STS 178/2005, 15 de Febrero de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:2785/2002
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:178/2005
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil cinco.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Lucas, Valentín, Jesús Luis y Alvaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), con fecha cuatro de Julio de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos y Luis Pablo y Armando por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Lucas representado por la Procuradora Doña Belén Jiménez Torrecillas, Valentín y Jesús Luis representados por la Procuradora Doña Matilde Rial Trueba y Alvaro representado por el Procurador Don Guillermo García-San Miguel Hoover.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Almería, incoó Diligencias Previas con el número 136/96 contra Luis Pablo, Lucas, Valentín, Armando, Jesús Luis y Alvaro y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda, rollo 101/1.997) que, con fecha cuatro de Julio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: sobre el mes de enero de 1996, los acusados Luis Pablo y Lucas, ambos mayores de edad y de los que no consta sus antecedentes penales y Valentín, Armando, Jesús Luis, Alvaro, todos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, con un reparto de funciones se pusieron de acuerdo para el transporte desde Marruecos a España de una importante cantidad de hachis, siendo los dos primeros acusados de origen italiano, con residencia en la provincia de Málaga, los que junto con una persona no identificada, conocido como Pitufo", se encargaron de la adquisición de hachís, mientras que los otros cuatro acusados, todos estos residentes en la provincia de Almería, se encargaban de organizar el transporte de material de la droga, recibiendo un porcentaje de la venta una vez realizada la misma, bien en España o en otro país de la unión Europea.- En esa situación, el día 23 de enero de 1996, el acusado Jesús Luis, conduciendo el camión con matrícula OX-....-W, con remolque matrícula IK-....-W, a bordo del barco "Siroco" se traslada a Nador, con la finalidad de realizar un porte de naranjas desde Marruecos Hasta Perpiñan, (Francia), permaneciendo varios días en Nador, hasta que finalmente, tras una reunión de los acusados Armando, Luis Pablo, Lucas y Jesús Luis a mediados del mes de Enero de 1996 en Melilla, concretan de forma definitiva la operación de entrada del hachís, para lo que los dos italianos y el conductor del camión vuelven a Marruecos donde, próximo a la localidad de Berkane, cargan en una cooperativa el remolque del camión con naranjas y 2.025,038 kgra. de hachis, con un valor de 405.007.000 pesetas, iniciando regreso hacia el puerto de Almería en el buque "Siroco" el día 31 de enero de 1996, llegando a este puerto en la mañana del día 1 de Febrero de 1996 el camión, conducido por el acusado Jesús Luis, único ocupante del mismo, que tras pasar el paso aduanero, pero dentro del propio recinto portuario, es registrado por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, Guardia Civil y Servicio de Vigilancia Aduanera, encontrando entre la carga de naranjas, escondida entre los palet de naranjas, el citado hachis.- Para facilitar la entrada en el camión y evitar su localización por los cuerpos de seguridad del Estado, el acusado Alvaro, puesto de acuerdo con el acusado Valentín, se colocó con un vehículo en el que había colocado un escáner marca AOR modelo AR-8000, próximo al puerto de Almería, en la mañana del día 1 de febrero de 1996, instrumento, a través del cual, captaba Alvaro las conversaciones que tenían a través de los radios transmisores de los vehículos, las Fuerzas de Seguridad de Estado, que actuaban en el puerto de Almería, pasando la información a Valentín.- El camión en el que se intervino el hachis, que era conducido por Jesús Luis había sido recientemente adquirido por el mismo, siendo el anterior propietario la sociedad Marlui de la que el acusado Valentín es administrador, habiendo sido el camino adquirido por esta sociedad en el mes de Julio de 1995, a transportes Internacionales MASALO S.L., siendo el acusado Armando quién pagó en metálico a este último el camión. El remolque igualmente fue propiedad de Marlui S.L. hasta diciembre de 1995 fecha en que lo trasmite a Jesús Luis.- Aparte del hachis, a Jesús Luis se le intervino un teléfono móvil marca Motorola 68M, cuyo núm. de abonado, el NUM000, que había sido contratado por Lucas, junto con otros dos teléfonos móviles que usaba Luis Pablo; asimismo se le intervino un papel con el teléfono de Alvaro." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos de condenar y condenamos a Luis Pablo y Armando como autores de un delito contra la salud pública, por conformidad, a la pena para cada uno de ello de TRES AÑOS DE PRISIÓN con una multa de 4.808.096,84 euros (800.000.000 pts) con 30 días de arresto sustitutorio, caso de impago e insolvencia, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Así mismo debemos condenar y condenamos a Lucas, Valentín, Jesús Luis, y Alvaro, como autores de un delito contra la salud pública ya definido a la pena para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 4.808.096,84 euros (800.000.000 pts) con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago e insolvencia, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago también de las costas.- Se decreta el comiso del camión el remolque y los teléfonos móviles." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Lucas, Valentín, Jesús Luis y Alvaro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Lucas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador.

