STS, 28 de Octubre de 2005

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2005:6587
Número de Recurso5625/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº 5625 de 2002, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña María del Pilar Vived de la Vega, en nombre y representación de Don Gabino, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de junio de 2002, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso contencioso-administrativo número 304 de 2001, sostenido por la representación procesal de Don Gabino contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria, de fecha 8 de febrero de 2001, publicado en el Boletín Oficial de Cantabria de 7 de marzo siguiente, por el que se aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Santander, que afecta al Area Específica número 51 de Nueva Montaña.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, representada por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, el Ayuntamiento de Santander, representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, y la entidad Gestión de Viviendas e Infraestructuras en Cantabria S.L., representada por el Procurador Don Javier Cereceda Fernández Oruña.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó, con fecha 14 de junio de 2002, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 304 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por DON Gabino contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 8 de febrero de 2001, publicado en el BOC de 7 de marzo, por el que se aprobó la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Santander que afecta al Area Específica número 51 de Nueva Montaña, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa en los razonamientos recogidos en los apartados quinto, séptimo, octavo y noveno del fundamento jurídico tercero, en el que, a su vez, se reitera lo declarado por la propia Sala de instancia en la sentencia recaída en el recurso contencioso- administrativo número 962 de 2001, y cuyo contenido literal es el siguiente: «Quinto: Estas exigencias pueden entenderse cubiertas en el presente caso, pues en la memoria se justifica la modificación en criterios objetivos que pueden calificarse de razonables. En concreto existen dos argumentos de peso que justifican esta decisión y que son, de un lado, la necesidad de contar con viviendas de protección oficial y viviendas de precio reducido, dado el aumento de la demanda puesto de manifiesto con ocasión del nuevo Plan 96/99 sobre este tipo de viviendas. De otros, la modificación resulta aconsejable dada la satisfacción de la demanda comercial y productiva que ha supuesto la implantación de un importante centro comercial en la zona, lo que hace inadecuada la calificación del suelo restante en los términos inicialmente previstos por el planeamiento. Con ello se pretende, por tanto, adecuar el planeamiento a las exigencias de la realidad que se han manifestado después de su aprobación, a medida que se han ido cumpliendo sus determinaciones. Nada hay que objetar, en concreto, a una modificación que parte de un hecho constatado, el exceso en el espacio asignado a los usos inicialmente previstos (comerciales, hoteleros y complementarios), y que se propone modificarlo con la intención de alcanzar un fin de interés social, como lo es la construcción de viviendas sociales y de precio reducido. Frente a tales razones, que justifican suficientemente la modificación del planeamiento, no acredita la parte demandante que exista una desviación de poder, que no se puede deducir simplemente del hecho de que unos concretos propietarios puedan verse beneficiados por ella. En este sentido es expresiva la Sentencia del Tribunal Supremo traída a colación por la defensa de la Administración demandada. En concreto, se dice en la Sentencia de 8 de mayo de 2000, que cita, que "la Memoria del Plan ofrece una suficiente indicación de las razones que aconsejan su modificación en términos que no permiten suponer que la potestad ejercitada tenga otra finalidad distinta que la adecuada ordenación urbanística de la manzana afectada, lo cual no es incompatible con que simultáneamente resulten satisfechos los intereses de la entidad propietaria del estadio", Séptimo: Cuestión distinta es que, como planta también la demandante, las determinaciones de la modificación que se impugna supongan un incumplimiento del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992. En concreto, dado que la modificación aprobada supone un incremento de la densidad de población en la zona, el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley del de 1992 exige que aumenten al mismo tiempo y de manera proporcional los espacios libres. La discusión se centra, principalmente, en si pueden computarse entre los espacios libres el interior de las parcelas residenciales de titularidad privada de uso público. En concreto, como se indica en la Memoria de la modificación, se consideran espacios libres los dispuestos sobre los garajes en planta de sótano, que serán de titularidad privada pero de uso público y que se regularán de acuerdo con la ordenanza de espacios libres L-1 del PGOU de Santander (art. 5.4.4 y 11.6.2). Lo cierto es que el artículo 128 citado no exige que estos espacios sean de naturaleza demanial sino únicamente que sean "libres", lo que, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de junio de 1989, "impone su inedificabilidad al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano". Se trata, por tanto, de garantizar una determinada afectación de los terrenos, de asegurar el uso libre de estos espacios carentes de edificación y destinados al ocio y al esparcimiento, lo que puede lograrse, ciertamente, mediante el recurso al instituto demanial, pero no únicamente. En efecto, la misma finalidad puede lograrse si los espacios libres de titularidad privada se sujetan a un régimen jurídico que garantice tanto el respeto a la función asignada como el uso público de los mismos. Así ocurre en el presente caso en que la modificación prevé expresamente para los espacios libres interiores que se someterán a la Ordenanza L1. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 5.4.4 de la Ordenanza nos encontramos ante "espacios libres públicos, que tienden a servir para el entorno inmediato y en cuya urbanización predominan áreas estanciales el ajardinamiento ornamental, los espacios de juego y el deporte no reglado al aire libre". Además, de acuerdo con su artículo 11.6.4, su implantación "potenciará su uso y disfrute por la población colindante, áreas estanciales, de paseo, de juegos u ocio activo" y "darán prioridad a tratamientos arbolados y ajardinamiento de moderada exigencia de mantenimiento". Con esta regulación se garantiza, por tanto, que los espacios libres interiores, aún siendo de titularidad privada, se destinen al ocio y el esparcimiento de la población, no exclusivamente de sus propietarios, y son, en consecuencia, de uso público, lo que hace que puedan computarse a los efectos del artículo 128 de la Ley del Suelo como espacios libres. Octavo: Siguiendo con los espacios libres, igualmente debemos considerar ajustada a derecho la inclusión de la superficie EL-6 que, de hecho, la pericial aportada por la parte demandante incorpora en el cómputo de espacios libres, sin que se haya acreditado que, como dice la demandante, ese espacio haya sido efectivamente ocupado por el espacio comercial y por viario. Tales afirmaciones no pasan de ser, por tanto, meras alegaciones carentes de valor probatorio alguno. Noveno: En consecuencia, de lo dicho hasta el momento resulta que el cómputo de los espacios libres, incluyendo la superficie EL-6 y los espacios libres interiores de parcelas residenciales, hace que se mantenga la adecuada proporción de espacios libres de uso público por habitante. En concreto se ha incrementado el espacio libre en 24.125,74 metros cuadrados, para 952 viviendas, lo que hace que se superen incluso los estándares urbanísticos fijados para el suelo urbanizable en el Reglamento de Planeamiento Urbanístico en 21 metros cuadrados por vivienda, que, en todo caso, en el suelo urbano son únicamente orientativos».

