STS, 14 de Octubre de 2011

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2011:7436
Número de Recurso2600/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil once.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 19 de abril de 2010, recaída en el recurso de suplicación nº 6103/2009 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, dictada el 10 de julio de 2009 , en los autos de juicio nº 161/2009, iniciados en virtud de demanda presentada por Doña Mariola contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Pensión de viudedad.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de julio de 2009, el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda formulada por Dña. Mariola frente al INSS y la TGSS, absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión frente a ellas deducida en el presente procedimiento.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "I.- La actora y D. Pascual vinieron conviviendo en el mismo domicilio desde al menos el 7 de julio de 1994 según consta en el padrón municipal de Madrid (documento número 3 los aportados con la demanda); II.- El 29 de mayo de 2001 la actora y D. Pascual presentaron solicitud conjunta de inscripción de su unión de hecho en el correspondiente registro de la Comunidad de Madrid (documento número 4 de los aportados con la demanda); III.- De dicha unión de hecho no hubo descendencia; IV.- Don Pascual falleció el 2 de marzo de 2004 (documento número 5 de los aportados con la demanda); V.- Mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2008 la actora presentó solicitud ante el I.N.S.S. sobre reconocimiento de prestación por viudedad; VI.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid con registro de salida de 19 de marzo de 2008 se negó a la actora la prestación de viudedad por no haber tenido hijos comunes con el causante fallecido antes de 1 de enero de 2008 (folio 58); VII.- Por la demandante se formuló reclamación previa ante la entidad demandada, la cual fue desestimada por resolución de 16 de diciembre de 2008; VIII.- La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 4 de febrero de 2009, solicitándose en su "suplico" que se reconozca a la actora el derecho a percibir pensión de viudedad o subsidiariamente la misma de forma temporal; IX.- Para el caso de estimación de la demanda, a la actora le correspondería una Base Reguladora de 500,64 euros, con un porcentaje del 52%, según ha manifestado dialécticamente el INSS y no se ha controvertido.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el Letrado de Doña Mariola , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. EUSEBIO DEL VALLE LOPEZ, en nombre y representación de Mariola , contra la sentencia de fecha 10/07/2009 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de MADRID en sus autos número DEMANDA 161/2009, seguidos a instancia de Mariola frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, revocando la sentencia de instancia, y declarando el derecho de Dª Mariola a percibir la pensión de viudedad reclamada, en la cuantía inicial de un 52% de una base reguladora de 500,64 €, y condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración, y los efectos inherentes a ello.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el INSS y la TGSS, interpusieron el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala por el INSS, mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 14 de mayo de 2009 (rec. suplicación 314/2009 ). Respecto al recurso de la TGSS, se dictó auto de fin de trámite, al no haber interpuesto el recurso preparado por dicha parte.

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 11 de octubre de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia recurrida, del TSJ de Madrid de 19 de abril de 2010 (Rec. 6103/2009 ), en la que consta que: la actora convivió en el mismo domicilio que el causante desde el 07/07/1994 (según consta por inscripción en el padrón municipal de Madrid), hasta el fallecimiento del causante, ocurrido el día 02/03/2004, inscribiéndose como pareja de hecho en el Registro de la Comunidad de Madrid el 29/05/2001. Solicitada pensión de viudedad, es denegada por resolución del INSS de 19-03-2008, confirmada por la de 16/12/2008 -resolviendo reclamación previa- , por "no haber tenido hijos comunes con el causante fallecido antes de 1 de enero de 2008". En suplicación se revoca la sentencia de instancia para declarar el derecho de la actora a la pensión de viudedad, por entender la Sala que la actora y el causante cumplieron la previsión de estabilidad como pareja de hecho prevista en el art. 174.3 LGSS -inscripción como pareja de hecho dos años antes de la fecha del hecho causante- por lo que "no es exigible en este concreto supuesto, el "coyuntural", requisito sustitutorio de la existencia de hijos comunes", ya que "cumpliendo las exigencias mayores y definitivas de la Ley no se hace necesario cumplir además las exigencias excepcionales establecidas precisamente para ampliar y no para restringir los supuestos de pareja de hecho cubiertos por la nueva legislación de la Seguridad Social, pues de lo contrario, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social, pasaría de ser una norma ampliatoria de la pensión de viudedad en supuestos especiales, a ser una norma restrictiva de tales prestaciones, y no es esa su finalidad protectora".

