STS, 22 de Septiembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Septiembre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. JOSÉ LUIS MUÑOZ CABRERA actuando en nombre y representación de D. Nazario contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en recurso de suplicación núm. 315/2009, formulado contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Málaga, en autos núm. 542/2008, y autos acumulados núm. 494/2008 del Juzgado de lo Social núm. Cinco de Málaga, ambos seguidos a instancia de D. Nazario contra JALE CONSTRUCCIONES S.A.U., D. Torcuato, D. Jesús Carlos y D. Anselmo, éstos en su calidad de Administradores Concursales, y siendo parte interesada el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO y DESPIDO, respectivamente.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Procurador D. EDUARDO MOYA GÓMEZ actuando en nombre y representación de JALE CONSTRUCCIONES S.A.U.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 28 de julio de 2008 el Juzgado de lo Social núm. Dos de Málaga dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) D. Nazario, con D.N.I. núm. NUM000, comenzó a prestar servicios para la demandada JALE CONSTRUCCIONES S.A.U. el 30/7/2007 con la categoría profesional de encargado y percibiendo una retribución mensual de 4.042,86 euros, con inclusión del prorrateo mensual de gratificaciones extraordinarias. (salario respecto al que mostraron su conformidad ambas partes). 2º) La relación laboral mantenida entre las partes se materializó, en el plano formal, con la firma de contrato de trabajo para obra o servicio determinado del tenor que obra a los folios 208 y 209 de los autos, y que se da por reproducido en aras a la brevedad. En la cláusula sexta del contrato se hacía constar como objeto del mismo: Trabajos su categoría obra 127 Vvdas en Pulpi" (sic) (f. 209). 3º) Con fecha 5 de febrero de 2008, la demandada JALE CONSTRUCCIONES S.A.U. remitió fax a la mercantil JALE PROMOBYS S.L. del tenor que obra a los folios 224 y 225 de los autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. En el mismo se procedía a dar por resuelto el contrato suscrito con la referida mercantil el 11/6/07 de ejecución de obras de 127 vivienda y garajes en San Juan de los Terreros Pulpí (Almería). 4º) Con fecha 4/3/2008 fue dictado Auto de declaración de concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cádiz, en cuya parte dispositiva se declaró conjuntamente el concurso voluntario de las sociedades mercantiles Inmobiliaria Amuerga SL. y JALE CONSTRUCCIONES S.A.U., en virtud de solicitud formulada por dichas mercantiles el 26/2/2008, turnadas a dicho Juzgado el 3/3/2008 . Auto que obra incorporado a los folios 227 a 256 de los autos y que se da igualmente por reproducido. En dicho Auto se designó la Administración concursal integrada por: Torcuato y Jesús Carlos y posteriormente a D. Anselmo . 5º) Con fecha 16/5/2008 se dictó Auto por el Juzgado de lo Mercantil núm. l de Cádiz por el que se admitió a trámite la solicitud de la concursada JALE CONSTRUCCIONES S.A.U. de iniciar expediente de suspensión colectiva de relaciones laborales del personal de la misma en número de 212 trabajadores, entre los que figuraba incluido el actor relacionado con el nº 116. Auto que obra incorporado a los folios 286 a 301 de los autos y que se da igualmente por reproducido. 6º) Con fecha 6/6/2008, el referido Juzgado dictó nuevo Auto admitiendo a trámite la solicitud formulada por la hoy demandada, de iniciar expediente de extinción colectiva de relaciones laborales de un total de 72 trabajadores. Auto que obra incorporado a los folios 302 a 312 de los autos y que se da igualmente por reproducido. Tal resolución traía causa del Acuerdo alcanzado entre la representación de la empresa y los trabajadores referidos, del tenor que obra a los folios 313 a 317 de los autos que se dan igualmente por reproducidos. 7º) El 8 de mayo de 2008 el actor y el resto de trabajadores de la obra que ejecutaba la demandada en Pulpí (Almería) fueron convocados a una reunión en Almería capital en la que un representante de la empresa les comunicó que la obra no continuaba y que iban a ser despedidos. Los trabajadores de dicha obra, de la que el actor en el encargado general, estaban sin ocupación efectiva desde finales de enero de 2008. 8º) Con fecha 27/5/2008 se celebró ante el CMAC los preceptivos intentos de conciliación a resultas de papeletas interpuestas por el actor, de resolución de contrato y despido, el 9/5/2008. 9º) El 27/5/2008 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda de resolución de contrato y el 29/5/2008, la de despido que dan origen a las presentes actuaciones."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que en las demandas de despido y resolución contractual (acumuladas) interpuestas por Nazario, contra JALE CONSTRUCCIONES S.A.U. y contra Torcuato, Jesús Carlos y Anselmo, estos en su calidad de Administradores Concursales, y siendo parte interesada el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, se producen los siguientes pronunciamientos:
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- Se declara la improcedencia del despido tácito de que fue objeto el actor el 8-05-2008, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a los efectos que de ello se derivan y se explicitarán a continuación.
