STS, 2 de Octubre de 2007

Por escrito de 28 de enero de 2002, la entidad Provigades, S.L. interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 27 de noviembre de 2001, del Director General de Infraestructura del Ministerio de Fomento, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 19 de junio de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "La desestimación del recurso contencioso administrativo formulado por la representación de PROVIGADES, S. L. UNIPERSONAL, contra la resolución sancionadora de la Dirección General de Infraestructura, del Ministerio de Defensa, de veintisiete de noviembre de dos mil uno, y las pretensiones deducidas en la demanda, confirmando la referida resolución por ser ajustada al Derecho. Sin costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 3 de julio de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 28 de julio de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, se case y anule la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho en base a los siguientes motivos de casación: "I.- MOTIVOS DE CASACION. a) Del expediente sancionador. MOTIVO PRIMERO. A) Por la vía del art. 88.1.c), último inciso, sin poder cumplir lo dispuesto en el ordinal 2 ., porque no ha existido momento procesal oportuno para ello, LJCA. MOTIVO SEGUNDO.- Por la vía del art. 5.4, Ley Orgánica del Poder Judicial, y la del art. 88.1.c), último inciso, sin poder cumplir lo dispuesto en el ordinal 2 ., porque no ha existido momento procesal oportuno para ello, LJCA. MOTIVO TERCERO.- Al amparo del núm. 1, letra a) del artículo 88 LJCA, por haberse dictado la resolución recurrida incurriendo en exceso de jurisdicción por razón de la materia, debiéndose inhibir el Excmo. Almirante Jefe de la Zona Marítima del Estrecho, o el Iltrmo. Sr. Director General de Infraestructura del Ministerio de Defensa a favor de la Autoridad que le corresponde resolver el expediente sancionador. MOTIVO CUARTO.- Por la vía del art.

5.4, Ley Orgánica del Poder Judicial, y al amparo del núm. 1, letra a) del artículo 88 LJCA, por haberse dictado la resolución recurrida incurriendo en exceso de jurisdicción por razón de la materia, debiéndose inhibir el Excmo. Sr. Almirante Jefe de la Zona Marítima del Estrecho, o el Iltrmo. Sr. Director General de Infraestructura del Ministerio de Defensa a favor de la Autoridad que le corresponde resolver el expediente sancionador. II.- MOTIVOS DE CASACION. B) De la Sentencia recurrida. MOTIVO QUINTO DE CASACION.-Al amparo del núm. 1, letra a) del artículo 88 LJCA, por haberse dictado la resolución recurrida por un Tribunal de lo contencioso- administrativo sobre un asunto que ya ha conocido y resuelto otro juez de otro orden jurisdiccional, dando lugar al exceso de jurisdicción. MOTIVO SEXTO DE CASACION.- Al amparo del núm. 1, letra a) del artículo 88 LJCA, por haberse dictado la resolución recurrida por un Tribunal de lo contencioso-administrativo sobre un asunto de un asunto que ya ha conocido y resuelto otro juez de otro orden jurisdiccional, dando lugar al exceso de jurisdicción. MOTIVO SÉPTIMO DE CASACION.- Por la vía del art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y al amparo del núm. 1, letra a) del artículo 88 LJCA, por haberse dictado la resolución recurrida por un Tribunal de lo contencioso- administrativo sobre un asunto de un asunto que ya ha conocido y resuelto otro Juez de otro orden jurisdiccional, dando lugar al exceso de jurisdicción. MOTIVO OCTAVO DE CASACION.- Al amparo del número 1, letra c) del artículo 88 de la LJCA, inciso segundo. MOTIVO NOVENO DE CASACION.- Por la vía del art. 5.4, Ley Orgánica del Poder Judicial y al amparo del número 1, letra c) del artículo 88 de la LJCA, inciso segundo. MOTIVO DECIMO DE CASACION.- Al amparo del número 1, letra c) del artículo 88 de la LJCA, inciso segundo . MOTIVO UNDECIMO DE CASACION.- Por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y al amparo del art.

