la mañana. Posteriormente, en su declaración ante el Juzgado el 28 de octubre de 2002, manifiesta que los hechos se remontaban a diciembre de 2001, que fueron continuados y durante varios meses, sin aludir a lo ocurrido el día 12 de setiembre de 2002. Finalmente, en el plenario afirma que solo ocurrió, en varias ocasiones, durante el mes de setiembre. Además, emplea términos como "eyacular" o "masturbarse" cuyo significado dice en el juicio oral que ignora.

Es cierto, como señala el recurrente, que la menor no ha ofrecido una explicación a estas variaciones en sus declaraciones respecto a las fechas en que ocurren los hechos. Pero también lo es que, en el acta, no consta que le fueran demandadas, lo que hubiera permitido disponer de otros datos para decidir si se trata de verdaderas contradicciones o solo de inexactitudes derivadas de la misma naturaleza de los hechos y de la forma en que se produjeron. Por otro lado, el empleo de esos términos puede deberse, como antes se expuso a la misma forma en que el interrogatorio se lleva a cabo o en que se hacen constar las respuestas, y ha de tenerse en cuenta que, según consta en el acta, la menor manifestó conocer el significado de uno de esos términos, (masturbarse), y la perito aclaró que la menor nunca empleó el otro, (eyacular), en el relato de lo sucedido.

Por lo tanto, hemos de concluir que el Tribunal sometió la declaración de la víctima a las pautas establecidas por esta Sala, valorando expresamente la existencia de elementos de corroboración que avalan la declaración de la víctima haciendo razonable la decisión de concederle credibilidad.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia para atribuir al acusado la repetición de hechos que luego se califican como delito continuado, pues de los fundamentos no se desprende una verdadera motivación ya que se basa en una afirmación de la víctima claramente increíble e ilógica. Se refiere a la ausencia de ponderación de la declaración de la víctima, que solo sitúa en tiempo uno de los sucesos que denuncia.

Precisa el recurrente que este motivo se interpone subsidiariamente a la desestimación del cuarto.

Hemos reiterado en numerosas ocasiones la necesidad de motivar las resoluciones judiciales y, especialmente, las sentencias, necesidad que surge del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y muy concretamente del artículo 120.3, ambos de la Constitución. Su justificación se encuentra en el origen mismo del derecho fundamental individual frente al poder del Estado, en este caso, en el ámbito judicial, pues debe ser posible conocer las razones de las decisiones adoptadas por quienes ejercen tal poder resolviendo controversias, y con razones de especial peso, cuando quien resuelve lo hace en un marco sancionatorio de máxima gravedad, como es el penal. Pues como hemos dicho en otras ocasiones, la resolución judicial no es, ni puede ser, un mero acto de voluntad, sino la consecuencia de la aplicación racional y razonada del derecho a un supuesto de hecho concreto.

Al mismo tiempo, aunque en un segundo plano, la motivación permite un más adecuado control de las resoluciones en vía de recurso, y resulta útil también incluso para quien la dicta, al facilitar la autocrítica sobre el fundamento expreso de la resolución que se adopta.

En el ámbito penal, la motivación debe referirse a los aspectos de hecho, es decir, a la valoración de la prueba; a la aplicación del derecho; y, finalmente, a las consecuencias de todo orden que se deriven de dicha aplicación.

Pero también hemos resaltado que la petición de motivación no responde a exigencias relacionadas con aspectos formales de la resolución, sino que viene impuesta por el mismo contenido de los derechos afectados. Por ello, una motivación escueta o sucinta puede ser suficiente en función del contenido de la resolución, y no es preciso motivar aquello que resulta obvio, bien por su naturaleza o porque no ha sido cuestionado y no afecta a cuestiones no disponibles.

El recurrente parte de que la versión de la víctima es increíble e ilógica, a lo que se ha dado respuesta en el anterior fundamento de derecho, resaltando que el Tribunal ha apoyado su valoración en elementos externos de corroboración, lo que hemos considerado razonable.

De otro lado, si se acepta la declaración de la víctima como prueba de cargo hábil, la afirmación relativa a que los hechos que se describen han ocurrido en más de una ocasión encuentra su apoyo probatorio precisamente en aquella declaración testifical, constituyendo motivación suficiente sobre este aspecto la valoración efectuada sobre la capacidad acreditativa de esta prueba.

El motivo se desestima.