TERCERO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 19 de julio de 2002, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Santander, representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, la entidad Gestión de Viviendas e Infraestructuras en Cantabria S.L., representada por el Procurador Don Javier Cereceda Fernández Oruña, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, y, como recurrente, Don Gabino, representado por la Procuradora Doña María del Pilar Vived de la Vega, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala sentenciadora lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Decreto 2159/1978, ya que la memoria de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Santander, que afecta al Area Específica nº 51, no contiene, como requiere el aludido precepto, una justificación suficiente de dicha modificación, al no especificarse los precios y condiciones de venta de las viviendas ni lo que se entiende por economías modestas, ni se justifica documentalmente la necesidad del cambio del uso comercial del suelo, que se va a destinar a la construcción de viviendas sociales, o la carencia de este tipo de viviendas; y el segundo por haber conculcado el Tribunal "a quo" lo dispuesto en los artículos 2.1, 3, 4 y 10 del Anexo del mencionado Reglamento de Planeamiento, ya que de dichos preceptos, así como de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 25 de abril de 1986, se deduce que el sistema de espacios libres, requerido por la legislación urbanística, debe ser de dominio público y no basta, por tanto, con que el suelo se destine al uso público, de manera que, en contra de lo declarado por dicho Tribunal de instancia, los espacios libren deben ser de dominio y uso público, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra con los pronunciamientos que correspondan en Derecho.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que efectuó el representante procesal del Ayuntamiento de Santander con fecha de 16 de julio de 2004, aduciendo que todo lo relativo al precio de viviendas protegidas no es materia a definir en el planeamiento urbanístico por venir establecido en la legislación sobre viviendas protegidas, mientras que la modificación aprobada, como se declara en la sentencia recurrida, prevé la ampliación de espacios libres, ya que, aun siendo los espacios interiores de titularidad privada, se destinan al uso público para el ocio y esparcimiento de toda la población, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso interpuesto con imposición de costas al recurrente.

