STS, 10 de Mayo de 2000

PRIMERO.- El día 23, Diciembre de 1997, el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid dictó sentencia en virtud de demanda formulada por el INSS y la TGSS frente a DOÑA J.H.M. en reclamación sobre PENSION, en la que como hechos probados figuran los siguientes:

"PRIMERO.- Por resolución de 12/7/89, el INSS reconoció pensión de viudedad a Dñª. J.H.M., con efectos económicos de 30/4/89, a consecuencia del fallecimiento por enfermedad común de su esposo D. E.M.M. ocurrido el 29/4/89. Teniéndose en cuanta las cotizaciones correspondientes a 30/4/84 hasta 29/4/89, siendo la base de cotización de 136.598 ptas.- obtenidas conforme al periodo de 30/4/87 a 29/4/89. SEGUNDO.- D. E.M.M. había prestado sus servicios como empleado de Notarias, durante los siguientes periodos a los siguientes notarios:

-D. A.S. ........:De 20/4/59 a 20/11/68

-D. M.A.D.: De 1/6/69 a 31/3/78.

-D. F.C.L. De 29/4/78 a 31/7/79.

-D. J.L.G.V. De 1/8/79 a 31/12/81.

.D. F.C.L. De 2/1/82 a 29/4/89.

TERCERO.- La Mutualidad de Empleados de Notarias, era una entidad que con carácter obligatorio y sustitutorio de la acción protectora de la SS, y las contingencias de Invalidez Permanente, jubilación y muerte y supervivencia para el colectivo de empleados de notarias, sin que el marido de la demandada realizara cotización alguna al Régimen General de la SS. CUARTO.- Dñª. J.H.M., solicitó pensión de viudedad al INSS el 8/6/89, siéndole reconocida por este una pensión de viudedad con cargo al Régimen General de la SS., con un porcentaje del 45% de un BR.

136.598 ptas.-/mes y efectos de 30/4/89. QUINTO.- Simultáneamente Dñª. J.H.M., solicitó pensión de viudedad a la MUTUALIDAD DE EMPLEADOS DE NOTARIAS, la cual le reconoció una pensión de viudedad de 1.021.217 ptas.-/anuales y efectos de 30/4/89. SEXTO.- La demandada ha percibido en concepto de pensión de viudedad por el Régimen General de la Seguridad Social, desde el 1/7/92 a 31/12), las siguientes cantidades :

-1/7/92 a 31/12/92........................................................................542.11 ptas.-

-1/1/93 a 31/12/93.....................................................................1.101.688 ptas.-

-1/1/94 a 31/12/94.....................................................................1.140.258 ptas.-

-1/1/95 a 31/12/95.....................................................................1.200.346 ptas.-

-1/1/96 a 31/12/96.....................................................................1.253.154 ptas.-

-1/1/97 a 31/6/97...........................................................................637.567 ptas.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------TOTAL...................................5.857.124 ptas.

En la misma y como parte dispositiva: "Que estimo la demanda formulada por el INSS, TGSS contra Dña. J.H.M. y anulo la resolución de 11/7/89, estimando que la prescripción a aplicar es la de 5 años y por tanto declaro que la demandada Dña. J.H.M.

esta obligada a reintegrar por prestaciones indebidas la cantidad de 5.824.708 pts., correspondientes a los 5 años anteriores (1/7/92 a 31/6/97), y por tanto condeno a Dña. J.H.M. a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, dicto sentencia con fecha 10 de Diciembre de 1998, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª J.H.M., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de los de Madrid, de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y siete en virtud de demanda formulada por el I.N.S.S. y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la parte recurrente, en reclamación de reintegro cobros indebidos en VIUDEDAD (notarias), y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

TERCERO.- EL LETRADO DON E.M.H. en la representación y defensa del, DOÑA J.H.M., preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y emplazadas las partes y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del mencionado recurso, alegand o substancialmente lo siguiente: la sentencia impugnada es contradictoria con la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el día 15 de julio de 1996 y razonando sobre el plazo de prescripción de la acción derevision de un acto de la entidad gestora dejando sin efecto el reconocimiento de una prestacion.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala dictada el día 14 de marzo del año dos mil, se admitió a trámite el recurso, impugnándose en tiempo y forma por la parte recurrida, pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

QUINTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictamino en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. J.G.P. se declararon conclusos los autos, señalándose el dia 3 de Mayo del año dos mil día para la votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

PRIMERO: El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General, formuló demanda contra Doña J.H.M., solicitando la revisión de la resolución por la que se le había reconocido en el Régimen General, la prestación de viudedad, y el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, que alcanzaban la cuantía de 5.824.708 ptas. Por sentencia del día 23 de diciembre de 1999, el Juzgado de los Social n° 9 de los de Madrid estimó integramente las pretensiones ejercitadas.