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- Se estima la de demanda de rescisión de contrato interpuesta por el trabajador, reconociendo su derecho a tener por rescindido, por justa causa, el contrato de trabajo que le unía con la empresa demandada con efectos desde la fecha de esta sentencia, CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en particular a JALE CONSTRUCCIONES S.A.U. a abonar al actor la indemnización de SEIS MIL SESENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (6.064,20 EUROS), así como al abono de los salarios devengados, y no abonados, desde el 8-05-2008 hasta la fecha de la presente resolución a razón de 134,76 Euros/diarios, que al haberse estimarse igualmente la acción por despido, tienen la consideración de salarios de tramitación.
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- Se condena al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a estar y pasar por las anteriores declaraciones, aún cuando no proceda en este momento determinar responsabilidad alguna de abono de prestaciones a las actoras, al no concurrir el supuesto de hecho que lo habilita. "
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. AITOR MANUEL GARCÍA RODRÍGUEZ actuando en nombre y representación de JALE CONSTRUCCIONES S.A.U. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por JALE CONSTRUCCIONES S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga de fecha 28/07/08, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demandas formuladas por Nazario contra JALE CONSTRUCCIONES S.A.U., Torcuato, Jesús Carlos, Anselmo Y F.O.G.A.S.A. sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos desestimar y desestimamos las demandas interpuestas absolviendo al demandado de las pretensiones en las mismas contenidas, sin costas."
Por el Letrado D. JOSÉ LUIS MUÑOZ CABRERA actuando en nombre y representación de D. Nazario se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 1 de febrero de 2010. Como sentencia de contraste con la recurrida se aporta la dictada con fecha 28 de marzo de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec. 685/2008 .
Por providencia de esta Sala de fecha 8 de abril de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribuna el 27 de abril de 2010.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2010.
El trabajador venía prestando servicios con categoría de encargado por cuenta de la demandada en virtud de un contrato de obra o servicio determinado para la realización de un grupo de viviendas siendo resuelto el contrato de ejecución de obra entre la demandada y la promotora el 11 de junio de 2007. El demandante y el resto de los trabajadores de dicha obra se encontraban sin ocupación efectiva desde finales de enero de 2008. El 26 de febrero de 2008 la demandada y otra empresa habían formulado solicitud de concurso voluntario que fue declarado el 4 de marzo de 2008 con designación de administradores del concurso. La jurisdicción mercantil admitió a trámite el 16 de mayo de 2008 y el 6 de junio de 2008 sendas solicitudes de la demandada para iniciar expediente de suspensión colectiva de relaciones laborales de 212 y 72 trabajadores, respectivamente, figurando el actor incluido en la primera de dichas solicitudes. La segunda de las solicitudes traía causa del acuerdo alcanzado entre empresa y trabajadores. El 8 de mayo de 2008 el actor y otros trabajadores fueron convocados a una reunión con la empresa en la que se les comunicó que la obra no continuaba y que iban a ser despedidos. El actor dedujo sendas demandas por despido y de extinción del contrato a su instancia por falta de ocupación efectiva, las cuales fueron acumuladas. El Juzgado de lo Social estimó ambas pretensiones declarando la existencia de despido tácito que declara improcedente y la extinción del contrato a instancia del trabajador. El despido se entendió producido el 8 de mayo de 2008 y la resolución del contrato en la fecha de la sentencia, 28 de julio de 2008, condenando al pago de salarios de tramitación desde el 8 de mayo de 2008 hasta la fecha de la sentencia.