Desistido el recurrente de los motivos quinto y sexto, resta por examinar el séptimo motivo del recurso. En él, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción por aplicación indebida de la circunstancia 3ª del artículo 180, por remisión del artículo 181.4º, ambos del Código Penal, por entender que la menor no es una víctima especialmente vulnerable. Se interpone subsidiariamente del cuarto, y afirma el recurrente que lo determinante a los efectos de la agravación no es la edad de la víctima, sino su vulnerabilidad, y la sentencia se basa en la edad de la menor. Y secundariamente en los rasgos de su personalidad.

El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, pues entiende, en su informe, que la sentencia no especifica cual es la situación de la menor que da lugar a su especial vulnerabilidad, ya que solo consigna que al momento de los hechos contaba con catorce años. Sostiene que la mención de la edad para configurar la especial vulnerabilidad de la víctima no debe ser considerada y tampoco parece adecuado deducirla del estado mental, dadas las pericias que no fijan cociente de inteligencia ni determinación de su autorregulación para la práctica sexual. Entiende finalmente que los hechos, tal como se declaran probados, deben incardinarse en el artículo 181.1, agravados por la aplicación del artículo 74, y que debe imponerse una pena de dos años de prisión.

El Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, sanciona en el artículo 181.1 a quienes, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizaren actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, aclarando en el apartado segundo que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. Se trata de casos en los que el consentimiento es imposible (privación de sentido) o en los que no puede ser considerado válido. En el apartado tercero establece la misma pena para los casos en los que el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. En estos casos existe un consentimiento viciado, es decir, no libre en atención a las circunstancias.

Esta regulación implica reconocer la posibilidad de que se produzcan abusos sexuales no consentidos en situaciones distintas de las descritas, por lo cual, en esos casos, deben constar en la sentencia, con suficiente claridad, los elementos que permiten al Tribunal afirmar que no ha existido consentimiento válido, pues tratándose de mayores de trece años, sin trastorno mental, no privados de sentido, sin que concurra prevalimiento o engaño, y sin violencia o intimidación, en principio el consentimiento sería válido, sin perjuicio de su posible subsunción en otras figuras.

En el apartado cuarto se regulan dos supuestos agravados por remisión a las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180. La primera atiende a la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad y situación, añadiéndose después de la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, que la agravación se aplicará en todo caso cuando la víctima sea menor de trece años. Parece claro que, siendo atendibles todas las circunstancias concurrentes que resulten relevantes, no es posible apreciar cualquiera de ellas para configurar el tipo básico por falta de consentimiento, y luego valorarla nuevamente para construir el subtipo agravado, pues ello infringiría el principio non bis in idem que en esta materia se recoge en el artículo 67 del Código Penal.

Así lo hemos entendido en otras ocasiones anteriores. (Cfr. STS nº 69/2001, de 23 enero, STS nº 115/2004, de 9 febrero, STS nº 242/2004, de 27 febrero, STS nº 377/2004, de 25 de marzo

Por lo tanto, si la edad menor de trece años ya se ha valorado para configurar el tipo básico, no puede considerarse nuevamente para soportar la agravación, aunque sea compatible con ella si ésta se basa en otras circunstancias. Igualmente, si todas las circunstancias concurrentes se han valorado para afirmar que no ha existido consentimiento o que el prestado no es válido por falta de libertad de decisión del sujeto pasivo, no es posible revalorarlas nuevamente para apreciar el subtipo agravado.

En la sentencia se ha declarado probado que el acusado realizó los tocamientos lascivos sobre la menor "a pesar de su negativa", aunque no se ha apreciado violencia o intimidación. No se describe otra cosa en el relato fáctico y por ello no se precisa la forma en la que el acusado superó esa negativa de la menor. En la fundamentación jurídica se razona que la víctima tenía catorce años, que no tiene mucha capacidad intelectual, con rasgos de timidez y retraimiento y que el acusado era tenido por ella como un padre. Ante la ausencia de otros datos y de otras explicaciones en la sentencia impugnada, la ausencia de consentimiento debe relacionarse precisamente con esa situación que se describe, lo que impide valorarla nuevamente para apreciar el subtipo agravado. No es que la menor no sea especialmente vulnerable, sino que precisamente aquellas circunstancias que la hacen vulnerable ya han sido tenidas en cuenta para explicar la forma en la que el acusado superó su negativa. Es decir, que penalmente ya han sido valoradas para afirmar la inexistencia de consentimiento y configurar así el tipo básico, y no es posible una doble valoración con efectos agravatorios, pues infringiría la prohibición del bis in idem.

El motivo se estima.

III.