La demandada interpuso recurso de suplicación, y la sentencia que se combate, que es la dictada el día 10 de diciembre de 1998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, sin modificar la declaración de hechos probados de la de instancia desestimó dicho recurso y confirmó en su integridad la resolución impugnada.

Constan como hechos declarados probados que interesan a los efectos del presente recurso de casación unificadora los siguientes: Que por resolución del INSS del día 12 de julio de 1989, y con efectos al día 30 de abril del mismo año, se reconoció a la demandada, hoy recurrente, la prestación de viudedad equivalente al 45% de una base reguladora de 136.598 ptas; que el marido de la actora, empleado de notarias, prestó servicios en esa actividad, en los periodos que indica, comprendidos entre el 20-4-1959 y el 29 de abril de 1989; que la Mutualidad de Empleados de Notarías era de carácter obligatorio y sustitutoria del sistema de protección de la Seguridad Social en las contingencias de Invalidez Permanente, Jubilación y Muerte y Supervivencia, sin que el causante hubiera hecho cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social; que la recurrente y demandada solicitó la pensión de viudedad al INSS, que le fué reconocida, y simultáneamente solicitó la misma pensión a la Mutualidad de Empleados de Notarías, que se la concedió en la cuantía de 1.021.217 ptas anuales, y con efectos al día 30 de abril de 1989; finalmente que la actora durante el periodo litigioso percibió del INSS la cantidad que se le reclama en la demanda.

Para acreditar la concurrencia o presupuesto del artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral se aporta, previamente citada en la preparación del recurso la sentencia dictada el 15 de junio de 1996 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por cuanto invocadas dos sentencias a efectos de comparación fué requerido al efecto la impugnante que no efectuó la selección, por lo que de acuerdo con el proveído se tuvo por escogida la más moderna.

En ella se contempla la situación de una beneficiaria que percibía las siguientes pensiones: De Invalidez Absoluta del Régimen General; de viudedad de la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local y la pensión de viudedad SOVI. Se declara en el relato de los hechos que la beneficiaria efectuó en los años 1981 a 1984 la declaración de concurrencia de pensiones. Al integrarse la MUNPAL en el Régimen General, según ese relato, por resolución del 23 de diciembre de 1993, se comunicó a la actora su baja en la pensión de SOVI, pensión que posteriormente le fué rehabilitada en cuantía de 730 ptas mensuales, sin que el INSS resolviese la reclamación previa que planteó la interesada; que el INSS y la Tesorería interpusieron demanda solicitando se declarase la incompatibilidad entre la pensión del SOVI con la derivada de la MUNPAL, interesando el reintegro de 571.350 ptas desde el mes de junio de 1989 al 31 de diciembre de 1993 y de las 14 mensualidades de 750 ptas desde el 1 de enero de 1994. La sentencia estimó el recurso de suplicación y con revocación de la de instancia declaró nula la resolución del 23 de diciembre de 1993, y condenó a las demandadas a reponer a la actora en la pensión de 8790 ptas mensuales y a abonarle de las diferencias entre dicha cantidad y la percibida de 730 que le habían sido reconocidas, declarando prescrita la acción de revisión instada por el INSS, por lo que procedió a la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por dicho instituto y por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO Ante estos hechos y pretensiones hay que resolver, con carácter previo, si estamos ante litigantes en idéntica situación, que en base a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales alcanzaron soluciones distintas.

El requisito de la contradicción ha de establecer teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso (sea de casación o suplicación) en el que se dicta la sentencia de contraste. Con ello se hace referencia al hecho de que la resolución judicial, en el marco del recurso extraordinario, solamente aborda las cuestiones que expresamente le hayan sido planteadas, por cuya razón determinados sucesos o hechos que en el relato fáctico pueden ser ajenos al recurso (y por lo tanto a la sentencia que lo resuelve) si no están incluidos en los motivos que lo fundamentan Es por ello por lo que dice nuestra sentencia del 16 de enero de 1996

(citando la del 13 de diciembre de 1991 y 5 de junio de 1993)) que "el término de referencia en el juicio de contradicción es una sentencia que, al incidir sobre el recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente", de modo que, sigue afirmando dicha sentencia " la identidad de las controversias debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que éstas han sido plantadas en suplicación"

En el recurso de suplicación que plantea la actora, al impugnar en derecho la sentencia de instancia, aduce la infracción del artículo 145 párrafo tercero del Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, es decir la misma norma que se estima infringida en el recurso.

