STS 1186/1998, 21 de Diciembre de 1998

Ponente:D. FRANCISCO MORALES MORALES
Número de Recurso:1969/1994
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1186/1998
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

JUICIO VOLUNTARIO DE TESTAMENTARIA. PARTICIÓN DE HERENCIA. No existiendo acuerdo entre los coherederos el contador partidor debió hacer separadamente las particiones hereditarias determinar la naturaleza de los bienes que integraban el patrimonio conyugal, la imposibilidad de división de un bien debe plasmarse en la adjudicación en indivisión por cuotas, no estando facultados los contadores, si no lo acuerdan los interesados, para adjudicar a uno solo un bien, aún con indemnización a otro. Con base en los expresados y heterogéneos razonamientos la sentencia aquí recurrida los concluye con la estimación del fundamento expresado. En primera instancia se desestimó la demanda. En segunda instancia se estimó la apelación. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, como consecuencia de autos de juicio ejecutivo ordinario de menor cuantía, al principio, presentado como juicio voluntario de testamentaría, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Lucena; cuyo recurso ha sido interpuesto por DON Salvador, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban; siendo parte recurrida DON Esteban, no personado en estas actuaciones.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador D. Francisco Sarabia Fernández en nombre y representación de D. Esteban, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Lucena, demanda de juicio voluntario de testamentaría a sustanciar con Dª Bárbaray D. Salvador, casados, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando "se digne tener por prevenido el Juicio, mandando citar en forma a los herederos; proceder a la formación del inventario, dando para ello comisión al actuario, señalando día y hora al efecto, haciendo las citaciones de ley; convocar a junta a los interesados para que se pongan de acuerdo sobre administración del caudal y nombramiento de uno o más contadores que practiquen las correspodientes operaciones divisorias y en su caso, designación del dirimente y peritos para el avalúo de los bienes para formalización de las operaciones divisorias con los demás trámites que procedan".

SEGUNDO

Se personó en autos el Procurador D. Pedro Ruiz de Castroviejo Aragón en representación de D. Salvador, quien hizo las alegaciones que estimó pertinentes y terminó suplicando se dicte resolución en "que estimando las pretensiones de mi principal se declare no ser ajustada a derecho la partición efectuada por el contador dirimente por ir en contra de la voluntad testamentaria de los causantes, los que ya habían realizado la partición de sus bienes. Por tanto debiéndose adjudicar la casa número NUM000de la calle DIRECCION000por la mitad e indiviso a Don Estebany a mi constituyente. Imponiéndose las costas si las hubiere a D. Esteban".

TERCERO

Por providencia del Juzgado, de fecha uno de Febrero de 1993, al no haber conformidad entre las partes, se acordó la continuación del asunto por los trámites establecidos para el juicio de menor cuantía, convocándose a las mismas para comparencia, que se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

CUARTO

El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha cinco de Octubre de mil novecientos noventa y tres, cuyo fallo es el siguiente: "Que, desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Saravia Fernández de Villalta, en la representación antedicha, debo declarar y declaro no ajustada a derecho la partición efectuada por el contador dirimente en esta litis, que no procede, por ello, aprobar, por cuanto que existe partición testamentaria de todos los bienes relictos, que hace innecesario y excluye el presente procedimiento, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

QUINTO

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictó sentencia en fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Criado Ortega, en nombre y representación del actor D. Esteban, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Juez de 1ª Instancia de Lucena, en estos autos, debemos revocar y revocamos la misma, declarando no ajustada a derecho la partición hereditaria de los bienes de Dª Linay D. Luis Andrésllevada a cabo por el contador-partidor D. Roberto; quien deberá llevarla a cabo, en trámite de ejecución de sentencia en la forma prevista en el apartado 8 de los fundamentos de ésta sentencia, y siguiendo los criterios contenidos en el resto de dichos fundamentos. Sin imposición especial de las costas causadas en ambas instancias".