SEXTO

La representación procesal de la entidad Gestión de Viviendas e Infraestructuras de Cantabria S.L. se opuso al recurso de casación con fecha 20 de julio de 2004, alegando que la propia sentencia recurrida explica las razones por las que considera que la modificación del planeamiento está suficientemente justificada según aparece en la memoria, mientras que lo requerido por la legislación urbanística aplicable es que se aumenten proporcionalmente a la densidad de población los espacios libres, lo que resulta garantizado con la modificación aprobada, pues los espacios libre de titularidad privada se sujetan al uso público, terminando con la súplica de que se inadmita o desestime el recurso de casación con imposición de costas al recurrente.

SEPTIMO

Con fecha 21 de julio de 2004 se opuso al recurso de casación la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, aduciendo que el recurso era inadmisible porque, al prepararlo, no se hizo el oportuno juicio de relevancia, requerido por el artículo 89.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, sino que se limitó al enunciado de los preceptos conculcados, siendo, en cualquier caso, desestimable porque, como se declara en la sentencia recurrida, la memoria contiene suficiente justificación de la modificación aprobada, sin que deba la misma incorporar los documentos que lo acrediten, los cuales obran en el expediente administrativo, y la jurisprudencia, recogida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, de fechas 20 de octubre de 1977 y 18 de marzo de 1988, ha considerado que el aumento de los espacios libres como consecuencia del incremento de la densidad de población puede llevarse a cabo sobre bienes de dominio privado siempre que su uso sea público, como acontece en el supuesto enjuiciado, terminando con la súplica de que se inadmita el recurso de casación o, subsidiariamente, se desestime, confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

OCTAVO

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 11 de octubre de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Alega el representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por no haberse realizado, al prepararlo, el oportuno juicio de relevancia, sino que el recurrente se limitó a relacionar las normas que estimaba infringidas por la sentencia recurrida, a pesar de que ésta había sido dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, incumpliendo así lo dispuesto por el artículo 89.2 de la vigente Ley Jurisdiccional.

En contra del parecer de dicho representante procesal, en el apartado tercero del escrito de preparación del recurso de casación se expresan claramente las razones por las que la infracción de los preceptos estatales invocados ha sido determinante de la decisión, al considerar, indebidamente, justificada la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana y al estimar, incorrectamente, que el aumento de los espacios libres, impuesto por el ordenamiento urbanístico, puede hacerse sobre terrenos de propiedad privada siempre que se destinen al uso público, y, por consiguiente, la aducida causa de inadmisibilidad deber ser rechazada.

SEGUNDO

En el primer motivo de casación se asegura que el Tribunal sentenciador ha infringido, al desestimar el recurso contencioso-administrativo, lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento de Planeamiento, dado que, en contra de lo declarado en la sentencia recurrida, la Memoria no justifica la Modificación puntual aprobada del Plan General de Ordenación Urbana, pues en ella no se especifica el precio y condiciones de venta de las viviendas ni se define lo que se entiende por economías más modestas, indicándose exclusivamente que el centro comercial existente ha saturado completamente las previsiones de la calificación «centro comercial integrado», creándose así un gran espacio baldío, mientras que existe una carencia de viviendas sociales en Santander sin que hayan surgido iniciativas que pretendan el desarrollo de las previsiones del Plan, lo que no se acredita ni justifica documentalmente.

TERCERO

Del propio desarrollo del motivo de casación se deduce su inexactitud por cuanto se admite que la Memoria contiene varias razones justificativas de la modificación del Plan General, cual son la necesidad de construir viviendas de protección oficial y precio reducido, mientras que la demanda comercial ha quedado satisfecha con la implantación de un importante centro en la zona, lo que hace inadecuada la calificación del suelo para el uso inicialmente previsto por el planeamiento.

Sostiene el recurrente que tal justificación no es suficiente al no concretarse el precio de las viviendas ni adjuntarse documentos que acrediten la carencia de viviendas sociales o la saturación de las previsiones comerciales de la zona.

Frente a tal afirmación, en la sentencia recurrida se declara (fundamento tercero, apartado quinto) que tal hecho está constatado, mientras que en la contestación a la demanda de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria se relataron una serie de hechos y circunstancias, demostrativos de la exactitud de las razones justificativas de la modificación, que no han sido desmentidos ni en la instancia ni ahora por la representación procesal del recurrente, quien se limita a expresar que las razones justificativas de dicha modificación puntual no están debidamente documentadas.

En cuanto al precio de las viviendas de protección oficial no corresponde a la Memoria justificativa de la modificación su fijación.

