STS 321/2006, 22 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el número 125 de 1999, contra Benjamín y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 30 de junio de 2.004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que el acusado Benjamín mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sendos delitos de estafa en sentencias firmes de fechas 2-11-94 y 28-5-96 , el día 28 de octubre de 1992 adquirió de sus propietarios D. Jose Enrique, D. Luis Alberto , D. Alberto y Dª Cristina , D. Antonio, D. Federico y Dª Lourdes y Dª Paloma unas 23 hectáreas, 14 áreas y 42 cestiáreas libres de carga de la finca rústica denominada " DIRECCION000" en Puerto de la Torre por el precio de 43 millones de pesetas, estableciéndose como forma de pago 500.000 pesetas en el momento del contrato, 1.000.000 ptas. el 28 de noviembre y once mensualidades de 3.500.000 pesetas y la última de 3.000.000 ptas., señalándose como fecha tope de otorgar al comprador escritura pública el 28 de noviembre de 1,993 y estableciéndose expresamente que dicha venta se realizaba con el pacto de reserva de dominio y que por lo tanto no se transmitía la propiedad hasta no satisfacer la totalidad del precio en la fecha indicada. De la cantidad total estipulada el acusado únicamente satisfizo 5.000.000 pesetas, incumpliendo el pago correspondiente a diez mensualidades desde el 28 de enero de 1993 por importe de 3.500.000 pesetas cada uno y el último de 3.000.000, habiendo entregado en pago el pagaré núm. NUM000 librado el 13 de febrero de 1.003, siendo denegado el pago por incorriente el 15 de febrero de 1993.

Una vez tuvo la posesión de la finca y pese a ser consciente de que no había abonado el precio total de la misma y que se había desentendido de los requerimientos realizados al efecto, procedió a parcelar la misma y a vender las parcelas de aproximadamente unos 3.000 metros cada una, aparentando ante los compradores ser el dueño de la finca y que en dichas parcelas se podía construir una vivienda, pese a que sabía perfectamente que se trataba de terreno rústico, no urbanizable, y realizando una publicidad que inducía a creer que efectivamente se podía construir en dichas parcelas, alguna de las cuales se encontraban delimitadas con estacas y que fueron enseñadas así in situ a los compradores. Asimismo y pese a que por carecer de la pertinente licencia administrativa, el Ayuntamiento por Decreto de 18 de diciembre de 1992 había ordenado la paralización de la obra, ocultó esta circunstancia a los compradores.

Así el acusado entre el 17 de noviembre de 1992 y el 16 de abril de 1993, procedió a enajenar parcelas como libre de cargas, a los siguientes compradores:

Carlos Alberto que el día 14-11-92 compró una parcela señalizada abonando 1.200.000 pesetas, viendo perfectamente su terreno de una estaca a la otra.

Lidia que compró el 17-11-92 y abonó 490.000 pesetas.

En la misma fecha Silvio compró otra parcela y abonó por la misma un total de 1.200.000 pesetas.

Con fecha 18 de noviembre de 1992 realizaron contratos de compraventa Cornelio, abonando 1.780.000 pesetas, Gonzalo que abonó la misma cantidad, Juan el cual abonó 1.880.000 pesetas y Plácido abonando 1.100.000 pesetas.

El 20 de noviembre de 1992 María Rosario compró una parcela a los acusados abonándoles la suma de 887.500 pesetas, ese mismo día Daniela abonó por otro terreno 1.078.000 pesetas, Almudena 1.575.000 pesetas y Pedro Miguel abonó 2.800.000 pesetas.

Bernardo el 23 de noviembre de 1992 compró una parcela abonando la suma de 1.260.000 pesetas.

El 25 de noviembre de 1992, adquirieron terrenos Gabriel abonando un total de 1.570.000 pesetas, Leonardo que abonó 1.360.00 pesetas y Salvador, este último realizó la segunda compra el 25 de diciembre de 1992 abonando un total de 4 millones de pesetas.

Por otra parte el 27 de noviembre de 1992 compró Juan Manuel abonando 1.260.000 realizando una segunda compra en abril de 1993 por 1.139.000 pesetas.

El 2 de diciembre compró Rogelio abonando la cantidad de 490.000 pesetas.