88.1.c),segundo inciso. MOTIVO DUODECIMO DE CASACION.- Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y/o de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Así quiebran los arts., 206.3, 208.2, 209 y 218.1., 2., 3., 227 . LECiv., art. 248.3, LOJP ., y artículo 95.b) y c), LJCA ."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 3 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el día veinticinco de septiembre del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en su Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente:

"SEGUNDO.- 2.- Las SSTS de 18-III-99, 21-II-00 y 21-II-01 determinan criterios aplicables a las construcciones y edificaciones que, al incumplir la normativa sobre las Instalaciones de interés para la Defensa Nacional, han sido objeto de la resolución impugnada en estos autos, en tal sentido dicen: La concurrencia competencial de varias Administraciones para el desarrollo de una actividad es frecuente la necesidad de obtener ambas autorizaciones o licencias para su ejercicio válido, dando lugar la falta de cualquiera de ellas a que los citados órganos o entes actúen sus potestades para suspender tal actividad. La Administración ha de exigir una apreciación de la realidad del estado de cosas que existe en el momento en el que se debe de otorgar la licencia, para determinar si la misma se acomoda o no a las normas establecidas para garantizar el interés público, que justifica la sumisión a un control, siendo nula una licencia que declara que el acto proyectado se acomoda a las normas de planeamiento cuando su control demuestra que en realidad no se ajusta a ellas, pero también lo es una licencia que considera conforme al plan de ordenación un proyecto un proyecto que, en efecto, es conforme a él, pero que no se corresponde a la realidad, decayendo en ese momento el presupuesto de hecho que podría determinar la concesión de la autorización, siendo el vicio imputable a la licencia y no a las obras de construcción cuando el Ayuntamiento no ha comprobado la acomodación del proyecto a la realidad y ha autorizado algo que no debió autorizar. La última de las citadas sentencias considera en relación a la solicitud de permiso de edificación de viviendas que pudieran afectar a una zona de seguridad militar de acuartelamiento próxima a su emplazamiento, que, de acuerdo con la normativa urbanística, la obtención de la licencia municipal para la ejecución de dichas obras no es óbice para que sobre el mismo terreno incida la legislación de otras Administraciones, en este caso, por razones de interés para la defensa nacional, la del Ministerio de Defensa en virtud de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, que permite este control simultáneo de la edificación. 3 .- La aplicación de los anteriores y autorizados criterios se deduce del contraste entre los hechos reseñados en el apartado uno con el dos de este fundamento de derecho, siendo destacable las actuaciones de las Autoridades castrenses pues advirtieron de la improcedencia de las obras, de la posibilidad de paralización de las mismas, de la necesidad de someter tal actividad al control de su autorización y la denegación del permiso de las mentadas obras de construcción por encontrarse afectadas por la Zona de Seguridad señalada por la OM 34/94, 23-III, que es aplicación de la Ley 8/75, de 12-III, y de su Reglamento aprobado por el RD 689/78, de 10-II, y, ante su incumplimiento, a la tramitación del expediente sancionador, cuya resolución es el objeto del presente recurso. Es por ello y sin entra a examinar los actos de concesión de licencia y de denegación del permiso castrense por no ser objeto de la presente acción, es indudable que, al ser traídos a colación por la actora, han de ser tenidos en cuenta en relación con el expediente administrativo sancionador que sí es objeto de la presente litis. 4.- Es esta anómala actuación la que da ocasión al inicio, tramitación del expediente y a la resolución impugnada en estos autos, sin que puedan tomarse en consideración las prolijas alegaciones del actor, suficiente y sucintamente contestadas por la Abogacía del Estado en el escrito "ad hoc" a la demanda, sin que puedan tomarse en consideración las referencias a incumplimientos de principios y normas constitucionales y de nulidades plenas, cuando la Administración castrense ha actuado con sometimiento a la Ley de Procedimiento .y al Reglamento Sancionador. La señalización de la Zona de Seguridad Militar de la Armada se encontraba en regulaba en anteriores disposiciones (OO 87/82, de 29-V, y 132/82, de 24-IX ) que son sustituidas por la 34/94, de 23-III, (BOE 86, de 11-IV-94), que señala y modifica la zona próxima de seguridad de las instalaciones de la "Población Militar de San Carlos, en San Fernando (Cádiz) delimitándola en forma concreta y siendo de tener en cuenta que dicha zona próxima por regla general y conforme con el artículo 10.1 del RD 689/78, de 10-II, es de trescientos metros contada desde el límite exterior o líneas principales que definen el perímetro más avanzado de la instalación. Las limitaciones que, advertidas por las Autoridades castrenses con anterioridad a la iniciación del expediente sancionador, pero que en todo caso debieron serle comunicadas por las Municipales de conformidad con el artículo 30 del RD 689/78, eran conocidas por el actor y respetadas a fin de evitar el expediente y la resolución sancionadora. Por otra parte y si ya no es clara la afectación deducida de las actuaciones de las Autoridades de Marina, es de recordar que la parte actora en su escrito de conclusiones, de 2-X-02, y al inicio de su folio 14 afirma que el solar construido por Provigades, SL esta distanciado a 50 metros de los Cuarteles de la Armada, separados por la zona ajardinada y por la calle Capitán Conforto que circunvala todo el contorno."