En definitiva, la protesta del recurrente obedece a que no comparte las razones que la Memoria ofrece como justificación de la modificación puntual del Plan General y no a que tal justificación sea inexistente, razón por la que este primer motivo de casación debe ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo de casación imputa a la Sala de instancia la conculcación de lo dispuesto en los artículos 2.1, 3, 4 y 10 del Anexo del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Decreto 2159/1978, al declarar que los espacios libres, que se deben aumentar como consecuencia del incremento del volumen edificable y la densidad de población de la zona por efecto de la modificación puntual aprobada del Plan General de Ordenación Urbana, no es necesario que sean de dominio público, bastando, para dar cumplimiento a tal exigencia, que se destinen al uso público, en contra de lo dispuesto en los citados preceptos, que imponen el carácter demanial de dichos espacios libres, como lo entendió la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 1986 (RJ 1986\2967).

QUINTO

La cuestión que se plantea con el indicado motivo de casación se circunscribe a definir si el sistema de espacios libres, exigidos por la legislación urbanística, requiere que éstos sean de dominio y uso públicos o basta, como se declara en la sentencia recurrida, que sean inedificables al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano, de manera que no es necesario que sean de naturaleza demanial sino meramente destinados al uso público.

Hemos de admitir que no existe una clara doctrina jurisprudencial al respecto, pues, frente a declaraciones, como las contenidas en la Sentencia citada por el recurrente, de la que parece deducirse que quedan fuera del concepto legal de espacios libres los terrenos de titularidad privada aunque tengan un destino recreativo, de la dictada con fecha 18 de marzo de 1988 (RJ 1988\2182) - siempre que se entienda que aceptó los razonamientos de la Sala de primera instancia- cabe deducir que admite que el aumento proporcional de espacios libres, como consecuencia de la mayor densidad de habitantes de la zona, puede hacerse sobre terrenos que no sean de dominio público.

Sin embargo, ni lo declarado en una y otra Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo puede considerarse definitivo por cuanto no abordaron expresamente la cuestión que ahora se plantea, sino que en la primera se consideraron infringidos los artículos 12.1.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 29.1.d) del Reglamento de Planeamiento por falta de la necesaria definición y clarificación de una parte del suelo municipal y por no ser posible discernir la voluntad del Ayuntamiento sobre la titularidad de las zonas verdes y espacios libres dedicados al recreo y al deporte, mientras que en la segunda se exige, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, la necesaria previsión de nuevos espacios libres al incrementarse la habitabilidad de la zona.

Menos expresiva, al respecto, es la Sentencia de esta Sala, que se cita en la sentencia recurrida para justificar su tesis, de fecha 7 de junio de 1989 (EDJ 1989\5804), que se limita a declarar que los espacios libres son aquéllos que el planeamiento impone su inedificabilidad al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano para terminar señalando que el procedimiento previsto en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 resulta de obligado cumplimiento en todo caso en el que aparezca una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres determinados por un planeamiento aunque aquéllos excedan de las reservas mínimas a que se refiere el artículo 13.2 b) de la propia Ley del Suelo.

SEXTO

Se hace preciso, por consiguiente, realizar una tarea interpretativa de los preceptos de la legislación urbanística, aplicable al tiempo de aprobarse la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Santander el 8 de febrero de 2001, que en Cantabria era la Ley 1/1997, de 25 de abril, publicada en el B.O. de Cantabria nº 83 de 25 de abril de 1997, cuyo primer artículo estableció que «en el ámbito territorial de Cantabria y hasta la aprobación de una Ley de Ordenación Urbana de la Comunidad Autónoma regirá, íntegramente, como propio el Derecho estatal en vigor con anterioridad a la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997».

Después, en esta Comunidad Autónoma de Cantabria, se aprobó la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo, vigente desde el día 4 de septiembre de 2001 excepto sus Disposiciones Transitorias novena y décima, que entraron en vigor el 4 de julio de 2001, y que derogó la Ley 1/1997, de 25 de abril, de Medidas Urgentes en materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. De aquí que la Sala de instancia considerase aplicable a la cuestión controvertida en el pleito lo dispuesto por el artículo 128.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que dispone textualmente: «Sin embargo, cuando la modificación tendiera a incrementar el volumen edificable de una zona, se requerirá para aprobarla la previsión de los mayores espacios libres que requiere el aumento de la densidad de población», de cuya expresión literal «mayores espacios libres» deduce que es suficiente con «asegurar el uso libre de estos espacios carentes de edificación y destinados al ocio y al esparcimiento, lo que puede lograrse, ciertamente, mediante el recurso al instituto demanial, pero no únicamente», razón por la que computa como tales espacios libres los dispuestos sobre los garajes en planta de sótano, que serán de titularidad privada pero de uso público, con lo que, asegura, se logra mantener la adecuada proporción de espacios libres de uso público por habitante, superando incluso los estándares urbanísticos.