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, en relación con los artículos 27 y 28 del mismo texto, y correlativa aplicación del artículo 15.1 del Código Penal.

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Valentín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española. 2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución, en cuanto a su derecho de motivación de la sentencia.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales en relación con las intervenciones telefónicas efectuadas.

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 24.9 y 120 de la Constitución en cuanto que la sentencia carece de motivación en orden a la individualización de la pena impuesta.

  4. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

Séptimo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alvaro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Conforme al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución; y por quebrantamiento de Forma conforme al artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución, por haberse obtenido las pruebas de cargo vulnerando lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución, que ampara el derecho a las comunicaciones.

  3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documento que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

  4. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la determinación del fallo.

5 y 6.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Octavo

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de Febrero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Todos los recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 4.808.096,84 euros. Los hechos se refieren al trasporte, desde Marruecos hasta Almería, de unos 2.025,038 kilos de hachís, con un valor de 405.007.000 pesetas netas. La investigación se inicia con la intervención telefónica de una línea a nombre de Diego, conociéndose el trasporte de droga a través de una escucha de una conversación intervenida en otro teléfono, pero derivada de esta primera intervención.

El recurrente Alvaro, en su segundo motivo, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, alega la vulneración de la presunción de inocencia y argumenta la nulidad de las pruebas, bien directamente o por derivadas de otras asimismo nulas, debido a que la primera solicitud policial de escuchas telefónicas no aporta fundamentos fácticos de sus sospechas o intuiciones. El recurrente Jesús Luis, formaliza un segundo motivo en el que alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entiende que en la solicitud inicial no se contienen datos fácticos, sino solamente sospechas.

Por razones obvias examinaremos estas impugnaciones en primer lugar.

Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que aquella es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

En nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución ("salvo resolución judicial"), está contenida en el artículo 579 de la LECrim. El TEDH ha considerado insuficiente esta regulación y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España, que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto". Además, como se recuerda en la STC nº 184/2003, de 23 de octubre, el TEDH, "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación «no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61)". Sin duda, estas apreciaciones demuestran la necesidad, cada vez más perentoria, de que el legislador español proceda a la aprobación de una regulación adecuada de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. Lo cual incide sobre la importancia que tiene el contenido material de la resolución judicial en la validez de una intervención telefónica insuficientemente regulada legalmente en la actualidad.

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 de la LECrim, se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que en la resolución debe constar de alguna forma que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC nº 184/2003, de 23 de octubre), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la frecuencia de la información policial al Juez.

Estos aspectos afectan a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

SEGUNDO

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Por ello, se ha dicho, una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Lo cual, desde luego, no supone que el Juez delegue en la Policía la valoración de esos datos en relación con la pertinencia de la medida, pues es precisamente esa valoración acerca de la verosimilitud de lo comunicado y de la necesidad de restringir un derecho fundamental individual, lo que explica la necesidad de su presencia.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Es preciso, por tanto, que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre).

En definitiva, no cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado. El Estado democrático de Derecho puede exigir en ocasiones sacrificios orientados a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero tampoco debe haber duda alguna de que para acordar tales medidas que restringen derechos fundamentales individuales es necesaria una previa y suficiente justificación. Es precisamente por ello, para verificar la suficiencia de la justificación, por lo que la Constitución exige la intervención de un Juez, ("salvo resolución judicial", artículo 18.3 CE), que se caracteriza por ser independiente, inamovible, responsable y sometido únicamente al imperio de la ley; que en ejercicio de un poder del Estado puede restringir derechos fundamentales de cualquier ciudadano, y cuyas decisiones, por propio imperativo constitucional, han de ser motivadas, pues el ejercicio de un Poder del Estado que restringe derechos fundamentales individuales requiere ineludiblemente de la posibilidad de un control efectivo.

Es necesario, por tanto, como antecedente lógico e imprescindible de la motivación de su decisión, que el Juez cuente con datos fácticos que le permitan considerar apoyada en hechos objetivos, y por ello razonablemente fundada, la sospecha policial de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un hecho delictivo; que el sospechoso tiene en él alguna intervención; que el delito es de suficiente gravedad como para justificar la restricción de un derecho fundamental; y que no existen otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto.

Como ya hemos advertido, es frecuente, aunque no deseable, que la fundamentación fáctica de las resoluciones judiciales en esta materia haya de buscarse en el oficio policial que solicita la intervención telefónica más que en el cuerpo de la propia resolución judicial, que es donde debería aparecer. Ello por sí mismo no da lugar a la nulidad de la resolución, pero hemos de aclarar una vez más que la remisión a la previa solicitud policial no puede extenderse más allá de los meros hechos objetivos que contenga, respecto de los cuales es posible que el Juez nada pueda añadir a lo que expone la Policía, pero nunca puede referirse a la expresión de las razones que, sobre la base de esos datos, puedan justificar la intervención que se solicita, pues ese aspecto valorativo afecta a la comprobación de la proporcionalidad y necesidad de la medida lo cual es competencia del órgano jurisdiccional de manera exclusiva y excluyente.