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es conveniente dar respuesta al escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo el 21 de septiembre de 2007, por D. Salvador y otros que se dicen propietarios de viviendas, afectadas, también según dicen, por la resolución que acuerda su demolición.

Y procede no entrar en valoración alguna sobre los términos de ese escrito, primero porque se hace extemporáneamente cuando faltan cuatro días para la votación y fallo del asunto; segundo, porque se hace sin la asistencia de Procurador como es exigido y por quienes no fueran parte en la Instancia, y tercero, en fin, porque hacen referencia a negociaciones y acuerdos posteriores sobre la delimitación de la zona de seguridad de las instalaciones militares, que son cuestión ajena a esta litis.

Debiéndose recordar que las escrituras de compraventa están fechadas en 2002 y que la resolución denegatoria de la licencia de construcción, que es el antecedente de esta litis, es de marzo de 2001.

Los motivos de casación 1º, 2º, 3º y 4º, los refiere el recurrente a diversas infracciones que dice aprecia en el expediente sancionador, y conforme a la propia naturaleza del recurso de casación y a reiterada doctrina de esta Sala, entre otras sentencias de 8 de febrero de 2005 y 19 de junio y 3 de julio de 2007, es procedente rechazarlos pues el objeto del recurso de casación no es la actuación de la Administración ni el expediente administrativo y sí exclusivamente la sentencia recurrida, y en concreto las valoraciones que la misma hace o las que debió hacer y no hizo.

Sin olvidar como refiere el Abogado del Estado que en los motivos articulan y mezclan las mas distintas y variadas infracciones sin justificación alguna y sin hacer la oportuna critica a la sentencia recurrida como es exigido para la viabilidad del motivo de casación máxime cuando ya la sentencia recurrida había declarado "sin que puedan tomarse en consideración las referencias a incumplimientos de principios, normas constitucionales y nulidades plenas, cuando la Administración Castrense ha actuado con sometimiento a la Ley de procedimiento y al Reglamento sancionador".