  1. - Formula el recurso de casación para la unificación de doctrina el INSS, por entender que los requisitos de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 son acumulativos y no alternativos -como se interpreta en la sentencia recurrida en aplicación de la doctrina flexibilizadora de dichas exigencias-, y en el presente supuesto falta uno de los requisitos, cual es el de tener hijos en común, para tener derecho a la pensión de viudedad, seleccionando como sentencia de contraste, la del TSJ Cantabria de 14 de mayo 2009 (rec. 314/2009 ). Consta en la sentencia de contraste que la actora convivió como pareja de hecho con el causante desde el 01/07/1990 -acreditada por el Ayuntamiento de Torrelavega-, hasta la fecha del hecho causante, acontecido el 27/03/1997. Consta probado que la actora tuvo dos embarazos y partos normales (de pareja anterior), siendo estéril a fecha 21/02/2006. Solicita pensión de viudedad que es denegada por resolución del INSS, "por no reunir el requisito de haber tenido hijos de conformidad con la D.A. 3ª de la Ley 40/2007 ". En instancia y en suplicación se deniega el derecho a la pensión, rechazando la pretensión de la actora de que el incumplimiento del requisito de tener hijos comunes, no fue por voluntad de no tenerlos, sino por una enfermedad, de manera que al tratarse de un supuesto excepcional de acceso a la pensión de viudedad el establecido en la Ley 40/2007, se debe tener por cumplido este requisito. Considera la Sala que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 , prevé un supuesto excepcional para el acceso a la pensión de viudedad, que exige el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que allí constan, entre los que se encuentra el tener hijos comunes, circunstancia que no concurre en este supuesto, en el que la Sala entiende que la causante pudo tener hijos, ya que el hecho de consultar al servicio de reproducción asistida del Hospital M. Valdecilla en el año 2006 por una presunta esterilidad secundaria de 13 años, no implica que deba darse por cumplido este requisito.

SEGUNDO

Como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 28-3-2006 (Rec. 2336/05 ): "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

En el presente caso, resulta que no son los mismos los hechos juzgados por las sentencias comparadas, ni la cuestión se planteó en los mismo términos.

El TSJ de Madrid no llega a decidir si los requisitos en la citada Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 deben ser acumulativos o alternativos. Ahora bien, la Sala razona que en un supuesto excepcional como el de autos, resulta que la actora reúne todos los requisitos que en la actualidad exige el art 174.3 de la LGSS. Y partiendo de los hechos probados, la Sala viene a sostener que la Disposición Adicional amplía la protección a determinados supuestos, pero que nunca ha tenido intención de restringir los derechos de quién reunía todos los requisitos exigidos por la nueva regulación. Así, en concreto razona que, "cumpliendo las exigencias mayores y definitivas de la Ley no se hace necesario cumplir además las exigencias excepcionales establecidas precisamente para ampliar y no para restringir los supuestos de parejas de hecho cubiertos por la nueva legislación de la Seguridad Social, pues de lo contrario la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007, de 4 de septiembre , de medidas en materia de Seguridad Social, pasaría a ser una norma ampliadora de la pensión de viudedad en supuestos especiales, a ser una norma restrictiva de tales prestaciones, y no es esa su finalidad protectora".

Estas notas que justifican la decisión singular de la sentencia recurrida, no se dan en la sentencia de contraste, en la que la pareja de hecho no consta que estuviera inscrita en el correspondiente registro, y el debate se centró en el requisito de tener hijos en común y en la circunstancia de que la allí actora no podía tener hijos.

Con independencia de cuanto antecede, si bien ambos hechos causantes se produjeron antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 ; los requisitos que han permitido a la Sala de suplicación adoptar una solución excepcional, ha sido interpretando la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 en relación con el art. 174.3 de la LGSS , lo cual no se da en la sentencia de contraste.

En definitiva, se aprecia falta de contradicción al no concurrir las identidades exigidas por el art. 217 LPL , pues mientras en la sentencia recurrida partiendo de que la solicitante reúne todos los requisitos exigidos por el art. 174.3 LGSS con posterioridad a la reforma operada por la Ley 40/2007, entiende que procede conceder la prestación, pues la D.A. Tercera de la Ley 40/2007 ha pretendido ampliar, no restringir, el acceso a la prestación de viudedad. Mientras que en la sentencia de contraste, no consta que la solicitante reuniese todos los requisitos exigidos por la actual regulación, por lo que el debate se ciñó al análisis de las notas exigidas por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 .

TERCERO

De lo anteriormente expuesto se deriva, visto el informe del Ministerio Fiscal, que los supuestos comparados no son sustancialmente idénticos, al no concurrir las identidades que establece el artículo 217 de la L.P.L ., lo que supone que entre las sentencias comparadas no se de la contradicción necesaria para la admisión del recurso de casación unificadora. Esta causa de inadmisión del recurso se convierte en este trámite en motivo de desestimación del mismo. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso para unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 6103/2009 , en actuaciones iniciadas por Dña. Mariola , contra el INSS y la TGSS. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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