TERCERO

En el oficio policial inicial, en el que se solicita la primera de las intervenciones telefónicas de las que traen causa las demás, se comunican al Juez los siguientes extremos: A) Que por informaciones recibidas diversas personas residentes en la provincia podrían encontrarse actualmente preparando diversos medios y llegando a acuerdos para transportar a estas costas una importante cantidad de hachís procedente de Marruecos, dando la filiación de cinco personas. B) Que todas estas personas han sido investigadas en otras ocasiones por tráfico de drogas. C) Que salvo a uno de ellos, a todos les constan antecedentes por tráfico de drogas y a uno de ellos además por falsificación de moneda, sabiendo que este último se ayuda de sus hijos, que han sido investigados y acusados por tráfico de drogas. D) Que los referidos tienen gran experiencia en estas actividades ilícitas manteniendo múltiples contactos con los proveedores de hachís en Marruecos, disponiendo de medios tanto para trasportar la droga a estas costas como para su posterior envío a otros lugares. E) Que se sabe que uno de ellos, Armando, tiene una embarcación para los fines recibidos, pudiendo utilizarse por otros, toda vez que son conocedores de las costas marroquíes y experiencia para tripular una embarcación al respecto, según se desprende de las investigaciones y de los datos obtenidos de anteriores detenciones. F) Que actualmente se ignora la fecha y lugar en que podría tener ocasión de producirse el trasporte de hachís, así como las personas que pueden facilitárselo, desconociéndose igualmente si esta actividad la llevarían a cabo por encargo de otras personas o por el contrario solo son, los mencionados, los que financian esta posible operación no conociéndose tampoco el destino final de la mercancía.

Estos datos constituyen el único soporte de la petición policial de intervención telefónica de un solo número de teléfono, precisamente el correspondiente a Diego. Esta solicitud es seguida de un auto del Juzgado, de la misma fecha, en el que se limita a hacer mención del oficio policial y de la solicitud contenida en él en relación con investigaciones practicadas para el esclarecimiento de los hechos relacionados con un presunto delito de tráfico de drogas. La fundamentación jurídica, muy breve, se contrae a señalar de modo genérico y, por lo tanto, sin referencia relevante al caso concreto, que existen indicios fundados de que mediante la intervención solicitada pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, por lo que acuerda la intervención que se le solicita, por plazo de un mes al término del cual deberán dar cuenta del resultado.

Como se puede comprobar, en el oficio policial no se contienen otros datos fácticos que los que se refieren, de forma notoriamente imprecisa, a investigaciones anteriores y a antecedentes penales, respecto de los cuales no se concretan las fechas ni el contenido. Ningún dato se ofrece en relación con el hecho nuevo que se dice que se trata de investigar. No se describe una previa investigación ni, naturalmente, sus eventuales resultados. Nada que vincule a la persona cuyo teléfono se pretende intervenir con una operación concreta de tráfico de drogas, realizada por él o por los otros, ni tampoco en relación a posibles operaciones concretas coetáneas a la investigación, sin precisar tampoco, para este hipotético caso, la relación del afectado por la medida con los aparentes autores de un hecho delictivo. Solamente, pues, sospechas y conjeturas, que, aunque pueden ser legítimas en cuanto basadas precisamente en los antecedentes penales y policiales de los sospechosos unidos a actividades que pudieran considerarse policialmente como no suficientemente claras, y que, en esa medida, pueden justificar el inicio de una investigación policial en búsqueda de los verdaderos indicios, no reúnen las características de éstos, como fundados en datos objetivos, que resultan necesarias para justificar la restricción de un derecho fundamental de tanta trascendencia para el individuo como el que garantiza el secreto de las comunicaciones.

El Auto dictado por el Juez de instrucción no suple estas deficiencias, pues se limita a remitirse implícitamente al oficio policial y a reproducir un precepto de la LECrim. En realidad, en los casos en los que la investigación judicial se inicia a consecuencia de la solicitud policial, el Juez carece generalmente de otros datos que los que en ella se ofrecen. Es por eso que, cuando éstos son notoriamente insuficientes, la única forma de completarlos se encuentra en nuevas actuaciones policiales o judiciales cuyos resultados permitan disponer de verdaderos indicios fundados en datos objetivos. La ausencia de cualquier actuación de investigación por el Juez, o por la Policía judicial a su orden, hace que lo único disponible sea el contenido de la solicitud policial, que ya hemos calificado de insuficiente.

En consecuencia, debemos estimar estos dos motivos y declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que afectará a las pruebas directa o indirectamente derivadas de las mismas que no podrán ser valoradas como prueba de cargo, de conformidad con el artículo 11.1 de la LOPJ.