TERCERO.- Indudablemente la única cuestión, el núcleo de la contradicción, consiste en determinar si existe obligación de reintegrar las cantidades percibidas de una prestación indebidamente reconocida cuando han transcurrido mas de cinco años desde su otorgamiento, y en su caso a que periodos se extiende la obligación de devolución de las cantidades recibidas por prestaciones concedidas a un beneficiario del sistema de la Seguridad Social, cuando con posterioridad a ese otorgamiento, se establece que es reconocimiento y consiguiente percepcion de prestaciones ha sido indebido.

Por ello no puede negarse la identidad exigida en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral en razón de que la causa que convierte la prestación en indebida sea en una sentencia, la percepción indebida de dos pensiones de jubilación incompatibles entre sí, y en la combatida, que una de esas pensiones se hubiera percibido indebidamente, puesto que la cuestión litigiosa, como se planteó en el recurso de suplicación y este de casación unificadora, como hemos expresado, es si en el reintegro de las p restaciones cuyo percibo improcedente no se discute, ha entrado en juego el plazo de prescripción de cinco años, para mantener inmutable el reconocimiento y mantenimiento de la pensión, plazo que ha de computarse desde que la acción pudiera ejercitarse, tesis de la sentencia combatida, o si procede la aplicación del plazo excepcional de tres meses, por estimar amovible el reconocimiento efectuado y mediar buena fe en el interesado.

Es pues en relación con esta cuestión con la que ha de analizarse si concurre o no la contradicción decisoria. Por ello hay que partir de esa identidad de que nos habla el precepto, y así la solución no puede ser dudosa en orden a que concurre el requisito de la contradicción, ya que los litigantes se encuentran en idéntica situación, y con fundamentos y pretensiones basadas en conductas y actuaciones sustancialmente iguales, los pronunciamientos de las sentencias son distintas.

CUARTO.- Acreditado el presupuesto de exigido en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral es necesario entrar a conocer de las infracciones denunciadas. Hay que destacar que la cuestion litigiosa ha sido unificada por esta Sala en su sentencia del Pleno de 15 de noviembre de 1.999, (R. 868/98) si bien con voto particular, en el que ya se pronuncio sobre un supuesto similar, desestimando el recurso del INSS entendiendo que por tratarse de un caso de anulabilidad debía aplicarse el art. 145-3 de la L.P.L., y que por tanto el límite temporal de la revisión del reconocimiento del derecho era el de cinco años. El problema se analiza igualmente en el Pleno del 21 de Abril del dos mil en la que se indica literalmente:

En dicha sentencia (se refiere a la citada del 15 de Noviembre), se analizaron las infracciones denunciadas, llegándose a la anterior conclusión por lo siguiente:" a) no es necesario para sostener la imprescriptibilidad de la acción de la Gestora para instar la nulidad de Resoluciones, dentro de su campo de competencia propias, diseñados en este caso, por el Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre, en concreto en su art. 1-1-1 acudir al art. 6-3 del C. Civil; b) tampoco es de aplicación el art. 62-1 f) de la Ley 23 de noviembre de 1.992 nº 30/92, porque el acto cuya nulidad se postula nació a la vida jurídica el 1 de marzo de 1.983 (en el caso del presente recurso el 23 de septiembre de 1.986), no entrando en vigor dicha Ley hasta el 27 de febrero de 1.993, habida cuenta del plazo de "vacatio" establecido por su Disposición Final 1ª de tres meses y su publicación en el B.O.E. de 27 de noviembre anterior; c) en consecuencia estamos ante un supuesto de anulabilidad previsto en el art. 145-3 de la L.P.L., debiendo aplicarse el plazo de prescripción aquí establecido "pues este precepto no distingue entre nulidad radical y simple anulabilidad a los efectos de revisión, "razón por la cual no es relevante para la decisión del caso la vigencia de la Ley 30/92"; d) a lo anterior se añadía que dado la inexistencia del deber por parte del beneficiario de conservar la documentación de afiliación y cotización a la Seguridad Social por más de cinco años, revisar pasados más de dicho plazo el derecho a la prestación negando el derecho a la misma, por no tener hecha las cotizaciones necesarias, colocaría al beneficiario en una situación de clara indefensión".