SEXTO

El Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban en nombre y representación de D. Salvador, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 1692. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y concretamente del art. 1056 y 675 de Código Civil, en la relación que ambos preceptos guardan con el objeto del proceso, y de la jurisprudencia que los interpreta. SEGUNDO.- Al amparo del art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 359 de la L.E.C. del principio de congruencia y 24-1º de la Constitución y jurisprudencia que los desarrolla. TERCERO.- Al amparo del art. 1692.4º de la L.E.C. por infracción del art. 359 de la L.E.C. principio de congruencia, art. 24-1 de la Constitución y jurisprudencia que lo desarrolla. CUARTO.- Para el supuesto de no admitirse los anteriores al amparo del art. 1692-3º por infracción de las normas reguladoras de las sentencias y forma en que deben dictarse habiendo con ello producido indefensión, y concretamente del art. 359 de la L.E.C. en relación con el art. 248.3º de la L.O.P.J.

SEPTIMO

Admitido el recurso por auto de fecha 23 de Marzo de 1995, y evacuado el tramite de instrucción. Al no haber pedido la parte personada la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de Diciembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El soporte fáctico del proceso al que este recurso se refiere está integrado por los siguientes hechos: 1º En su matrimonio, los esposos D. Luis Andrésy Dª Linatuvieron tres hijos, llamados D. Salvador, D. Estebany Dª Bárbara.- 2º El día 17 de Diciembre de 1977, el padre D. Luis Andrés, otorgó testamento abierto, ante el Notario de Lucena (Córdoba), D. Manuel Aguilar García, bajo el número 1184 de su protocolo, en el que, después de manifestar el testador que estaba casado con Dª Lina, de cuyo matrimonio tenía los tres hijos anteriormente referidos, que legaba a su mencionada esposa el usufructo universal, vitalicio y sin fianza de su herencia "con cuyo legado quedarán satisfechos sus derechos legitimarios", y después de manifestar que instituía por sus únicos y universales herederos a partes iguales a sus tres mencionados hijos, el expresado testamento contenía la siguiente cláusula: "....QUINTA.- Ordena el testador que la casa número dieciocho de la DIRECCION000, de esta ciudad (Lucena) se adjudique de por mitad e indiviso a sus hijos Salvadory Esteban; y a su hija Bárbara, la estacada de olivar, en el camino de DIRECCION000, de éste término".- 3º El mismo día 17 de Diciembre de 1977, la madre Dª Linaotorgó también testamento abierto, ante el mismo Notario anteriormente dicho, bajo el número siguiente (1185) de su protocolo, en el que después de manifestar la testadora que estaba casada con D. Luis Andrés, de cuyo matrimonio tenía los tres hijos anteriormente referidos, que legaba a su mencionado esposo el usufructo universal, vitalicio y sin fianza de su herencia "con cuyo legado quedarán satisfechos sus derechos legitimarios", y después de manifestar que instituía por sus únicos y universales herederos a partes iguales a sus tres mencionados hijos, el expresado testamento contenía la siguiente cláusula: ".... QUINTA.- Ordena la testadora que la casa número NUM000de la DIRECCION000, de esta Ciudad (Lucena) se adjudique por mitad e indiviso a sus hijos Salvadory Esteban; y a su hija Bárbara, la estacada de olivar, en el camino de DIRECCION000, de este término".- 4º La madre Dª Linafalleció el día 27 de Mayo de 1978, bajo el expresado testamento abierto, sin que su viudo e hijos practicaran la partición de la herencia de su referida causante.- 5º El padre D. Luis Andrésfalleció el día 25 de Diciembre de 1982, bajo el expresado testamento abierto.- 6º En junio de 1990, el hijo D. Estebanpromovió juicio de testamentaría, a sustanciar con sus hermanos D. Salvadory Dª Bárbara, con la pretensión de que se practicara la partición conjunta y única de las herencias de sus padres D. Luis Andrésy Dª Lina.- 7º En el inventario practicado en dicho juicio de testamentaría quedó acreditado que el caudal hereditario de los dos referidos causantes estaba integrado única y exclusivamente por los dos siguientes bienes: la casa número NUM000de la DIRECCION000, de Lucena, y la estacada o finca de olivar en el camino de DIRECCION000, con cabida de una fanega, igual a sesenta y dos áreas y sesenta centiáreas.- 8º En la correspondiente Junta, los tres referidos hermanos-herederos, de mutuo acuerdo, designaron como contador-partidor único a D. Roberto, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Lucena.- 9º El expresado contador-partidor único practicó la partición conjunta y única de las herencias de los cónyuges D. Luis Andrésy Dª Lina, en los siguientes términos: a la hija Dª Bárbarale adjudicó en pleno dominio la estacada o finca de olivar en el camino de DIRECCION000; al hijo D. Salvadorle adjudicó en pleno dominio la totalidad de la casa número dieciocho de la DIRECCION000, de Lucena, que había sido valorada en nueve millones novecientas cincuenta mil setecientas (9.950.700) pesetas; y al hijo D. Estebanle adjudicó un crédito contra su hermano D. Salvador, por importe de cuatro millones novecientas setenta y cinco mil trescientas cincuenta (4.975.350) pesetas (mitad del valor de la referida casa).- 10º En la Junta correspondiente (artículos 1086 y 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), D. Salvadorse opuso a la partición practicada por el Contador-partidor único.