CUARTO

Como acabamos de decir, la nulidad de las intervenciones telefónicas supone la de las pruebas derivadas directa o indirectamente de las mismas. En este sentido, el artículo 11.1 de la LOPJ prohíbe valorar las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales.

En consecuencia no puede ser valorado como prueba de cargo el contenido de las conversaciones intervenidas, derivado directamente de la medida nula, ni el descubrimiento de la droga en el camión conducido por el recurrente Jesús Luis, o los demás objetos hallados en el registro del mencionado vehículo, derivados indirectamente de aquella.

La cuestión de mayor dificultad se plantea respecto de las declaraciones de los imputados prestadas ante la autoridad judicial, con todas las garantías, en el curso de la fase de instrucción cuando son autoinculpatorias o heteroinculpatorias. En esos casos debe valorarse cuidadosamente si la declaración que se presta reconociendo los hechos y la intervención propia o ajena en ellos, es una consecuencia de una decisión libre del sujeto o si, por el contrario, viene condicionada por el resultado de las escuchas telefónicas, de forma que pueda decirse que derivan de las mismas, incluso indirectamente, viniendo a constituir un aprovechamiento de los efectos de la diligencia nula, y que por lo tanto están afectadas de la prohibición de valoración contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ, ya citado.

El Tribunal Constitucional ha entendido que no todas las pruebas relacionadas causalmente con la prueba nula están afectadas por la prohibición de valoración derivada del derecho a un proceso justo. Pueden existir en el proceso otras pruebas que en sí mismas consideradas sean perfectamente legítimas, en cuanto que han sido obtenidas y practicadas conforme a las exigencias constitucionales. Se trata entonces de comprobar si, en función de las particularidades de cada caso concreto, esas pruebas pueden ser consideradas independientes de la diligencia nula, aun cuando pudiera apreciarse alguna clase de relación con ella. Concretamente respecto de las declaraciones de los imputados es preciso verificar que se han producido con todas las garantías, entre ellas, que han tenido lugar en una situación no condicionada por el resultado de la diligencia nula o de las que se deriven de ella, en la que pueda valorarse su elección como la manifestación de su opción libre por una determinada orientación de su planteamiento defensivo en el marco del proceso ante la existencia o previsión de una pretensión de condena.

El Tribunal Constitucional, en la STC nº 184/2003, de 23 de octubre, decía que "hemos de recordar además que este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida (por todas, STC 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4). En consecuencia, dice la citada STC 161/1999, «las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Y concluye afirmando que "la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental» (F. 4)".

En definitiva, se trata de comprobar si existe una vinculación entre la prueba intrínsecamente legítima, con la diligencia, medio de investigación o prueba cuya nulidad se ha declarado, a fin de determinar si la primera viene condicionada por la segunda de una forma relevante. Es decir, si puede afirmarse en estos casos que quien declara, teniendo en cuenta el momento y las circunstancias en que lo hace, tenía a su alcance otras opciones razonables distintas de reconocer aquello que ha sido desvelado por la actuación cuya nulidad se ha declarado.

En este sentido, puede decirse que la declaración prestada con todas las garantías en el juicio oral, una vez que se ha declarado por el Tribunal la nulidad de las escuchas telefónicas, o de la prueba origen de que se trate, y el acusado lo conoce, es una prueba desvinculada totalmente de aquellas. Lo mismo puede decirse si la nulidad de la prueba cuestionada ha sido planteada ante el Tribunal por alguna de las defensas, de forma que el acusado sea consciente de ello. En ambos casos, la decisión del acusado puede obedecer a consideraciones derivadas de motivos variados, entre ellos la búsqueda legítima de un tratamiento penológico más favorable, lo que puede venir motivado incluso por la existencia de otras pruebas desvinculadas de aquella cuya validez se cuestiona. No ha de olvidarse que al inicio del juicio oral el acusado está, ineludiblemente, asistido de letrado que puede y debe valorar el material probatorio que puede utilizar la acusación y que en atención a ese y a otros datos, puede decidir junto con el propio acusado la orientación de su defensa.

Como consecuencia de lo que se acaba de decir, hemos de considerar pruebas válidas de cargo las declaraciones prestadas en el juicio oral por los acusados Armando y Luis Pablo, condenados no recurrentes. Ambos acusados se conformaron con la acusación y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal, que al inicio del juicio modificó su petición reduciendo la extensión de la pena solicitada a tres años de prisión. El primero, Armando, reconoció los hechos y su participación en ellos. El segundo, Luis Pablo, optó por no declarar, aunque manifestó remitirse a lo declarado con anterioridad, tal como consta en el acta, de forma que es valorable la confesión realizada ante el Juez instructor que consta al folio 1256 de la causa. Incluso al final del juicio oral, sus letrados defensores ratificaron su conformidad con la modificación realizada por el Ministerio Fiscal. Ello determina el mantenimiento de las condenas dictadas contra ellos.