"Dicha doctrina continua dicendo dicha sentencia, debe ratificarse en cuanto a la no aplicación del art. 6-3 del C. Civil ni del art. 6-2 f) de la Ley 30/92 por razones temporales, pero debe profundicarse y matizarse el resto de sus razonamientos, en el sentido siguiente:

1. El régimen de la eficacia de las normas jurídicas tiene una norma básica en nuestro derecho, cual es la que se contiene en el art. 6.3 del Código Civil en el que se dispone que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para caso de contravención", precisamente esta excepción es la que concurre en materia de nulidad de los actos administrativos y particularmente de los de la Seguridad Social, para los que existe una normativa específica aplicable que no excluye el art. 6-3 del c. Civil, si no que viene a completarla, regulandose lo que este precepto preve, en la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 -arts. 47 y 48-, como en el de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proc edimiento Administrativo Común -arts. 62 y 63-, y en la propia Le de Procedimiento Laboral.

2. La nulidad de un acto administrativo como fue la Resolución de la Gestora, de 23 de septiembre de 1.986, que reconoció al beneficiario la pensión, siempre es un vicio originario, tanto entrañe un caso de nulidad radical como de simple anulabilidad del acto, que ha de regirse, por la norma específica aplicable en el momento en que se dictó el acto administrativo que no era la Ley 30/92, sino la L.P.A. de 1.958, de ahí, que como se razona en la anterior sentencia del Pleno de la Sala, la Ley 30/92, no sea aquí de aplicación, aparte de que, si lo fuera sería necesario ponderar si estamos realmente ante un requisito esencial, pues no toda exigencia para causar derecho a una prestación tiene forzosamente este carácter, con independencia de que la naturaleza de los actos declarativos de derechos de la Seguridad Social conectados a la cobertura de situaciones de necesidad determina que deba prestarse una especial atención a las reglas de moderación del ejercicio de las facultades de revisión contenidas tanto en el art. 112 de la L.P.A. de 1.958 como en el actual art. 106 de la LRJPAC.

3. Lo anterior no significa que el régimen del art. 145 de la L.P.L. sea una regulación completa y excluyente que impida en todos los casos la aplicación de los principios del régimen de la nulidad de los actos administrativos, si no que el mismo se refiere a los supuestos de anulabilidad de los actos de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, no a la nulidad radical, pues, aunque la disposición adicional 6º de la Ley 30/1992 prevé que la revisión de oficio de los actos de la Seguridad Social se regirá por lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral hay que tener en cuenta que tal remisión opera sobre una regulación incompleta que ha de integrarse con las reglas generales, sin perjuicio de las especialidades de orden procesal que derivan de la com petencia del orden social.

4. Tampoco es decisioria la regla sobre la obligación de conservar los boletines de cotización, pues con independencia de la consideración que la misma pueda tener a efectos de la prueba, hay que tener en cuenta que la misma no afecta en principio al régimen de la nulidad de los actos de gestión.

5. Siendo esto así, no existiendo en la Ley de 1.958, que es la aplicable, un precepto similar al art. 62.1 f) de la Ley 30/1992, que defina como un supuesto de nulidad de pleno derecho la falta de un requisito esencial en el reconocimiento de una prestación y no existiendo tampoco una regla de este carácter en el artículo 145 de la L.P.L., no es posible estimar la pretensión impugnatoria del INSS".

CUARTO.- La aplicación de esta doctrina lleva necesariamente a la estimación del recurso, pues la doctrina correcta es la mantenida en la sentencia de contraste que es conforme con la sentencias dictadas por esta Sala con fechas 15 de noviembre de 1.999 y 21 de abril del 2.000 .

Estimamos el recurso de casación para la unificaron de doctrina interpuesto por EL LETRADO E.M.H. en nombre y representación de DOÑA J.H.M. contra la sentencia de 10 de diciembre de 1998 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de Suplicación 361/98 interpuesto contra la sentencia dictada el dia 23 de diciembre de 1997 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid en autos promovidos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra dicha recurrente. Casamos y anulamos dicha sentencia y entrando a conocer el debate planteado en Suplicación estimamos dicho recurso y revocamos la sentencia de instancia desestimando la demanda formulada por el INSS contra DOÑA J.H.M. absolviendo a la misma de las pretensiones contra ella ejercitadas.