Y el 4 de diciembre Gloria la cual abonó 797.00 pesetas.

El 9 de diciembre adquirieron terrenos Cosme el cual abonó la suma de 1.060.000 pesetas y Gregorio abonando éste además de 1.050.000 pesetas otras 100.000 pesetas.

Con fecha 10 de diciembre realizaron compras de terreno Vicente abonando 1.880.000 pesetas, Luis Manuel el cual pago la suma de 835.000 pesetas y Juan Pablo quien abonó 1.570.000 pesetas.

El 11 de diciembre de 1992 Alfonso celebró un contrato de compraventa abonando como parte del precio 1.050.000 pesetas.

Por su parte el 15 de diciembre de 1992 compró Eloy abonando 1.312.500 pesetas.

El 18 de diciembre celebraron contrato de compraventa Imanol e Concepción abonando en pago 525.000 pesetas.

El 29 de diciembre Carlos Francisco compró una parcela abonando en pago 1.050.000 más 100.000 pesetas por gastos y Pedro Antonio el cual pagó 1.360.000 de pesetas.

Ya el 7 de enero de 1993 Alvaro adquirió un terreno abonando 980.000 pesetas por un lado y 125.000 pesetas por otro.

El 4 de febrero de 1993 realizaron adquisiciones Eusebio el cual pago 980.000 pesetas y 50.000 pesetas por gastos, Marcelino quien abonó 470.000 pesetas y Luis Andrés por el mismo importe.

El 1 de marzo realizó una adquisición Fidel quien abonó 455.000 pesetas y el 16 de abril realizó un contrato Carlos José abonando 200.000 pesetas.

Por otro lado Salvador el día 25 de mayo de 1993 vendió al acusado Benjamín en documento privado una finca de 120.000 metros cuadrados que tenía en el paraje conocido como Cerrado de Chinchilla de la Barriada Campanilla (la Fresnada) del término municipal de Málaga quien a la vista del precio convenido ascendente a la suma de 22.500.090 pesetas, entregó, dada la apariencia de solvencia del acusado, cuatro pagarés, el núm. NUM001 librado el 31 de mayo de 1993, los número NUM002 y el NUM003 librados el 4 de julio de 1993 y el NUM004 el 20 de septiembre de 1993, expedidos todos ellos contra una cuenta del Banco Popular Español, siendo denegado su pago por la citada entidad.

En fecha 1 de junio de 1993 el acusado Benjamín optó por disponer 4.400 metros cuadrados de la mencionada finca. La nueva venta se realizó mediante contrato privado a favor de Frida en la cual el acusado fingiendo ser el verdadero titular hacía constar que enajenaba y que por lo tanto la compradora adquiría, libre de toda carga por la cantidad de 2.500.000 pesetas de las que abonó 1.500.000 pesetas.

No queda acreditado que Romeo mayor de edad y sin antecedentes penales actuara de acuerdo con el anterior en estos hechos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Benjamín, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Estafa, concurriendo los subtipos agravados de especial gravedad atendido el valor de la defraudación y el de afectar a múltiples perjudicados, así como le eximente incompleta de enajenación mental y la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, sin incluir las de la Acusación particular, y a que indemnice a Carlos Alberto en 1.200.000 pesetas; Lidia en 490.000 pesetas; Silvio en 1.100.000 pesetas; Cornelio en 1.780.000 pesetas; Gonzalo en 1.780.000 pesetas; Juan en 1.880.000 pesetas; Plácido en 1.100.000 pesetas; María Rosario en 887.500 pesetas; Daniela en 1.078.000 pesetas; Almudena en 1.575.000 pesetas; Pedro Miguel en 2.800.000 pesetas; Bernardo en 1.260.000 pesetas; Gabriel en 1.570.000 pesetas; Leonardo en 1.360.000 pesetas; Salvador en 4.000.000 pesetas; Juan Manuel en 2.399.000 pesetas; Rogelio en 490.000 pesetas; Gloria en 797.000 pesetas; Cosme en 1.050.000 pesetas; Benjamín en 1.150.000 pesetas; Vicente en 1,880.000 pesetas; Luis Manuel en 835.000 pesetas; Juan Pablo en 1.570.000 pesetas; Alfonso en 1.050.000 pesetas; Eloy en 1.312000 pesetas; Imanol en 525.000 pesetas; Carlos Francisco en 1.150.000 pesetas; Pedro Antonio en 1.360.000 pesetas; Alvaro en 1.105.000 pesetas; Eusebio en 1.300.000 pesetas; Marcelino en 470.000 pesetas; Luis Andrés en 470.000 pesetas; Fidel en 455.000 pesetas; Carlos José en 200.000 pesetas; Frida en 1.500.000 pesetas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta el ramo correspondiente.