Examinaremos a continuación los recursos de los demás recurrentes, partiendo de las consideraciones realizadas con anterioridad, especialmente en cuanto alegan la presunción de inocencia.

Recurso de Jesús Luis

QUINTO

En el primer motivo del recurso alega vulneración de la presunción de inocencia. Niega haberse autoincriminado en ningún momento. La condena se apoya en la declaración de Armando, que carece de corroboración y es prestada por razones espurias. Menciona además que de las conversaciones no se desprende su participación y que las trascripciones de las cintas no coinciden con lo oído en el juicio oral.

Han de dejarse a un lado las alegaciones relativas a las pruebas derivadas directamente de las escuchas telefónicas, por razones derivadas de la nulidad de éstas que acabamos de establecer.

El examen de las alegaciones ha de ocuparse del resto de las pruebas. Efectivamente, como señala el recurrente, su condena se basa en la declaración incriminatoria del coimputado Armando, quien en el acto del juicio afirmó, según se recoge en el acta, que Jesús Luis "estaba al tanto de ese viaje y cobraba su transporte", lo cual, tratándose del conductor del camión en el que se escondía el hachís no puede referirse a otra cosa que al conocimiento de las características de la mercancía cargada.

La cuestión es si la declaración del coimputado es suficiente prueba de cargo. La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala han establecido que, cuando se trata de prueba única, es preciso que exista algún elemento de corroboración que avale la versión del coimputado.

No ha definido el Tribunal Constitucional en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

En la STC nº 147/2004, se recuerda que el Tribunal Constitucional también ha afirmado "que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 4; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3)". También el Tribunal Constitucional ha establecido (STC nº 152/2004, de 20 de setiembre) que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado, a estos efectos.

Lo cual no puede ser entendido como la exigencia de otra prueba sobre el particular, pues en ese caso la declaración del coimputado no sería prueba única y no precisaría de corroboración. Sino en el más ajustado a la doctrina del Tribunal Constitucional de exigir que el elemento de corroboración venga constituido, no por un elemento cualquiera, sino por un dato relacionado con los aspectos de la versión que se sostiene, en cuanto afirma la intervención del acusado. Puede tratarse de un dato objetivo incorporado al proceso por otras vías probatorias, que por su coherencia y coincidencia con la versión del coimputado, avale la veracidad de su manifestación. O puede ser un dato incorporado por la versión del coimputado que solo hubiera podido conocer en el caso de ser cierta su versión de los hechos. En estos casos, sin excluir otros posibles, podría afirmarse la existencia de corroboración.

En el caso actual, el Tribunal no solo dispuso de la declaración de Armando que declaró en el juicio oral confesando los hechos y su participación. A ella ha de añadirse el hecho objetivo de que el recurrente era, precisamente, quien conducía el camión en el momento del hallazgo de la droga y en todos los anteriores momentos del viaje, lo que por sí mismo indica su vinculación con la carga ilícita. Además, el Tribunal también contó con las manifestaciones del propio recurrente ante el Juez instructor. Es decir, que la declaración del coimputado no es prueba única.

A pesar de las alegaciones que se hacen en el motivo, al folio 1688 de la causa aparece una declaración del recurrente prestada ante el Juez, solicitada voluntariamente por el propio acusado, en el que reconoce que sabía que el camión trasportaba hachís, e incluso aporta una serie de datos acerca de la forma en la que se cargó la droga en el vehículo que no pueden ser conocidos más que por quien haya participado en la operación. Desde el punto de vista de su contenido, la declaración, que ha sido incorporada al juicio oral, cuando negó los hechos, al requerir al acusado una explicación acerca de su rectificación, no ofrece dudas en cuanto a su potencial como prueba de cargo. La cuestión se centra más bien en determinar si fue prestada en circunstancias que permitan afirmar que el acusado actuó libremente, y que su declaración no vino condicionada por el hallazgo de la droga, sino que, por el contrario, fue prestada como consecuencia de la elección de una estrategia defensiva legítima ante la existencia de otras pruebas incriminatorias.

En este sentido no puede dejar de valorarse que la declaración autoinculpatoria de Jesús Luis se produce en diciembre de 1996, unos diez meses después de los hechos, cuando ya había confesado el coacusado Armando su intervención en los hechos implicándole a él; cuando ya había podido asesorarse adecuadamente acerca de sus posibles opciones, y de sus eventuales consecuencias, y que tiene lugar tras haber solicitado voluntariamente prestar declaración de nuevo ante el Juez. No se trata de una situación que pueda interpretarse como una consecuencia de la presión propia del proceso, o del descubrimiento material de la droga, sino como el ejercicio de una opción basada en su conocimiento de las posiciones de otros imputados, voluntariamente adoptada por el imputado y como tal, legítima, cuyas consecuencias debe asumir.