La sentencia de suplicación estima el recurso de la demandada y desestima ambas demandas. Respecto al despido entiende la sentencia recurrida que no existió porque no hubo una manifestación clara e inequívoca de dar por extinguido el contrato de trabajo, y lo que se evidencia no es el propósito de desligarse de los trabajadores sino de acudir a los procesos concursales y de suspensión y extinción colectiva y de considerar que se produjo un despido tácito, la alegada falta de ocupación efectiva desde enero de 2008 y de pago de salarios daría lugar a apreciar la extinción de la acción de despido por caducidad. En cuanto a la acción para rescindir el contrato, la recurrida considera que la alegada falta de ocupación efectiva parece motivada por la situación anómala de la empresa al resolverse el contrato de ejecución de obra acudiendo la demandada a reuniones y negociaciones con los representantes de los trabajadores y la tramitación de los procedimientos concursales y de suspensión y de extinción colectiva de los contratos. Añade en la fundamentación pero con valor de hecho probado que en la fecha de presentación de las demandas el actor permanecía en alta y había recaido Auto del Juzgado de lo Mercantil sobre la petición de suspensión colectiva de los contratos entre los que se encontraba el del demandante.
Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 28 de marzo de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Son hechos a considerar en la sentencia de comparación que la demandante acudió a trabajar el 7 de diciembre de 2006 encontrando cerradas las instalaciones de la empresa en la fecha de la conciliación, 1 de diciembre de 2006, la demandada no le había abonado los salarios de septiembre a noviembre de 2006. Desde diciembre de 2004 la jurisdicción mercantil tramita procedimiento de concurso de la demandada en el que se presentó el 2 de enero de 2007, solicitud de extinción colectiva de los contratos entre los que estaba incluido el de la trabajadora. Por Auto de 7 de septiembre de 2007 se autorizó la extinción colectiva de los contratos de la totalidad de la plantilla. La actora dedujo sendas demandas por despido y por resolución de contrato y ambas son estimadas por la sentencia de contraste, revocando la dictada por el Juzgado de lo Social. La sentencia referencial considera que ha existido un despido tácito y también un incumplimiento contractual consistente en falta de pago de salarios de tres meses a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación y de cuatro en la de presentación de la demanda y desde el cierre de la empresa la falta de ocupación efectiva es absoluta.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,
R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
En el caso de la sentencia recurrida consta la extinción del contrato civil para cuya obra se pactó el contrato de obra o servicio determinado del actor cuya validez y coincidencia con la obra no ha sido impugnada, esta circunstancia no figura en la sentencia de contraste en la que la situación de concurso e inactividad no aparece ligada al cese de una concreta actividad. Por otra parte la sentencia recurrida afirma con valor de hecho probado, aunque en la fundamentación, que el actor continuaba en alta por cuenta de la empresa y ya había recaído resolución acordando la suspensión colectiva en la fecha de presentación de las demandas.
La apreciación de una causa de inadmisión en el trámite de dictar sentencia determina la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. JOSÉ LUIS MUÑOZ CABRERA actuando en nombre y representación de D. Nazario contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en recurso de suplicación núm. 315/2009, formulado contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Málaga, en autos núm. 542/2008, y autos acumulados núm. 494/2008 del Juzgado de lo Social núm. Cinco de Málaga, ambos seguidos a instancia de D. Nazario contra JALE CONSTRUCCIONES S.A.U., D. Torcuato, D. Jesús Carlos y D. Anselmo, éstos en su calidad de Administradores Concursales, y siendo parte interesada el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO y DESPIDO, respectivamente. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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