Se acuerda el internamiento del condenado en un centro dedicado a los enfermos de esta clase por un tiempo no superior a tres años, del que podrá salir antes, si se acreditara la sanación.

Asimismo debemos absolver y absolvemos al citado acusado del delito de Falsedad imputado por la Acusación Particular; y a Romeo de los delitos de Falsedad y de Estafa inicialmente imputados por la Acusación Particular respecto del cual se ha retirado la acusación, declarando de oficio las ¾ partes restantes de las costas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Benjamín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se invoca error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida aplicación del art. 528 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca infracción de lo dispuesto en el art. 529.7 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida aplicación del subtipo agravado del art. 528.9 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca infracción de lo dispuesto en el art. 529.7 CP. en relación con el art. 69 bis. CP. de 1973 .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca infracción de Ley por inaplicación indebida de la circunstancia analógica nº 9 del art. 10 dilaciones indebidas como muy calificada.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca infracción de Ley por la indebida aplicación de los arts. 101 a 109 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de marzo de dos mil seis.

La sentencia de instancia condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 528, 529 7º y 8º en relación con el art. 69 bis del CP. 1973. El recurrente formaliza el recurso en un motivo basado en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, en seis motivos por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por infracción respectivamente de los arts. 528, 529.7º, 529.8º, art. 69 bis, atenuante analógica art. 9.10, y arts. 101 a 109 relativos a la responsabilidad civil, y en cinco motivos por infracción de preceptos constitucionales: vulneración tutela judicial efectiva por ausencia de motivación, derecho a la defensa, derecho a un proceso con todas las garantías por el retraso en dictar sentencia, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y derecho presunción de inocencia, al no hacer referencia a las pruebas valoradas para deducir la comisión del delito por el que se condena y ni haber tenido en cuenta la prueba de descargo que obra en autos.

Razones de metodología procesal imponen examinar en primer lugar, el motivo primero de los articulados por infracción de preceptos constitucionales, que se formula por el cauce que establece el art. 5.4 LOPJ ., a través del cual se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , por falta de motivación de sentencia impugnada, tanto en lo referente a las pruebas utilizadas por el Juzgador de instancia para formar su convicción sobre los hechos que declara probados, como en lo que atañe a los argumentos jurídicos que fundamentan la subsunción de aquellos en los principios penales aplicados y la concreta extensión de la pena impuesta, ya de ser estimado, impediría el análisis de los demás, pues si desconocemos cuales son las pruebas sustentadoras del "factum", tampoco podemos saber por que razón dichas pruebas tenían virtualidad para acreditar los concretos hechos declarados probados, esto es, su suficiencia y corrección valorativa, o dicho en otras palabras, la regularidad formal del descenso lógico sobre la eficacia incriminatoria de las probanzas habidas, resultando imposible concluir si el derecho a la presunción de inocencia ha sido respetado o vulnerado.

Tampoco será posible analizar el motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, pues desconoceríamos qué otras pruebas se han tenido en consideración para declarar probado un hecho o aspecto factual de la sentencia a pesar de lo que un documento proclama. De existir pruebas contradictorias sobre el mismo punto con documento que, pretende confrontarse para imponer su contenido, no podría ser aplicado el art. 849.2 LECrim , cegando toda posibilidad estimatoria.

Y ni que decir tiene que en tanto no se corrigiera tal omisión, no es posible resolver el fondo de las cuestiones sustantivas, pues las partes procesales deben tener garantías de que el sustento probatorio que propicia el juicio de subsunción ha sido suficiente y convincente.

Dispone el art. 120 CE ., elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada (SSTC. 32/82, 26/83, 61/83, 90/83, 89/85, 93/90, 96/91, 7/92, 10.4.2000, 2.7.2001, 31.10.2001, 10.2.2003 ).