Puede concluirse, por lo tanto, que ha existido prueba de cargo validamente obtenida, incorporada al juicio oral en condiciones de contradicción, e independiente de la prueba declarada nula.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el motivo tercero denuncia la falta de motivación de la sentencia, pues teniendo en cuenta que la pena debe ser proporcional al contenido del injusto, con el grado de responsabilidad o culpabilidad y con el mayor o menor reproche que merezca la consecuencia del delito, el Tribunal no individualiza la pena impuesta.

Hemos señalado en numerosas ocasiones que el deber de motivar las resoluciones judiciales deriva del derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, y de la imposición expresa contenida en el artículo 120.3 CE, que, aunque referido en su literalidad a las sentencias, debe extenderse a todas las resoluciones judiciales en una interpretación concorde de ambos preceptos.

La justificación de esta exigencia debe encontrarse en la precisión de situar el origen de la aplicación del derecho al caso concreto en un razonamiento previo, y no como consecuencia de un simple acto de voluntad. De esta forma se pretende hacer comprensible la decisión del órgano jurisdiccional, tanto para los ciudadanos en general como especialmente para los afectados directamente por ella, que tienen derecho a conocer las razones de la decisión como vía para su comprensión y también como elemento relevante para su eventual impugnación. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la fundamentación razonada resulta un elemento imprescindible para el posible control de la resolución por vía de recurso. Y finalmente, en tercer lugar, cumple también con la misión de permitir a quien dicta la resolución, la verificación de la racionalidad de lo decidido mediante la exposición de su fundamentación y su sumisión a la autocrítica.

Hemos dicho también en muchas ocasiones que la motivación no es una mera exigencia formal, por lo que una motivación escueta puede ser suficiente si satisface las necesidades a las que responde y que no es preciso motivar lo que resulta obvio.

Especialmente hemos reiterado en numerosas ocasiones la necesidad de motivar la imposición de la pena en la extensión concretamente elegida por el Tribunal, exigencia que aun teniendo su base en los preceptos constitucionales antes citados, encuentra un importante desarrollo en las reglas que disciplinan la individualización de la pena en el propio Código Penal.

Los hechos que se sancionan en la sentencia impugnada no revisten una especial complejidad a pesar de su indudable gravedad. Como hemos dicho ya, se trata del transporte de 2.025 kilos de hachís. Al calificarse los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, la pena de prisión a imponer está comprendida entre 3 años y cuatro años y seis meses. El Tribunal la ha individualizado en cuatro años, y justifica su decisión, básicamente, en atención a la elevada cantidad de droga intervenida y a su elevado valor. La pena no puede considerarse manifiestamente desproporcionada en atención a esos parámetros. Por otra parte, el recurrente no aporta ningún dato que hubiera podido repercutir en la individualización, que el Tribunal debiera haber valorado y cuya consideración haya omitido.

El emotivo se desestima.

SÉPTIMO

En el cuarto motivo de su recurso, alega error en la apreciación de la prueba al no tener en cuenta los diversos documentos e informes periciales incorporados a los autos. Menciona las declaraciones de Armando.

El primer requisito exigido para que este motivo pueda prosperar es que el recurrente designe con claridad los particulares de los documentos en los que basa la existencia de un error en la apreciación de la prueba cometido por el Tribunal y traducido en la declaración de que unos determinados hechos están probados, o en la omisión de tal declaración respecto de otros hechos.

El recurrente solamente se refiere con carácter muy general a los diversos documentos e informes periciales incorporados a los autos, lo que no puede admitirse como la designación exigida por la ley. Y de otro lado, se refiere a las declaraciones de un coimputado, que no son prueba documental, sino prueba personal aunque aparezcan documentadas en la causa.

El motivo se desestima.

Recurso de Lucas

OCTAVO

En el motivo tercero alega vulneración de la presunción de inocencia.

Las pruebas que la sentencia tiene en cuenta como de cargo son las declaraciones de Jesús Luis; la circunstancia de que estuvo en Melilla en la fecha en la que se preparaba el trasporte de la mercancía; el hallazgo en el camión conducido por Jesús Luis de una tarjeta de teléfono móvil a nombre del recurrente, y sus relaciones con Luis Pablo, que se confesó autor de los hechos.

Hemos de descartar en primer lugar el hallazgo de la tarjeta de teléfono móvil, pues se deriva del registro del camión, el cual a su vez se deriva de las intervenciones telefónicas que hemos declarado nulas, todo lo cual impide su valoración.

Jesús Luis declara ante el instructor, folio 1688, en el mes de diciembre de 1996. Manifiesta saber que iba a transportar hachís en el camión. Que cree que la droga es de dos italianos, uno de los cuales es Luis Pablo y el otro, según le ha dicho Luis Pablo, se llama Lucas. En otro momento dice que ambos italianos le dicen que entre la carga llevará hachís. En el juicio oral se desdice, niega saber que transportaba droga y además asegura que al acusado Lucas lo ha conocido aquí, y que no es la persona a la que conoció en relación con los hechos y que no es el dueño de la droga. por otro lado, tanto Luis Pablo como Armando, que han reconocido los hechos e implicado a otros inculpados, niega cualquier participación en los hechos de Lucas. La imprecisión y la existencia de otras pruebas de sentido contrario hacen que sea una inculpación ciertamente inconsistente.