SEPTIMO

No examina, sin embargo, el Tribunal a quo otros preceptos del mismo Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, aplicable en aquel territorio, cual son los artículos 3.2 f), 72.2 d) y 72.3.A. c), que contemplan tales espacios libres y en los que se alude a espacios libres públicos, con idéntica expresión a la empleada en los artículos 12.1 b) y 12.2.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976.

En los artículos 25.1 c) y 29.1 d) del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, que desarrollan los citados preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo, se alude al sistema general de espacios libres, constituído por «parques urbanos públicos, áreas públicas destinadas al ocio cultural y recreativo», y por «espacios libres y zonas verdes destinados a parques y jardines públicos, así como zonas deportivas de recreo y expansión también públicas».

La referencia en unos y otros preceptos al carácter público de los espacios libres conduce a una interpretación favorable al carácter demanial de los mismos.

Esta interpretación se corrobora cuando el artículo 25.1 c) del Reglamento de Planeamiento, al incluir en el sistema general de espacios libres los parques urbanos públicos, añade que en estos parques públicos sólo se admitirán aquellos usos compatibles con su carácter, que no supongan restricción del uso público.

Pero los preceptos que no dejan lugar a dudas sobre el carácter demanial de los espacios libres son los invocados por el recurrente en este segundo motivo de casación.

Así, en los artículos 2.1, 2.2 y 2.3, 3, 10.2 y 11.1 del Anexo del Reglamento de Planeamiento, se atribuye al sistema de espacios libres la naturaleza de dominio y uso público.

Consideramos nosotros que este desarrollo reglamentario de los antes mencionados preceptos legales se corresponde con la finalidad pretendida por el ordenamiento de preservar o garantizar unos espacios libres para parques, jardines y ocio sin restricciones, mientras que si su titularidad pudiese ser privada y el uso público se generarían conflictos de difícil y compleja solución que vendrían, en definitiva, a restringir indebidamente el uso público de los mismos o a gravar el dominio privado de forma incompatible con la esencia del derecho de propiedad.

Es cierto que la Sala de instancia pronunció, con fecha 6 de junio de 2002, otra sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 962/2001, en la que sustenta idéntico criterio al mantenido en la ahora recurrida, que nosotros por las razones expuestas no compartimos y que conducen a la estimación del segundo de los motivos de casación alegados por el recurrente, que, aun siendo firme aquella sentencia, comportará las consecuencias que seguidamente indicaremos.

OCTAVO

La anulación de la sentencia recurrida, en cuanto declara ajustada a derecho la aprobación de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Santander que afecta al Area Específica nº 51 de Nueva Montaña, llevada a cabo por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria el 8 de febrero de 2001, y publicado en el Boletín Oficial de Cantabria de 7 de marzo de 2001, nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción.

Tal decisión se ciñe a la anulación del citado acuerdo aprobatorio de la mentada modificación puntual por cuanto las determinaciones relativas al cómputo como espacios libres de las zonas inedificables de titularidad privada son contrarias a derecho, pues, como hemos declarado al examinar y estimar el segundo de los motivos de casación alegados, el sistema de espacios libres y su incremento, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3.2 f), 72.2 d), 72.3. A. c) y 128.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, en la Ley cántabra 1/1997, de 25 de abril, y en los referidos preceptos del Reglamento de Planeamiento, sólo puede hacerse en suelo de dominio público destinado también al uso público.

NOVENO

La declaración de haber lugar al recurso de casación no permite hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, como establece el apartado primero del mismo precepto.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 72.2 y 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio.

FALLAMOS

Que, rechazando la causa de inadmisión planteada por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y con estimación del segundo motivo de casación alegado y desestimando el primero, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso interpuesto por la Procuradora Doña María del Pilar Vived de la Vega, en nombre y representación de Don Gabino, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de junio de 2002, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso contencioso-administrativo número 304 de 2001, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, estimando el recurso contencioso-administrativo deducido por la representación procesal de Don Gabino contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria, de fecha 8 de febrero de 2001, publicado en el Boletín Oficial de Cantabria de 7 de marzo siguiente, que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Santander, que afecta al Area Específica nº 51 de Nueva Montaña, debemos declarar y declaramos que dicho acuerdo aprobatorio de la indicada modificación puntual del mencionado Plan General de Ordenación Urbana no es ajustado a derecho, por lo que lo anulamos también, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, publicándose su fallo en el Boletín Oficial de Cantabria. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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