La interdicción de la arbitrariedad en los poderes públicos supone que el Poder Judicial no puede ser ejercido mediante un puro decisionismo desprovisto de toda exigencia de racionalidad. La función judicial, manifestada a través de las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, ha de ser producto del análisis riguroso y de la reflexión, de manera que la aplicación de la Ley sea el resultado de un proceso racional, dirigido primero a la determinación de los hechos y posteriormente a la aplicación de las normas de derecho que procedan. Como decíamos en las SSTS. 1029/99 de 25.6, 1008/2002 de 27.5, y 1574/2002 de 27.9 , entre otras, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino el resultado de la aplicación razonado y razonable de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporciona una respuesta adecuada a Derecho a la cuestión planteada.

No basta que el proceso de decisión sea razonable y razonado, pues es preciso que tales aspectos aparezcan mínimamente reflejados en el contenido de la resolución judicial. La exigencia de motivación, como expresión del fundamento y de las razones de la decisión, dice la STS 59/2003 de 22.1 , no es solo un requerimiento dirigido a la conciencia del Juez, sino un imperativo de la propia concepción del Estado Democrático de Derecho, de la que se deriva el derecho del ciudadano a conocer las razones que han tenido en cuenta los Tribunales, como órganos de Justicia a los que corresponde juzgar, para adoptar una determinada resolución, y a cuestionarla mediante el empleo de razonamientos distintos por la vía de los recursos ante otros Tribunales, cuando así proceda según las leyes.

Cumple así una doble función en cuanto que permite al ciudadano, conociendo las razones del Tribunal, el adecuado empleo de los remedios que quepan contra la resolución, y además facilita el control de la aplicación del derecho por parte del órgano que conoce en vía de recurso.

El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto a la corrección y justicia de la decisión; y otro, en la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC. 29.5.2000 y 10.2.2003 ), pues si no se ofrecen al acusado las razones que fundamentan la resolución difícilmente podría ser ésta impugnada en la instancia superior con un mínimo de eficacia, al resultar imposible regular los argumentos desconocidos que sostienen dicha resolución, de suerte que el ejercicio de la tutela judicial efectiva mediante el recurso se transmita en una tutela retórica, ilusoria y aparente, pero vacía de contenido y por consecuencia, ineficaz (STS. 1008/2002 ).

La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras SS. 14.5.98, 18.9.2001, 15.3.2002, 20.4.2005 ).

1. La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -Motivación Fáctica-.

2. La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -Motivación Jurídica-.

3. Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas -Motivación de la Decisión-, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( STS de 23 de abril de 2002 ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( STS de 19 de febrero de 2002 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero ). (STS nº 97/2002, de 29 de enero ).

Este deber de motivación requiere, por consiguiente, no sólo la necesidad de argumentar -siquiera sea de manera sucinta- el proceso jurídico de la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados. Exige, además y previamente, la explicitación motivada de los medios probatorios utilizados por el Tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado que allí se describe y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado. Por ello cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. La motivación fáctica, insiste la STS. 1488/2001 de 4.10 exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos, aunque no es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba que se practicaron, bastando con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

La motivación en el aspecto jurídico relativo a la subsunción de los hechos en los correspondientes tipos penales, así como a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cumple con las funciones antes dichas en la medida en que quien resulta condenado solo puede ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el recurso de casación partiendo del conocimiento de las razones concretas que el Tribunal ha tenido para fundamentar una determinada calificación de los hechos. Solo el conocimiento de esas razones le permite impugnarlas mediante el sostenimiento de criterios razonados diferentes.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En los casos de delito continuado, art. 69 bis CP . el Tribunal deberá expresar si hace uso y porqué razones del aumento de la pena hasta el grado medio de la pena superior. En los casos de eximentes incompletas será necesario la exposición de las razones por las que se baja la pena en un grado o en dos, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del artículo 66 del CP , esto es atendiendo el número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren. Esta potestad no es absoluta, sino que debe ajustarse a los mencionados criterios, lo que implica que puede ser revisada en casación, por lo que el Tribunal tiene la obligación de motivar su decisión, con la finalidad de permitir un efectivo ejercicio del derecho al recurso y facilitar el control que corresponde a esta Sala como Tribunal de casación. (STS 592/2002, de 27 de marzo ).