Por otro lado, como ya hemos dicho antes, tal manifestación, como declaración de coimputado, requiere para su valoración como prueba de cargo de la existencia de un elemento de corroboración cuando sea la única prueba.

Suprimido el hallazgo de la tarjeta de móvil en el registro del camión, restan como elementos de corroboración la presencia del recurrente en Melilla en unas fechas coincidentes con la preparación de la operación y la relación con Luis Pablo. Esta segunda, en realidad nada corrobora, y además está explicada, y en parte acreditada, como una relación comercial entre ambos. A la vez, la existencia de estas relaciones comerciales opera como explicación alternativa de la presencia en Melilla. Se trata, pues, de una corroboración débil.

Por lo tanto, la prueba de cargo debe considerarse insuficiente, lo que determina la estimación del motivo. Ello hace innecesario el examen de los demás.

Recurso de Valentín

NOVENO

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

Entiende que la condena se basa solo en la declaración de un coimputado prestada con la intención de ser sancionado con una pena menor y sin otra prueba directa o indirecta que la corrobore.

Debemos remitirnos a lo dicho anteriormente respecto de la declaración del coimputado como prueba de cargo y de la necesidad de corroboración. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, al expresar el fundamento de la condena del recurrente se hace referencia a las declaraciones inculpatorias de Armando y de Luis Pablo. Dice el Tribunal que, aunque ha negado su participación, lo cierto es que el camión que ha sido utilizado para llevar a cabo el trasporte de la droga fue comprado tanto por este acusado como por el citado Armando, a un tercero, habiendo mantenido aquellos una sociedad dedicada al trasporte de mercancías.

Ya hemos señalado antes que la declaración de un coimputado no puede operar como elemento de corroboración mínima de la declaración de otro coimputado (STC 152/2004), aunque ambas sean coincidentes. Tampoco el hecho de la compra del camión es algo que suponga corroboración de la versión de los coimputados respecto de la participación del recurrente, pues, de un lado, la adquisición de un camión es algo por sí mismo normal en una empresa que se dedica al transporte de mercancías y, de otro lado, es un dato que Armando debía conocer por sus relaciones comerciales y no necesariamente como consecuencia de la participación del recurrente en el delito.

Por lo tanto, al no existir elementos de corroboración de la declaración de los coimputados y al ser ésta la única prueba de cargo, ha de considerarse que no se ha enervado la presunción de inocencia, lo que determina la estimación del motivo y la absolución del recurrente, sin necesidad de examinar los demás motivos de su recurso.

El motivo se estima.

Recurso de Alvaro

DECIMO

En el motivo segundo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia pues entiende que las pruebas son nulas o derivan de otras nulas. Ya en el motivo primero había argumentado que se le trae al proceso solamente con fundamento en una trascripción que es falsa y por ello nula, y que sus declaraciones se basan en esas pruebas nulas y por lo tanto no pueden enervar la presunción de inocencia.

Hemos de partir de la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Desde esa perspectiva, como hemos dicho, no pueden valorarse las pruebas que deriven directa o indirectamente de la prueba nula, pues ello supondría un aprovechamiento ilegítimo de los efectos de esta última. De esta forma, no puede ser valorado como prueba de cargo el reconocimiento de que se han mantenido unas determinadas conversaciones telefónicas, realizado por el recurrente sobre la base de un interrogatorio que a su vez se basa en las trascripciones de aquellas conversaciones intervenidas en el curso de unas escuchas telefónicas que se han declarado nulas. Una vez descartado el eventual valor probatorio de esas declaraciones, solamente resta la presencia del recurrente en las inmediaciones del puerto de Almería en momentos cercanos a la interceptación del camión que contenía la droga, lo cual es notoriamente insuficiente como prueba de cargo y resulta incapaz de acreditar la participación del recurrente en el transporte del hachís.