A pesar de lo anterior, no está demás significar, aunque no resulte ciertamente necesario, de una parte, que en los dos primeros motivos de casación, el recurrente bajo el mismo relato fáctico de actuaciones habidas en el expediente, denuncia infracciones de la Ley de la Jurisdicción sobre el no recibimiento a prueba y esas normas no son aplicables al expediente y si solo al recurso contencioso administrativo; de otra, que en los motivos de casación tercero y cuarto se denuncia exceso de jurisdicción porque estima que el Almirante Jefe de la zona marítima del estrecho o el Director General de Infraestructuras debieron inhibirse a la autoridad que corresponde, sin concretar cual sea esta, y es sabido que el exceso de jurisdicción a que se refiere el articulo 88,1,a) de la Ley de la Jurisdicción que el recurrente invoca, se concreta y refiere a cuando un órgano jurisdiccional conoce de un asunto para el que no tiene competencia o cuando deja de conocer teniendo atribuida la competencia y en fin, que el presente recurso contencioso administrativo resulta obviamente afectado por la sentencia de esta Sala del Tribual Supremo de 22-11-2004, recaída en los recursos de casación 148-2001 y 711-2001 acumulados que confirma la resolución del Ministerio de Defensa de 5 de marzo de 2001 y la desestimación presunta de 21-12-2000, que denegaron autorización a la entidad Provigades, hoy recurrente, para la realización de las obras, que en la resolución a que esta litis se refiere se acuerda su demolición, pues obviamente la resolución que acuerda la demolición de las obras tiene su antecedente y fundamento en la resolución anterior que había denegado la autorización para su construcción por resultar probado que las viviendas se encuentran situadas en zona de seguridad definida por la Orden Ministerial 34/94, cual se refiere en la citada sentencia de 22-11-2004 .

En los motivos de casación quinto, sexto y séptimo, motivo de casación que el recurrente expresamente refiere que se concretan a la sentencia recurrida, se aduce la infracción del artículo 88.1 .a) por estimar que del asunto había ya conocido otro Juez y la vulneración del principio non bis in idem.

Y procede rechazar tales motivos de casación, al no concurrir ninguna de las infracciones denunciadas.

De una parte, porque el conocimiento del recurso contencioso administrativo en el que se impugnaba la resolución que acuerda la demolición de unas viviendas construidas sin licencia por estar situadas en la zona de seguridad de las instalaciones militares, correspondía a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, como además lo acepta el propio recurrente al interponer y tramitar ante esa Sala el oportuno recurso contencioso. Y de otra parte porque el hecho de que al no cumplir el recurrente los requerimientos de paralización de las obras se diera el oportuno traslado al Juez de Instrucción e incluso el que se paralizara el procedimiento sancionador durante algún tiempo por la incidencia de la actuación del orden jurisdiccional penal ante el posible delito de desobediencia, en nada pueda afectar a la competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional para revisar la conformidad a derecho del acuerdo de demolición y sanción por realización de obras en la zona de seguridad de instalaciones militares, pues son hechos distintos y complementarios plenamente compatibles que, además en nada pueden afectar al principio non bis in idem, pues puede ser o no ser delito el no paralizar las obras o no atender a los requerimientos de la Administración, pero ello en nada afecta a si las obras se realizaron con o sin licencia y a si su construcción era dentro o fuera de la zona de seguridad de las instalaciones militares.

En los motivos de casación noveno, décimo y undécimo el recurrente al amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia el quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por no haberse emplazado a los titulares de viviendas, que las habían adquirido del recurrente y al Ayuntamiento de San Fernando que había otorgado licencia para la construcción de las viviendas, alegando entre otros que ello ha producido indefensión y violación de derechos fundamentales de la persona.

Y procede rechazar tales motivos de casación.

De una parte porque ya esta Sala en los recursos de casación acumulados 148-2001 y 711-2001, recaídos en la sentencia 22-11-2004, mas atrás citada, ya había desestimado alegaciones similares, y no hay que olvidar que ese recurso de casación tenia como antecedente una resolución de la Autoridad Militar que denegaba licencia para la construcción de las viviendas a que se refiere la resolución aquí impugnada, y existen por tanto las mismas razones ya apreciadas por esta Sala del Tribunal Supremo, ya que, como se ha dicho, la resolución que deniega la licencia para construir unas viviendas en zona de seguridad de instalaciones militares es el antecedente obligado de la resolución que acuerda la demolición de las viviendas construidas sin esa licencia.