Desde otra perspectiva, la ausencia de fundamentación perturba seriamente las funciones que corresponden a unos y otros Tribunales en la organización del Poder judicial. Aun cuando en ocasiones esta Sala ha procedido a suplir la falta de motivación de la sentencia de instancia en atención a evitar dilaciones, lo cierto es que su función es, en este aspecto y dentro del recurso de casación, el control de la aplicación de la ley por el Tribunal de instancia, con la finalidad de establecer la doctrina correcta, como consecuencia de su configuración como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( artículo 123.1 CE ), lo cual requiere, como prius lógico, conocer las razones que aquel Tribunal ha tenido para sostener un determinado entendimiento de la ley. Nuestro sistema prevé una inicial aplicación de la ley sujeta a las exigencias constitucionales, y un control posterior sobre tal aplicación a través del recurso, en este caso, de casación, que además, como hemos dicho, se orienta hacia la fijación de doctrina. Tales previsiones solo se satisfacen si el Tribunal de instancia cumple las exigencias de motivación derivadas de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .

En el caso que nos ocupa, la ausencia de motivación de los hechos que se declaran probados es flagrante, absoluta e insubsanable. No es posible ni admisible la referencia genérica a las pruebas practicadas sino que el acusado tiene derecho a conocer el razonamiento lógico seguido por el Tribunal de instancia para llegar a la decisión final de tener por probados unos hechos.

Si acudimos a la sentencia, al juicio critico sobre la prueba que realiza el Tribunal o expresión de la actividad valorativa de la misma, solo se refieren los Fundamentos segundo que entiende acreditada la autoría de Benjamín "como resulta plenamente acreditado por la amplia prueba documental y testifical practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación, contradicción y defensa y del reconocimiento de las ventas de las parcelas por parte del propio acusado, sabiendo que existía ese pacto de reserva de dominio y que aún no había pagado el precio en su integridad, o por mejor decir, sólo había hecho el desembolso inicial. Más aun, aunque en los contratos se hiciese constar la venta de participaciones, indivisas de la finca, los contratos son lo que son y no lo que su nombre indique y la Sala tiene la convicción de que el acusado vendía las parcelas hábiles para la ulterior construcción". También se apunta, en el primer Fundamente, al referirse a los requisitos del delito de estafa y la concurrencia de la acción engañosa, ("a numerosos testigos perjudicados" que afirmaron tajantemente en el plenario bajo los principios de la inmediación, contradicción y defensa, que compraron en torno a 3000 ms. parcelados; que fueron al lugar y vieron su parcela señaladas con estacas; alguno llega a recordar que había un topógrafo que marcaba con estacas sobre el terreno; afirman asimismo que el acusado se presentaba como dueño del terreno y afirmaba que lo vendía libre de cargas; que pagaron también algunas cantidades para los enganches de agua y luz, y que el acusado les dijo que en un futuro podrían construir viviendas en dichas parcelas, ya que ellos lo que querían (la mayoría) era construir....".

A partir de ahí el Tribunal se limita exclusivamente al análisis de los elementos del delito de los arts. 528 y 529.7 y 8 CP. 1973 , en relación con la conducta atribuida al acusado, y determinar la pena señalando que por aplicación de dichos preceptos en relación con el art. 69 bis, la pena seria la de prisión mayor y por aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental que permite bajar la pena uno ó dos grados, así como la atenuante de dilaciones indebidas, la Sala "prudencialmente" la fija en tres años prisión menor.

Se advierte, por tanto, una fundamentación jurídica, pero nula fundamentación fáctica, por cuanto no especifica los elementos fácticos de los que infiere el juicio de valor que se combate. Pero lo más grave es, que tampoco da cuenta de los elementos probatorios en virtud de los cuales se hayan acreditado esos supuestos datos fácticos indiciarios, puesto que la única mención que se hace al respecto se limita a aludir de manera difusa a la amplia prueba documental y testifical, pero sin hacer referencia concreta a qué documento o qué testigo y sus especificas manifestaciones para que pueda atribuírsele el contenido de prueba de cargo para llegar a una conclusión condenatoria y en ningún momento su pasaje de la sentencia se especifica cuáles, han sido los elementos de prueba emanados de aquellos medios probatorios que acrediten los hechos indiciarios ni mucho menos se hace un mínimo análisis de esos elementos probatorios, ni ha tenido en cuenta para desestimarla la prueba de descargo presentada por la defensa: los propios contratos de venta, el contrato de cesión del acusado al Sr. Sergio y la declaración de éste ultimo y de los adquirentes que han renunciado a continuar con la querella, al haberse solucionado favorablemente los motivos que originaron la denuncia y escriturado a su favor las fincas o llegado a un acuerdo entre las partes, y finalmente nada dice de las razones que se han tenido en cuenta para individualizar la pena en su determinada duración.