SEGUNDO

Ante la falta de conformidad acerca de la partición practicada por el Contador partidor único, se dió al asunto la tramitación del juicio ordinario correspondiente por la cuantía (artículo 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que fué el juicio de menor cuantía, iniciándolo D. Esteban, mediante demanda, en la que postuló (según dice textualmente en el "petitum" correspondiente) se dicte "resolución que desestimando la pretensión del demandado, declare ser ajustada a derecho la partición efectuada por el Contador-dirimente (sic), de común acuerdo designado, disponiendo su aprobación y subsiguiente Protocolización".

Por su parte, D. Salvadortambién presentó escrito, que llamó de "alegaciones", en el que postuló (según se dice textualmente en el "petitum" correspondiente) "se dicte resolución en que estimando las pretensiones de mi principal se declare no ser ajustada a derecho la partición efectuada por el contador dirimente (sic) por ir en contra de la voluntad testamentaria de los causantes, los que ya habían realizado la partición de sus bienes. Por tanto, debiéndose adjudicar la casa número NUM000de la DIRECCION000de por mitad e indiviso a D. Estebany a mi constituyente".

La hermana Dª Bárbarano se personó en este proceso.

La sentencia de primera instancia hizo el siguiente pronunciamiento: "Que desestimando la demanda....., debo declarar y declaro no ajustada a derecho la partición efectuada por el contador dirimente (sic) en esta litis, que no procede, por ello, aprobar, por cuanto que existe partición testamentaria de todos los bienes relictos, que hace innecesario y excluye el presente procedimiento".

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por el demandante D. Esteban, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia de fecha 7 de Febrero de 1994 por la que, revocando la de primera instancia, declaró (según dice textualmente en su "fallo") "no ajustada a derecho la partición hereditaria de los bienes de Dª Linay D. Luis Andrésllevada a cabo por el contador-partidor D. Roberto; quien deberá llevarla a cabo, en trámite de ejecución de sentencia en la forma prevista en el apartado 8 de los fundamentos de ésta sentencia, y siguiendo los criterios contenidos en el resto de dichos fundamentos".

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandado D. Salvadorha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cuatro motivos.