El motivo se estima, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos del recurso.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Lucas, Valentín y Alvaro y debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por Jesús Luis, todos interpuestos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, de fecha cuatro de Julio de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos y Luis Pablo y Armando, por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Almería incoó Procedimiento Abreviado número 19/1.997 por un delito contra la salud pública contra Luis Pablo, nacido en Arco (Italia), el día 11 de Julio de 1.965, provisto de Pasaporte Italiano núm. NUM001, con domicilio en Estepona (Málaga) Urb. DIRECCION000, NUM002, sin antecedentes penales, contra Lucas, nacido en Mantova (Italia), el día 15 de enero de 1.939, hijo de Alifio y de Dilliki, provisto NIE núm. NUM003, con domicilio en AVENIDA000 Edif. DIRECCION001, NUM004-NUM005-NUM006 Los Boliches, Fuengirola (Málaga), sin antecedentes penales, contra Valentín, nacido en Sao Paulo (Brasil), el día 10 de agosto de 1.985, hijo de José y de Luisa, provisto de DNI número NUM007, con domicilio den C/ DIRECCION002, NUM005 Bda. DIRECCION003 de El Ejido, sin antecedentes penales, contra Armando, nacido en Almería, el día 22 de Febrero de 1.944, hijo de Antonio y de Rosa, provisto de DNI número NUM008, con domicilio en Cortijo Las Palmeras de Almería, sin antecedentes penales y contra Jesús Luis, nacido en Cádiar (Granada), el día 7 de enero de 1.957, hijo de Francisco y de Encarna, provisto de DNI número NUM009, con domicilio en C/ DIRECCION004NUM005, de San Agustín, sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería que con fecha cuatro de Julio de dos mil dos dictó Sentencia condenándo a Luis Pablo y Armando como autores de un delito contra la salud pública, por conformidad, a la pena para cada uno de ello de tres años de prisión con una multa de 4.808.096,84 euros (800.000.000 pts) con 30 días de arresto sustitutorio, caso de impago e insolvencia, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, a Lucas, Valentín, Jesús Luis, y Alvaro, como autores de un delito contra la salud pública ya definido a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión y multa de 4.808.096,84 euros (800.000.000 pts) con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago e insolvencia, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago también de las costas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución, salvo que debe entenderse suprimidas de los hechos probados las menciones referidas a la intervención de Lucas; Valentín y Alvaro.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede absolver por falta de pruebas a los acusados Lucas; Valentín, y Alvaro, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado contra ellos.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lucas, Valentín y Alvaro del delito contra la salud pública del que venían acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado contra ellos. Y declarando de oficio las costas de la instancia relativas a estos tres acusados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

VOTO PARTICULAR

FECHA:15/02/2005

COMENTARIOS:

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 178/2005 dictada en el día de la fecha y que resuelve el recurso de casación número 2785/2002.

Primero

La decisión de desestimar el recurso de Jesús Luis, de la que discrepo, se funda en que su condena tiene sustento en prueba de cargo legítimamente adquirida, puesto que la declarada ilegitimidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa no se habría transmitido a las declaraciones autoinculpatorias de Armando y de Luis Pablo, e inculpatoria también, la del primero, para Jesús Luis. Ello porque las mismas constituirían un medio de prueba autónomo.

Segundo

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad.

Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; mientras que "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono. Mientras que el adquirido mediante la confesión de los imputados - obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, tuvo que ser necesariamente indirecto.

Tercero

El art. 11,1 LOPJ, según doctrinalmente se ha puesto de manifiesto, consagra una garantía constitucional que forma parte del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales. Por tanto, lo prescrito por esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda.

La razón de esta opción legislativa es fácil de comprender: en un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales que no se hayan producido en el riguroso respeto de las reglas constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad. Pues, no hay duda, el Estado sólo puede intervenir de aquel modo respetando las reglas que él mismo se ha dado, en el momento constituyente, y en los sucesivos de desarrollo de la norma suprema.

Así, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que ha sido objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos.

Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesal y penalmente ilegítimo.

Cuarto

Así las cosas, la afirmación de que un interrogatorio, e incluso una autoinculpación, realizados en virtud de lo que se conoce a través de una intervención institucional ilegítima, sólo porque producidos conforme a las exigencias formal-legales vigentes en la materia, habrían dejado de tener que ver con el resultado de aquélla, es argumentalmente falaz.

Primero, porque la satisfacción de esas exigencias de tutela del declarante tienen efecto actual, en el acto concreto, pero no retroactúan sobre los antecedentes o presupuestos informativos o, en general, procesales, de la propia declaración. En segundo término, porque no está al alcance de los declarantes -ni de nadie- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo.

Quinto

Por las razones expuestas, es claro que la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad implica una reformulación del art. 11,1 LOPJ en el sentido siguiente.

Donde la ley dice: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", según ese criterio de lectura, debería entenderse: "A veces, no surtirán efecto...". Lo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad, que es una forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas, los registros domiciliarios connotados de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real, entre otras cosas porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, ya que han acontecido y originado consecuencias prácticas. Es patente, pues, que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

En definitiva, la conclusión necesaria es, pues, primero, que el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo razonado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la confesión de los inculpados es de naturaleza institucional, formal y (anti) jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso "conexión de antijuridicidad".

Es por lo que entiendo que el recurso de Jesús Luis tendría que haber sido estimado, con el efecto de extenderse también en su eficacia a las condenas de Armando e Luis Pablo, porque tienen como sustento la misma fuente de conocimiento connotada de esencial ilegitimidad.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.