En definitiva, podemos concluir afirmando que la sentencia de instancia ha incumplido el deber de motivación fáctica, por lo que no resulta posible formar juicio en esta sede casacional sobre la existencia o no de autentica y valida prueba de cargo que sustente la condena. De este modo, la omisión del deber de consignar los elementos probatorios que fundamentan la convicción del juzgador sobre la verdad judicial de los hechos, impide al acusado impugnar la validez o legitimidad de las pruebas, la suficiencia incriminatoria de las mismas y la racionalidad del resultado valorativo, y a esta Sala de casación ejercitar la función revisora que el ordenamiento le encomienda ( STS. 10.4.97 en un caso similar).

En efecto, ante la situación descrita, este Tribunal de casación leyendo atentamente la sentencia, no puede llegar a conocer que concreta imputación del acusado y que concreta declaración testifical y prueba documental permiten justificar, según un juicio racional o lógico, que el delito imputado se cometió y en él participó de forma activa, con conciencia y voluntad, el acusado.

No queremos decir que no exista prueba de cargo, sino que no se realiza el juicio valorativo o de credibilidad, que únicamente compete, por mor del principio de inmediación, al Tribunal de instancia ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .).

Este Tribunal de casación no puede realizar una inmersión en el acta del juicio, con las remisiones que el desarrollo de la prueba hace a diferentes documentos, para intentar descubrir una prueba de cargo, dilucidando qué testimonios, documentos o pericias, merecen credibilidad y cuáles no.

Es imprescindible conocer en que actividad probatoria concreta se ha fundado el Tribunal para llegar al relato fáctico condenatorio, pues el órgano judicial decisor ha de realizar un juicio histórico, según el cual, su convicción acerca de la existencia de un hecho delictivo y la participación en él del acusado ha de tener un respaldo probatorio que, el Tribunal de casación, dentro del derecho a la presunción de inocencia, ha de someter al filtro controlador de la suficiencia de la prueba y la razonable valoración de la misma, esto es, comprobar si el discurso lógico ha discurrido por los cauces de la lógica y la experiencia.

Ante la imposibilidad de realizar tal función y sin excluir que pudieran existir sobradas pruebas de cargo, procede estimar este motivo, declarando nula la sentencia, para que se de a la misma nueva redacción que incluya motivación suficiente, acerca de la prueba de los hechos ( SSTS. 15.7.4 y 26.3.2004 ).

El Tribunal partiendo de los hechos probados y sin necesidad de repetir juicio, deberá dictar nueva sentencia, en la que en sus fundamentos jurídicos incluya las concretas pruebas de cargo o incriminatorias que acrediten y justifiquen, según el efecto suasorio o credibilidad que les hayan merecido al Tribunal, la narración histórica de la sentencia, pronunciándose en la parte dispositiva, según corresponda.

No se trata de referir la totalidad de las pruebas, sino las suficientes para llegar al convencimiento, desde una consideración valorativa razonable, de que la narración histórica tiene suficiente asiento probatorio. De las diversas declaraciones del acusado y los testigos, el Tribunal debe elegir u optar por la que les merezca credibilidad, exponiendo sus razones; haciendo el mismo juicio de credibilidad sobre las declaraciones de los testigos de descargo, así como de los documentos de uno u otro signo.

Esta ausencia de fundamentación en el aspecto fáctico, alegada expresamente por el recurrente supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente relativa a la obligación de motivar las sentencias, que no puede ser suplida por esta Sala en atención a las razones antes expuestas, lo que determina la estimación del motivo examinado, sin necesidad de entrar en el examen de los demás.

III.