TERCERO

La sentencia aquí recurrida, a través de los razonamientos contenidos en sus siete primeros fundamentos jurídicos, parece que viene a sostener, en esencia, que como quiera que los dos padres testadores disponen en sus respectivos testamentos, de fecha (los dos) 17 de Diciembre de 1977, de unos mismos bienes, ha de presumirse que tales bienes eran gananciales, por lo que, fallecida antes la madre (1978), debió haberse practicado previamente la liquidación de la sociedad de gananciales para poder saber cuales eran los bienes que pertenecían al padre (cónyuge supérstite), de los cuales solamente podría éste haber dispuesto por testamento, "por todo cual (dice textualmente en su Fundamento jurídico quinto) si no puede declararse a priori nula la cláusula 5ª de ambos testamentos, sí ha de subordinarse su eficacia limitándola a los bienes de que pueden disponer los testadores: lo cual exige la liquidación de la sociedad de gananciales en la partición de la herencia de Dª Lina, que ha de hacerse previamente", a lo que agrega, por un lado (en su Fundamento jurídico sexto), que "si a tenor de lo dispuesto en el artículo 1058 del C.c., los herederos podrán hacer la distribución de la herencia de la manera que tengan por conveniente, cuando, como en el presente caso, no hubiere acuerdo se hará en la forma prevenida en la L.E.C., a tenor de lo que dispone el artº 1059 del C.C.", y, "por otro lado (dice textualmente en su Fundamento jurídico séptimo), la imposibilidad de división de un bien debe plasmarse en la adjudicación en indivisión por cuotas, no estando facultados los contadores, si no lo acuerdan los interesados, para adjudicar a uno solo un bien, aún con indemnización a otro". Con base en los expresados y heterogéneos razonamientos (aquí expuestos lo más sintéticamente posible), la sentencia aquí recurrida los concluye en su Fundamento jurídico octavo, que literalmente dice así: "No existiendo acuerdo entre los coherederos el contador partidor debió hacer separadamente las particiones hereditarias de Dª Linay D. Luis Andrés; determinar en aquella, la naturaleza de los bienes que integraban el patrimonio conyugal; liquidar la sociedad de gananciales; determinado el caudal hereditario proceder a la formación de lotes, resolviendo, para ello, la posibilidad o no de aplicar lo dispuesto en la cláusula 5ª del testamento; incluir en el inventario de bienes del caudal hereditario de D. Luis Andrésel usufructo universal sobre los bienes dejados por su esposa; proceder a la formación de lotes, resolviendo, igualmente, la posibilidad o no de aplicar la cláusula 5ª del testamento. Y no habiéndolo hecho así, no se ha practicado en forma la partición hereditaria de los bienes de los causantes" (Fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida).

CUARTO

Como en los motivos segundo, tercero y cuarto se acusa a la sentencia recurrida de haber incurrido en el vicio de incongruencia, mientras que en el primero se denuncia infracción de preceptos jurídico-sustantivos, razones de estricta metodología casacional aconsejan comenzar por el estudio de aquellos.

QUINTO

En el motivo segundo, al amparo procesal del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley rituaria civil se denuncia "infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del principio de congruencia y 24-1º de la Constitución y jurisprudencia que los desarrolla". En el encabezamiento del motivo tercero se dice textualmente lo siguiente: "Que se aduce como subsidiario del anterior y al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, principio de congruencia, artículo 24-1 de la Constitución y jurisprudencia que los desarrolla". A continuación de dicho encabezamiento, se limita a decir que el aludido motivo tercero lo formula con carácter subsidiario del anterior, para el sólo supuesto de que se entendiera que su cauce procesal correcto es el del ordinal cuarto y no el del tercero (utilizado parra el motivo anterior) pero que, salvo eso, lo basa en las mismas alegaciones hechas en dicho motivo anterior. El encabezamiento del motivo cuarto dice textualmente lo siguiente: "Que se aduce ad cautelam y para el supuesto de no admitirse los anteriores al amparo del artículo 1692-3º por infracción de las normas reguladoras de las sentencias y forma en que deben dictarse habiendo con ello producido indefensión y concretamente del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

El examen conjunto de los expresados motivos viene determinado por la circunstancia de que el objeto impugnatorio de todos ellos es exactamente el mismo y consiste en acusar a la sentencia recurrida de haber incurrido en el vicio de incongruencia, al haber introducido por su propia iniciativa y pasado luego a resolver una cuestión totalmente nueva y no debatida en el proceso, cual es la de si se había practicado o no la liquidación de la sociedad de gananciales, al producirse el fallecimiento (en 1978) de Dª Lina(madre de los hermanos aquí litigantes), cuando la única cuestión debatida entre las partes en el proceso, dice el recurrente, ha sido la de determinar si la partición hecha por el contador-partidor único ha de considerarse válida, a pesar de no respetar la partición que los padres de los hermanos aquí litigantes habían hecho en sus respectivos testamentos (de la misma fecha) o si dicha partición era totalmente innecesaria, al haber sido ya hecha por los padres en sus aludidos testamentos.

