STS 107/2005, 31 de Enero de 2005

Invocando el art. 5.4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE, por inexistencia de prueba de cargo e indeterminación de la conducta y la participación del recurrente. El argumento es, de un lado, que en la primera parte de los hechos de la sentencia se atribuye aFelixx la implicación en la organización criminal ETA, sin apoyo en prueba concreta sobre el particular. Y, de otro, que en los propios hechos de aquélla se lee "que no consta [que este acusado] efectuara acción alguna" de las que allí se describen

El primer aspecto de la impugnación no es atendible, pues tiene que ver con una afirmación de la sentencia relativa al hecho de que acciones criminales como la dirigida contra la Subcomisaría de Amorebieta, a que se refiere la causa, expresan una objetiva coincidencia con los fines de la organización ETA, algo que es de notoriedad. Y, por otra parte, de ella no se deriva ninguna consecuencia penal específica a cargo del recurrente

Tampoco la objeción central del motivo debe acogerse. La frase a la que se alude del relato fáctico contiene un evidente error material mecanográfico, como se infiere, sin género de duda, del resto del relato fáctico como de los fundamentos jurídicos que lo desarrollan. El recurrente forma parte de esos cuatro acusados a los que se menciona reiteradamente en los hechos que se declaran probados, como los que intervinieron en los hechos enjuiciados, y lo mismo sucede con los fundamentos jurídicos, en los que se razona sobre los medios de prueba que se han tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente había participado en los hechos que se le imputan, mencionándose que es él mismo quien en el Juzgado admitió la veracidad de su declaración del atestado, en la que reconoció haber participado en el asalto a la Subcomisaría de Amorebieta, y, en concreto, lanzando un artefacto explosivo en el interior de un vehículo policial, que se encontraba abierto. Y consta además que, como afirma el Tribunal de instancia, es algo corroborado por uno de los agentes que declararon, cuando informó que uno de los coches oficiales se encontraba abierto.

Como se argumentó por el Ministerio Fiscal al impugnar este extremo del motivo, la frase que contiene tan lamentable error se está refiriendo precisamente a quienes no son los cuatro procesados que resultan condenados en la instancia, resto "del que no consta efectuara acción alguna de las expresadas a continuación" y que determinó que el pronunciamiento condenatorio se limitara a los cuatro procesados que resultaron condenados, y entre ellos, el recurrenteFelixx.

Por todo ello, la única lectura que resulta racional y coherente es la que obliga a conectar la afirmación de que "no consta efectuara acción alguna de las expresadas a continuación" con el "resto de personas" del que no formaban parte los acusados, cuya identidad no ha podido conocerse.

Al tratarse de un error material manifiesto, que puede ser corregido en cualquier momento por los Jueces y Magistrados como dispone el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este extremo del motivo tampoco puede prosperar.

Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida de los arts. 351 y 577 del Código Penal. La razón es que ninguno de los agentes sufrió quemadura o lesión alguna y tampoco sus ropas y pertenencias, ni se acreditó que el edificio hubiera tenido que ser desalojado. A lo que se añade el argumento de que no bastaría para la aplicación de los preceptos aludidos el peligro que abstractamente podría representar un incendio para las personas, puesto que en tal caso todos los producidos en zonas habitadas serían peligrosos en idéntico grado y carecería de sentido la especialidad agravatoria del primer párrafo del art. 351 CP

Pero, como es evidente, se trata de un motivo de infracción de ley y, por tanto, hay que estar a los términos de los hechos probados. Siendo así, hay que tener en cuenta que en éstos se dice que se ocasionó un fuego importante en la puerta principal de la Subcomisaría, única existente, que impedía la salida de los agentes. Consta también que, en vista de las proporciones del fuego, hubo que desalojar todo el edificio, que, a excepción de la planta baja, es de viviendas. Y que las conducciones del gas existentes en el mismo resultaron abombadas

Así las cosas, y siguiendo el propio razonamiento del recurrente, no puede ser más claro que el riesgo para las personas se concretó de forma inobjetable, pues llegó a materializarse un peligro próximo y tangible para un preciso grupo de éstas. Por lo demás, existe reiterada jurisprudencia de esta sala en el sentido de que el riesgo que requiere el art. 351 CP es el potencial o abstracto (por todas, STS 1263/2003, 7 de octubre), condición francamente desbordada por la naturaleza del acreditado en este caso. Es lo que hace que este motivo deba asimismo desestimarse

Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim se ha alegado vulneración, por aplicación indebida, del art. 22,2º CP. El argumento es que se ha aplicado la agravante de disfraz sin que exista prueba del uso de este medio para cometer el delito