Y de otra, porque la hoy recurrente, como reiteradamente ha declarado esta Sala para supuestos similares no está legitimada para defender los derechos de terceros, y eran éstos los compradores de viviendas o el Ayuntamiento de San Fernando los que si se han sentido perjudicados o afectados por la actuación de la Administración tenían que haber comparecido a defender sus derechos o acciones. Debiéndose recordar que la resolución primitiva antecedente de esta litis es de 29-11- 2001 y que si la entidad hoy recurrente estimaba que los compradores o el Ayuntamiento estaban o podían estar afectados, ha debido o debió ponerlo en su conocimiento para ejercitar las actuaciones que estimaran oportunas.

Sin olvidar en fin, cual de la sentencia recurrida se infiere que la Administración actuó adecuadamente y desde el principio, pues la entidad hoy recurrente obtuvo la licencia del Ayuntamiento para construir las 21 viviendas el 8-9-2000 y la Administración Militar le denegó la licencia por resolución de 5-3-2001 y previamente a ello hay entre otros, dos requerimientos oficiales de paralización de las obras- a los que no atendió el recurrente- el 10-1-2001 y el 21-2- 2001. Y que, cual el Abogado del Estado refiere, a), la resolución que aquí se impugna acuerda la demolición de las obras cuya construcción realizó la entidad hoy recurrente; b), que la resolución que denegó la licencia para tal construcción, ha sido confirmada por esta Sala del Tribunal Supremo, en la sentencia mas atrás citada, y; c), que la Administración impone la sanción exclusivamente a la entidad recurrente, que fue la que construyó sin la licencia oportuna y exigida.

Por último nuevamente como motivo de casación undécimo, debe ser duodécimo, según el orden del propio recurrente, al amparo del articulo 88,1,d), denuncia la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia.

En el citado motivo de casación además de reproducir buena parte de las infracciones ya denunciadas y valoradas en los anteriores motivo de casación, hace un amplio análisis de la normativa sobre las zonas de seguridad de los acuartelamientos militares, sobre las obligaciones de los Ayuntamientos y de la Administración Militar, concluyendo en síntesis en que no se justifica que los terrenos de su propiedad estuvieran en zona de seguridad, que no se han valorado los informes obrantes y que ni el Ayuntamiento ni la Administración Militar habían cumplido con sus obligaciones por todo lo que al no conocer además la incidencia de las zonas de seguridad respecto a la construcción proyectada no se le podía impedir la construcción autorizada por la oportuna licencia del Ayuntamiento.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues además de que el recurrente no desvirtúa las valoraciones de la sentencia recurrida ni la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal relativa a que en las zonas de seguridad de los acuartelamientos militares es precisa no solo la licencia de la autoridad municipal sino también y al tiempo la licencia de la autoridad militar, no hay que olvidar, que en el supuesto de autos el antecedente es la resolución que, ante la denegación de licencia para la construcción de viviendas en zona militar, impone la obligación de demoler y la oportuna sanción, y por tanto, no cabe entrar en valoración o discusión alguna, sobre si debió o no otorgar la licencia por parte de la autoridad militar o si la misma era o no procedente, ni sobre si la construcción estaba o no dentro de la zona de seguridad de las instalaciones militares, ni incluso sobre si las autoridades municipales y militares cumplieron o no las obligaciones que denuncia el recurrente, pues dados los términos de la litis y la firmeza de la resolución que deniega la licencia por estar las viviendas dentro de la zona de seguridad de un acuartelamiento que además ha sido confirmada por está Sala del Tribunal Supremo, en la sentencia mas atrás citada de 22-11-2004, aquí lo único que se podría alegar y valorar es si dada la realidad de la construcción dentro de la zona de seguridad de un acuartelamiento militar, la sanción pecuniaria que se le impone al recurrente y la obligación de demoler era o no la adecuada y sobre ese particular no existe la oportuna crítica sobre la tesis de la sentencia recurrida, ni sobre la conformidad a derecho de la resolución que ordena la demolición de obras construidas indebidamente dentro de la zona de seguridad de un acuartelamiento militar.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 6.000 euros y ello en atención, a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que se trata de un asunto de cierta importancia económica en el que se han aducido doce motivos de casación.