Después de constatar que el cauce procesal adecuado para denunciar un supuesto vicio de incongruencia y, en general, cualquier supuesta infracción de las normas reguladoras de la sentencia es el del inciso primero del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no el del ordinal cuarto de dicho precepto (por lo que el sorprendente motivo tercero, que debió haber sido inadmitido en su momento, ha de tenerse por no formalizado), después de hecha, decimos, la referida puntualización, los motivos segundo y cuarto han de ser estimados, ya que una de las manifestaciones de la incongruencia de una sentencia viene determinada por la alteración que haga de la "causa petendi" (relato histórico que integra el componente fáctico único del proceso), en cuya alteración ha incurrido la sentencia recurrida, ya que los hermanos litigantes, que en ningún momento han debatido o negado la naturaleza ganancial de los dos únicos bienes (una casa y un pequeño trozo de terreno de olivar) que integraban el patrimonio de sus padres (sin existencia de bienes de ninguna otra naturaleza), la única cuestión que han debatido en el proceso es la de que, si una vez fallecidos los dos padres, el contador partidor único (nombrado en el juicio de testamentaría promovido por uno de los hermanos) podía hacer una partición nueva y distinta de la que los padres habían hecho en sus respectivos e idénticos testamentos (otorgados el mismo día y ante el mismo Notario), que es la tesis del demandante (y promotor del juicio de testamentaría) D. Esteban, o si, por el contrario, dicha nueva y distinta partición del contador-partidor único era totalmente innecesaria, desde el momento en que los padres ya la habían hecho en las exactamente idénticas cláusulas quintas (que han sido transcritas literalmente en los apartados 2º y 3º del Fundamento jurídico primero de esta resolución) de sus respectivos e idénticos testamentos (otorgados el mismo día y ante el mismo Notario), en las que ambos cónyuges testadores partían entre sus tres hijos los dos únicos y ya referidos bienes (gananciales) integrantes de sus respectivos patrimonios (sin existencia de ningunos otros), a cuya partición había de estarse necesariamente, que es la tesis del demandado, aquí recurrente, D. Salvador, y la que había acogido la sentencia de primera instancia, sin que en ningún momento se haya debatido en el proceso si debía haberse hecho previamente la liquidación de la sociedad de gananciales, al fallecer la madre (primero de los cónyuges testadores que falleció), por lo que al entrar la sentencia recurrida a conocer de dicho tema (no planteado, ni debatido, repetimos, por las partes en el proceso) y que era totalmente innecesario, una vez fallecidos los dos padres, los cuales, además, volvemos a decir, no tenían más bienes que los dos anteriormente dichos (que los repartían entre sus tres hijos), ha venido a introducir una cuestión nueva y alterar, por tanto, la "causa petendi", con el consiguiente incurrimiento en el vicio de incongruencia, lo que ha de determinar, como antes ya se dijo, la estimación de los motivos segundo y cuarto.

SEXTO

Al amparo de ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aparece formulado el motivo primero, en el que se denuncia "infracción del artículo 1056 y 675 del Código Civil, en la relación que ambos preceptos guardan con el objeto del proceso, y de la jurisprudencia que los interpreta". En su muy extenso y no menos confuso alegato, el recurrente viene a sostener, en esencia, que la voluntad de los padres era la de partir entre sus tres hijos los dos únicos bienes que les pertenecían, como así lo hicieron en sus respectivos testamentos, por lo que era improcedente, dice el recurrente, una partición nueva y distinta hecha por el contador-partidor en el juicio de testamentaría promovido por el demandante en este proceso, D. Esteban.