Pero el motivo no se sostiene, primero, porque en la sentencia se afirma que los que intervinieron en el asalto llevaban "capuchas en el rostro para evitar ser reconocidos", lo que ya basta para desechar la objeción. Pero es que, además, el propio recurrente en su declaración autoinculpatoria aporta el dato de la utilización de capuchas

Recurso deGerardoo yPedro Francisco

Al amparo de lo que dispone el art. 852 Lecrim, se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). El argumento es que la condena recurrida se funda de manera exclusiva en las declaraciones de los coimputados, sin las corroboraciones que habría sido necesarias

Del examen del cuadro probatorio que hace la Sala se desprende, según ella misma afirma, que la prueba de cargo de la participación está en "las declaraciones sumariales (sic) ratificadas judicialmente ante el instructor en presencia de letrado de oficio, de los acusadosFelixx yGerardoo y, sólo como corroboración, la declaración sumarial (sic) no ratificada judicialmente del acusadoPedro Franciscoo"

Según la propia Sala de instancia,Felixx, en la declaración policial ratificada ante el instructor, habría implicado en los hechos a estos recurrentes, de donde se seguiría una imputación constitutiva de un principio de prueba de cargo.

Siguiendo con el discurso probatorio del tribunal, resulta que la declaración deGerardoo en el juzgado careció de eficacia a los efectos de una posible corroboración, debido a que -por olvido, se dice- no fue interrogado sobre la acción criminal que se contempla. Y la dePedro Franciscoo no hizo prueba, por falta de ratificación ante el Juez de Instrucción, lo que, extrañamente, no le impide a la Sala afirmar que serviría para corroborar la del anterior, a pesar de que, como acaba de decirse ésta -o sea, la deGerardoo- no tiene ningún contenido susceptible de corroboración, pues, según reconoce el mismo tribunal, no se pronunció sobre lo ocurrido, al no haber sido preguntado al respecto

Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las precauciones, debido, en particular, a la circunstancia de que, dado el estatuto procesal tal clase de declarantes, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril)

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003)

En este punto, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia 65/2003, de 7 de abril, es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido"

Examinados los presupuestos de la condena de los recurrentes, según la propia sentencia, se advierte que el núcleo de la imputación de que se les hizo objeto y por lo que se les condena, es lo manifestado por el también imputadoFelixx. Y resulta que, según se ha señalado, el propio Tribunal admite que las declaraciones de ambos carecen de relevancia probatoria. Y, así es, en efecto, pues en la deGerardoo, ratificada judicialmente no se dice nada sobre los hechos de esta causa; y la de Beroiz es únicamente policial

Por tanto, el resultado es que, fuera de tal declaración del coimputadoFelixx, no existió información probatoria de procedencia judicial utilizable a efectos de la necesaria corroboración. Porque lo aportado por los funcionarios policiales fueron datos relativos a la real existencia y características del ataque, a la magnitud del incendio y a los medios utilizados para causarlo. Nada que tenga que ver, pues, con la posible intervención en él de los dos recurrentes, que es el hecho objeto de acusación que se trataría de corroborar en concreto, y sobre el que, en consecuencia, no existe prueba de cargo valorable. Es por lo que, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, debe prevalecer el derecho de ambos a la presunción de inocencia

Estimado el motivo que acaba de examinarse, carecen de objeto los restantes formulados

Recurso deSantiago

Lo denunciado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ, es infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE

El argumento de apoyo es que, en este caso, la única prueba incriminatoria de que dispuso el tribunal es la declaración deFelixx. Éste sitúa en el lugar de la acción, antes del inicio, en compañía de otras personas y en actitud de espera, a un talSantiagoo; atribuyéndole una actitud de significación equivalente a la de los acusados que fueron absueltos. A ello hay que añadir la existencia de una identificación fotográfica del segundo citado, producida en sede policial, también a cargo del primero

Al margen de estos elementos de juicio, del mismo modo que en el caso del anterior recurso, no hay otra información probatoria valorable que debida a los agentes presentes en las dependencias policiales cuando se produjo la acción y de los que después la investigaron. En consecuencia, son de aplicación a este supuesto las mismas consideraciones realizadas al examinar ese primer recurso, y con el mismo resultado de ausencia de prueba de cargo valorable. Pues, en efecto, la única que consta es la sumamente imprecisa a que acaba de aludirse, procedente de un coimputado, y cuya veracidad no ha sido corroborada con elementos de otra fuente. Es por lo que el motivo debe estimarse y resulta innecesario entrar en el examen del segundo formulado

3. FALL

Estimamos los recursos de casación por infracción de precepto constitucional interpuestos por las representaciones procesales deGerardoo,Pedro Franciscoo ySantiagoo contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de fecha 14 de mayo de 2004 que les condenó como autores de un delito de incendio terrorista, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. No es necesario entrar a conocer el resto de los motivos de casación formalizados

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por la representación procesal deFelixx contra la referida resolución y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la resolución de su recurso

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Nacional, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Anco

SEGUNDA SENTENCI

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco

En la causa número 3/2003, del Juzgado Central de Instrucción número 2, seguida por delito de incendio terrorista contra, entre otros,Gerardoo, nacido en Bilbao el día 21 de abril de 1978, hijo de Antonio y María Victoria, con D.N.I.NUM0099, y en prisión provisional por esta causa desde el 17 de marzo de 2003,Pedro Franciscoo, nacido en Bilbao el día 9 de enero de 1978, hijo de Luis Antonio y María Rosario, con D.N.I.NUM0100 y en prisión provisional por esta causa desde el 17 de marzo de 2003,Santiagoo, nacido en Galdako el día 11 de julio de 1978, hijo de Gerardo y Mª Teresa, con D.N.I.NUM0111, y en prisión provisional por esa causa desde el 17 de marzo de 2003 yFelixx, nacido en Bilbao el día 22 de enero de 1980, hijo de Juan Antonio y Yolanda, con D.N.I.NUM0122 y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de noviembre de 2002, la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2002 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, en sustitución del magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, quien ha formulado voto particular

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia

Sobre la 1:00 horas del día 18 de julio de 1998,Felixx, junto con un grupo de individuos no identificados en el curso de esta causa, llevó a cabo un ataque a la sede de la subcomisaría de la localidad de Amorebieta (Vizcaya), con empleo de artefactos incendiarios y pirotécnicos, preparado y producido en la forma y con los resultados que constan en los hechos de la sentencia de instancia, a la que, en tales aspectos, nos remitimos

Al no haber resultado acreditada la intervención deGerardoo,Pedro Franciscoo ySantiagoo en los hechos de esta causa, deben ser absueltos

Absolvemos aGerardoo,Pedro Franciscoo y aSantiagoo del delito de incendio terrorista por el que habían sido acusados y condenados en la instancia y declaramos de oficio tres séptimas partes de las costas. Se deja sin efecto, en relación con los absueltos, la declaración de responsabilidad civil contenida a en la sentencia de instancia

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida en todo lo que no se oponga a la presente

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

VOTO PARTICULA

FECHA:31/01/200

COMENTARIOS:

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, a la sentencia número 107/2004, dictada en el día de la fecha en el recurso de casación 652/2004P, exclusivamente en relación con la forma en que se ha resuelto el recurso deFelixx

En la sentencia impugnada, dentro del apartado primero de los hechos probados, consta lo siguiente: "Sobre la 1:00 horas del día 18 de julio de 1998, se reunieron en una zona próxima a la Subcomisaría de Amorebieta, unas veinte personas entre las que se encontraban los cuatro acusados, del resto de personas no se conoce su identidad a excepción del acusadoFelixx (sic), mayor de edad y sin antecedentes penales, del que no consta efectuara acción alguna de las expresadas a continuación"

Por tanto, la sala, después de situar aFelixx en el escenario de los hechos, dice -inequívocamente- de él que "no consta efectuara acción alguna de las expresadas a continuación". Y tales son las consistentes en colocarse guantes de latex en las manos y capuchas en el rostro, portar cócteles Molotov y piedras, dirigirse con ellos al edificio policial y, en fin, lanzarlos contra éste y sobre los vehículos oficiales estacionados en el lugar. La referencia es, pues, a todos los actos penalmente relevantes susceptibles de ser tomados en consideración en esta causa

Entiende la mayoría que este modo de expresarse sólo puede obedecer a un error, visto el análisis de la prueba contenido en los fundamentos de derecho. Y, en efecto, es verdad que una consideración de este género hace patente el descuido del tribunal de instancia, al llevar a los hechos probados una conclusión que choca abiertamente con su propia valoración del material probatorio

Pero lo cierto es que, en los hechos probados, la sentencia dice lo que dice, y hacer que diga lo que ahora figura en la sentencia de la que discrepo, o sea, algo distinto, no es una simple opción de lectura, sino toda una operación de reescritura de la resolución impugnada. Algo, a mi entender, para lo que no existe cauce en el marco del recurso.

Frente al resultado de una mala práctica decisoria como la constatada, en una primera aproximación, cabría imaginar dos posibles formas de reacción: a) Al amparo del art. 267 LOPJ, la rectificación por parte del propio tribunal de instancia, de oficio o en respuesta a la solicitud en tal sentido, que tendría que haber formulado el Fiscal en este caso. Y, b) la impugnación por quebrantamiento de forma, de los del art. 851,1º Lecrim, por ser la sentencia internamente autocontradictoria

Pero la primera opción no parece viable, por la entidad de la modificación que sería necesaria, y en vista de lo resuelto por el Tribunal Constitucional (STC 31/04, de 4 de febrero), en el sentido de que el art. 267 LOPJ no autoriza a "alterar los elementos esenciales [de una sentencia], debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ y limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido".