El tratamiento casacional que ha de corresponder al expresado motivo es el que se desprende de las consideraciones que seguidamente se exponen. Si bien es cierto que el testador no puede por sí sólo practicar la partición de sus bienes propios incluyendo en ella bienes gananciales (Sentencias de esta Sala de 12 de Diciembre de 1959, 17 de Mayo de 1974, 3 de Marzo de 1980, 7 de Diciembre de 1988, entre otras), también lo es que, en el caso concreto aquí enjuiciado, con las muy específicas circunstancias que lo configuran, los padres testadores, que no tenían más patrimonio que dos bienes gananciales (la casa familiar y un trozo de terreno de olivar) y carecían en absoluto de bienes privativos, mediante sendos testamentos totalmente iguales y simultáneos, otorgados el mismo día y ante el mismo Notario (con lo que no se conculca la prohibición de testar mancomunadamente), manifestaron su clara e inequívoca voluntad de partir dichos dos bienes comunes únicos entre sus hijos, en la forma que expresan en las totalmente idénticas cláusulas quintas (que han sido transcritas literalmente en los apartados 2º y 3º del Fundamento jurídico primero de esta resolución) de sus referidos testamentos, sin que condicionaran en modo alguno la eficacia de dicha partición conjunta (aunque no mancomunada) y única al resultado de una previa liquidación de la sociedad de gananciales, la que consideraron y la hicieron innecesaria desde el momento en que se legaron recíprocamente (el que muriera antes en favor del supérstite), en pago de sus derechos legitimarios (así se dice en el testamento), el usufructo universal y vitalicio de esos dos referidos bienes, únicos existentes, en la parte que los mismos pudiera corresponder a cada testador, cuya cláusula (que es la tercera de cada uno de esos dos testamentos) fué respetada por los tres hijos y herederos universales y únicos de los dos referidos causantes, con lo que devino totalmente innecesaria la práctica de la liquidación de la sociedad de gananciales, al morir la madre en 1978, que fué la primera en fallecer, y permaneciendo intactos e indivisos esos dos bienes comunes (únicos existentes, volvemos a decir) al morir el padre en 1982. Siendo ello así, ha de tenerse en cuenta que el artículo 1056 del Código Civil admite, como una de las formas posibles de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador en su testamento (como la hicieron los dos padres en sus dos aludidos e idénticos testamentos simultáneos) y a la que atribuye fueza vinculante -"se pasará por ella", dice el precepto-, siendo indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial, practicadas por los propios herederos o por albaceas o contadores-partidores, es decir, sus efectos (dice textualmente la sentencia de esta Sala de 21 de Julio de 1986) son los de conferir a cada heredero la propiedad de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo 1075, en relación con el 1056, ambos del Código Civil, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fué otra la voluntad del testador. Por todo lo expuesto, el presente motivo primero también ha de ser estimado.

SEPTIMO

El acogimiento de los motivos primero, segundo y cuarto, con las consiguientes estimación del presente recurso y casación y anulación total de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que ha de hacerse en el sentido de que (salvo en materia de costas) se ha de confirmar el "fallo" de la sentencia de primera instancia, en cuanto considera totalmente innecesario acudir a un juicio de testamentaría y a la subsiguiente partición por un contador-partidor de unas herencias que ya habían sido partidas por los propios testadores en sus respectivos testamentos, máxime cuando la partición realizada por dicho contador-partidor es distinta de la que habían hecho los testadores, pues éstos adjudican la casa por mitad e indiviso a sus dos hijos y herederos (D. Salvadory D. Esteban), mientras que el contador- partidor la adjudica en pleno dominio a uno sólo de los hijos (D. Salvador) y concede al otro (D. Esteban) un crédito contra su referido hermano, por la mitad del valor de dicha casa; dada la especial complejidad que presenta el tema objeto del litigio, esta Sala entiende que existen razones suficientes para no hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias; tampoco procede hacerla de las del presente recurso de casación, al haber sido estimado el mismo, y sin que haya lugar a acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad y, además, haber litigado el recurrente con el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que con estimación del presente recurso, interpuesto por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de D. Salvador, ha lugar a la total casación y anulación de la recurrida sentencia de fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 171/90 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Lucena) y, en sustitución de lo en ella resuelto, esta Sala acuerda que debemos confirmar y confirmamos el "fallo" de la sentencia de primera instancia, de fecha cinco de Octubre de mil novecientos noventa y tres, dictada por dicho Juzgado en el referido proceso; sin expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, ni de las del presente recurso de casación; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Francisco Morales Morales.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.