Y es que aquí, aunque existe evidencia del error consistente en denotar aFelixx como persona de la que no consta hubiera realizado acción alguna incriminable, el simple hecho de privarle de esta condición no resuelve el problema planteado. Porque este tribunal no tiene base ni autorización legal para decidir acerca de la identidad del sujeto en el que pudo pensar la Audiencia Nacional al pronunciarse sobre esa falta de constancia. De manera que extraer aFelixx de tal contexto discursivo supondría abrir y dejar abierto un vacío de contenido en el discurso global sobre los hechos

El problema a examen tampoco puede resolverse como lo hace la mayoría, porque la sentencia habla de un grupo de 20 individuos, que entiende integrado por cuatro de los acusados y un "resto de personas" de identidad desconocida. Y es obvio que aquél cuyo lugar ocuparía, por error,Felixx ha de ser alguien que represente una excepción respecto de ese "resto", pues su identidad sí era conocida por la sala

La segunda posibilidad de solución que, en la misma línea de hipótesis, parece susceptible de plantearse, es la del recurso por quebrantamiento de forma, del art. 851,1º in fine Lecrim, por "manifiesta contradicción". Mas ocurre que la apreciable afecta a los hechos pero no es exclusivamente interna a los mismos, como exige el precepto (entre muchas, STS 870/2002, 14 de mayo), sino que resulta de ponerlos en relación con la argumentación sobre la prueba, porque lo realmente producido es una defectuosa construcción de la sentencia como tal en su conjunto

Por lo demás, es patente que esta sala no puede proceder motu proprio, por cualquier otro cauce, al examen del aspecto en cuestión de la sentencia impugnada. Porque no sólo falta un interés parcial al respecto mínimamente expresado, aunque fuera acudiendo al expediente de la apreciación de una "voluntad impugnativa" implícita; sino que, incluso, se da la ausencia de parte acusadora habilitada para postularlo, pues el Fiscal no tomó ninguna iniciativa frente a la resolución de la Audiencia Nacional

Pero, hay más. Y es que la lectura de los hechos probados que hace la mayoría es una auténtica reconstrucción de los mismos, es decir, de la sentencia de instancia. Una interpretación transformadora, realizada contra reo, y sin marco procesal idóneo a tal efecto, como se ha visto

Es verdad que, formalmente, lo planteado con este modo de resolver no es un caso de reformatio in peius, dado que el fallo permanece en los mismos términos. Pero no cabe duda de que el tratamiento dado a los hechos, sin que medie recurso de parte contraria, no es indiferente para el afectado, en la medida en que agrava su situación frente a la sentencia. Porque, es obvio que la forma de resolver la impugnación -se insiste, sin que medie instancia de la acusación y sin cauce formalmente previsto- al eliminar una debilidad interna de aquélla, debilita también la posición procesal del afectado frente a la misma. Pues, con la decisión del recurso en un sentido no solicitado por nadie, se produce un efecto contrario al pretendido por él como (único) recurrente. Incidiendo, así, en un punto en el que la sentencia era ya inmutable, en el sentido de conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 28/2003, de 10 de febrero y las que en ella se citan)

Cierto es que dejar aquélla en sus propios términos y dar la razón al recurrente a pesar del resultado de la prueba, llevaría a una consecuencia materialmente injusta. Pero ésta, en rigor jurídico, sólo puede pesar sobre quien la redactó de manera tan inaceptable. No sobre este tribunal, por actuar como yo entiendo impone la única alternativa legal, que es la aquí defendida

Finalmente, sólo queda afirmar que, dado que la sala de instancia manifiesta -con la claridad que se ha visto- queFelixx no ejecutó ninguna de las acciones de referencia, nunca habría habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues, en realidad, en los hechos, no se pone a su cargo ningún acto penalmente significativo.

En consecuencia, en la resolución recurrida, aunque no vulneración del principio de presunción de inocencia, si se daría infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del art. 351 Cpenal. Punto éste -suscitado como segundo motivo del recurso- en el que sí tendría que darse la razón al recurrente, pues, del dato de que no hubiera realizado acción alguna de las idóneas para integrar el supuesto de hecho de ese precepto, no debió seguirse condena en aplicación del mismo

Por todo, entiendo que este segundo motivo tendría que haberse estimado, para dictar una segunda sentencia absolutoria de este acusado

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico